Sentencia de Tutela nº 572/15 de Corte Constitucional, 4 de Septiembre de 2015

Los peticionarios de los procesos que se estudian interpusieron acciones de tutela contra la CNSC y el INPEC, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al debido proceso y al acceso y ejercicio de cargos públicos, al ser excluidos de la Convocatoria No. 315 de 2013 del INPEC (para proveer el cargo de dragoneante de la institución), en la etapa de realización de los exámenes médicos, donde fueron calificados como no apto al no cumplir algunas condiciones físicas requeridas dentro del proceso. En consecuencia, solicitaron que se ordene a las entidades accionadas permitirles continuar en el concurso.

A continuación se hará una exposición detallada de cada uno de los procesos de la referencia.

A.H. dentro de las acciones de tutela

Expediente T-4835429

1. El señor M.Á.N.R.[3] se presentó a la convocatoria No. 315 de 2013, realizada por la CNSC para proveer, por concurso de méritos, la vacante de Dragoneante, código 4114, grado 11 en el INPEC[4].

2. Señaló que se presentó en julio de 2014 a las pruebas de aptitudes y obtuvo una calificación aprobatoria de 63.84 puntos[5], superando “las pruebas de competencias funcionales y de personalidad”[6].

3. Posteriormente, debido a la calificación favorable obtenida[7], el actor efectuó consignación por valor de quinientos setenta mil pesos ($570.000)[8] para realizarse las pruebas médicas. Los resultados de aptitud médicos fueron publicados el veinte (20) de octubre de dos mil catorce (2014), siendo calificado el peticionario como no apto[9].

4. Inconforme con la decisión, instauró derecho de petición ante la entidad accionada y el veinticuatro (24) de octubre del referido año, se dio respuesta en la que se le indicó que fue calificado como no apto, por tener “bajo peso índice de masa corporal menor a 18.4 y que para poder darme una respuesta se requiere que asista nuevamente a la IPS donde realice los exámenes médicos iniciales y allí verifique nuevamente la talla y el peso”[10].

5. Agregó el accionante que el Decreto 407 de 1994 en el artículo 119 “dentro de los requisitos de Ley para ingresar al INPEC, NO SEÑALA ÍNDICE DE MASA CORPORAL como tal, por consiguiente la CNSC no tiene razón”[11] (mayúscula sostenida dentro del texto original).

6. En consecuencia, solicitó que se ordene a las entidades accionadas permitirle continuar en el concurso.

   Expediente T-4840608

1. La señora S.Q.M.[12] se presentó a la convocatoria No. 315 de 2013, realizada por la CNSC para proveer, por concurso de méritos, la vacante de Dragoneante, código 4114, grado 11 en el INPEC[13].

2. Señaló que se presentó a las pruebas de aptitudes obteniendo una calificación aprobatoria de 25.55 puntos[14]. Debido a la calificación favorable obtenida la accionante efectuó consignación por valor de quinientos setenta mil pesos ($570.000)[15] para realizarse las pruebas médicas.

   Posteriormente, indicó la tutelante que al consultar los resultados de los referidos exámenes, la notificaron como no apta[16], por padecer de hipotiroidismo[17]. Razón por la cual realizó la respectiva reclamación en el término exigido[18]. Respuesta que obtuvo el veintiséis (26) de octubre de dos mil catorce (2014), donde le informaron que debía presentarse “de nuevo en el mismo centro médico”[19] para que le fueran realizados otra vez los exámenes médicos respectivos.

   El veintinueve (29) de octubre de ese año “el mismo médico en el instante de la consulta me informa que de nuevo me rechaza por la misma causa y plasma el concepto de NO APTO”[20].

3. La accionante al no estar de acuerdo con los resultados obtenidos se dirigió a su EPS, Salud total, solicitando “el mismo tipo de examen e historia clínica” donde se le certificó que el estado de salud de ésta “es normal y no padece de ninguna enfermedad”[21].

4. Agregó que “como había detectado que AUDIOMET S.A.S., empresa donde me citaron… no era el mismo al que yo le consigne el pago de los exámenes, (SIPLAS), lo que fundó de sobremanera mi desconfianza respecto a su dictamen, me dirigí al propio laboratorio contratista… en la ciudad de Bogotá y me realicé el mismo tipo de examen el cual arrojó resultado de 4.02 Mcul/ml, siendo para éste centro de medicina el rango normal de mi edad”[22].

5. Por ello, el cinco (5) de noviembre de dos mil catorce (2014) elevó derecho de petición ante las entidades demandadas, las cuales guardaron silencio[23].

6. Por último adujo que “para el 8 de diciembre de 2014 cumplió 25 años. Los resultados, salieron antes de cumplir los 25 años y la convocatoria fue en el 2013”[24], por lo cual consideró que cumple con el requisito de la edad para participar dentro del concurso de mérito al que se presentó.

7. Así, solicitó “tener como determinante los exámenes médicos realizados… en el centro de diagnósticos SIPLAS, para que se emita el concepto de ‘APTO’”[25], pues es en dicha entidad donde la CNSC asignó la realización de los exámenes, y en consecuencia se ordene a las entidades accionadas permitirle continuar en el concurso.

   2. Respuesta de las entidades accionadas

   Expediente T-4835429

1. El doce (12) de noviembre de dos mil catorce (2014), el Asesor Jurídico de la CNSC solicitó en su escrito de contestación, que se negara la acción de tutela, por cuanto no vulneró los derechos fundamentales del accionante. Señaló, además, que no es procedente acceder a la solicitud del actor en tanto el competente para conocer de este tipo de asuntos es el juez contencioso administrativo, pues lo que se pretende controvertir son actos administrativos[26].

   Por otra parte, señaló que los requisitos médicos que deben cumplir los aspirantes inscritos en la convocatoria están señalados en la Resolución No. 003168 de 2013 del INPEC, anexo 5, en la cual se establece “como una de las inhabilidades médicas el índice de masa corporal menor a 18.4”, por lo cual es una causal general de no aptitud para el cargo de dragoneante[27]. Siendo en este caso “responsabilidad de cada aspirante verificar que no se encontrará incurso en ninguna de ella, como quiera que las calidades exigidas eran de indispensable cumplimiento”[28].

2. El catorce (14) de noviembre siguiente, la Coordinadora de tutelas del INPEC anotó no haber vulnerado ningún derecho fundamental, pues “verificada las pretensiones del accionante… no corresponde” a dicha entidad acceder a lo solicitado, por lo cual se está bajo una falta de legitimidad en la causa por pasiva. Por ende, pidió que se declare la improcedencia de la acción de amparo frente a la institución demandada que representa[29].

   Expediente T-4840608

1. El primero (1º) de diciembre de dos mil catorce (2014), la Coordinadora de tutelas del INPEC manifestó no haber violado ningún derecho fundamental, pues verificada las pretensiones del accionante, no corresponde a la entidad acceder a la solicitud, por la que afirma que está bajo una falta de legitimidad en la causa por pasiva. Por ende, pidió que se declare la improcedencia de la acción de amparo frente a la institución demandada que representa[30].

2. En la misma fecha anteriormente referida, el Asesor Jurídico de la CNSC pidió, en su escrito de contestación, que se negara la acción de tutela, por cuanto no infringió los derechos fundamentales de la accionante. Expresó, además, que no es procedente acceder a la petición del actor en tanto el competente para conocer de este tipo de asuntos es el juez contencioso administrativo, pues lo que se pretende controvertir son actos administrativos[31].

   Adicionalmente, anotó que los requisitos médicos que deben cumplir los aspirantes inscritos en la convocatoria están señalados en la Resolución No. 003168 de 2013 del INPEC, anexo 5, en la cual se establece que “una de las inhabilidades médicas para dragoneantes” son las enfermedades relacionadas con el sistema endocrino[32]. Por ende, “el único examen válido dentro de la Convocatoria No. 315 de 2013, fue el practicado por SIPLAS, quien determinó que la accionante no es apta para el empleo” al tener “un índice de masa corporal mayor a 25 con perímetro abdominal mayor a 88 cm, hipertiroidismos, displacía L5-S1”[33].

   Igualmente, expresó que la accionante “en ejercicio de la autonomía de la voluntad, decidió de manera libre y espontánea participar en el concurso de mérito… conociendo las normas fijadas para su desarrollo, disponiendo con ello acatarlas en su integridad”[34].

3. La S. Penal del Tribunal Superior de Cali, en el auto admisorio de la acción de tutela del veintiséis (26) de noviembre de dos mil catorce (2014), vinculó a la EPS SALUD TOTAL, AUDIOMET S.A.S, la Clínica Nuestra Señora del Rosario y a la COOEMSSNAR IPS Pasto, para que se pronunciaran sobre los hechos de la acción de amparo presentados por la señora S.Q.M.. Entidades que dieron respuesta el dos (2) de diciembre del referido año, de la siguiente forma:

   i) El representante legal de la Clínica Nuestra Señora del Rosario señaló que en una consulta ginecológica del veintitrés (23) de abril de dos mil catorce, le fue indicada a la paciente frente a las pruebas de TSH y T4 Libre que “no padece trastorno alguno de tiroides, clínico ni subclínico”[35]. Sin embargo, solicitó que se declare y decrete “la improcedencia e inexistencia de la vulneración de derechos fundamentales por parte de nuestra IPS”[36], por falta de legitimación en la causa por pasiva.

   ii) La administradora de la EPS SALUD TOTAL anotó que al verificar la historia clínica fue “hallado que la única atención que en los últimos tres años ha recibido la señora S.Q.M., fue el 23 de agosto de 2013, en la que consultó por deseos de concepción”[37], por lo cual se le ordenó exámenes de TSH “para buscar causas de HUA”, no obstante, refirió que “no hay registro del control, ni del resultado del examen solicitado, el cual podría descartar el hipotiroidismo subclínico que refiere en el escrito de tutela”[38]. Por ende agregó que se debe “requerir a la IPS donde fue atendida, toda vez, que las custodia y guarda de la historia clínica no es de la EPS sino de la IPS”[39]. Igualmente, solicitó ser desvincula de la presente acción de tutela por falta de legitimación en la causa por pasiva[40].

   iii) El Jefe Administrativo y Financiero de COOEMSSNAR IPS Pasto indicó que dicha entidad suscribió un contrato con SIPLAN S.A., cuyo objeto era “la prestación de servicios de salud de conformidad con un nivel de complejidad, lo habilitado por las autoridades competentes”. Por lo cual, contrario a lo manifestado por la tutelante, “nuestra contratación… estaba plenamente autorizada”[41]. Refirió que “en virtud de las obligaciones contraídas se presentó servicios de laboratorio Clínico a las personas que, en su oportunidad, remitió SIPLAS”. Por ello, los resultados de las pruebas diagnósticas “fueron analizadas por personal idóneo, debidamente capacitado y dentro de una institución habilitada por las autoridades competentes”[42].

   3. Decisiones objeto de revisión

   Expediente T-4835429

1. En primera instancia, el Juzgado Veinte Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, en sentencia[43] del veinte (20) de noviembre de dos mil catorce (2014), negó la acción de tutela al estimar que: i) la exclusión del accionante dentro del proceso de selección del concurso de mérito “tuvo como causa la aplicación de un criterio objetivo previamente establecido, que no puede ser calificado como arbitrario o irrazonable”; y ii) el actor pretende censurar el contenido del anexo 5 de la Resolución No. 003161 del veintiuno (21) de octubre de dos mil trece (2013), en concordancia con los artículos 36 y 38 del mencionado acuerdo, por lo cual resulta improcedente que el juez de tutela se pronuncie sobre el contenido de un acto administrativo de carácter general, impersonal y abstracto que debe ser atacado ante la jurisdicción contenciosa administrativa[44].

2. El actor, mediante escrito presentando el tres (3) de diciembre del referido año, impugnó la decisión del juez de primera instancia bajos similares argumentos presentados en la acción de amparo.

3. En segunda instancia, la S. Penal del Tribunal Superior de Bogotá, en providencia del cuatro (4) de febrero de dos mil quince, confirmó el fallo de primera instancia por las mismas razones.

   Expediente T-4840608

1. En primera instancia, la S. de Decisión Constitucional del Tribunal Superior de Cali en fallo del diez (10) de diciembre de dos mil catorce (2014), negó la acción de tutela al considerar que cuando se trata de controvertir actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, como el caso de un concurso de mérito para acceder a cargos público, debe ser atacado ante la jurisdicción contenciosa administrativa[45].

   Por último, aclaró que “si bien la accionante hace alusión a otras sentencias de tutela que protegieron los derechos de personas que se han sometido al proceso para ingresar por concurso de mérito al INPEC, es preciso destacar que cada caso debe ser analizado de manera particular, no siendo viable en este momento predicar vulneración al derecho a la igualdad, cuando se ha establecido la inactividad de la señora S.Q.M., en agotar los trámites pertinentes”[46].

2. El actor, mediante escrito presentando el dieciséis (16) de diciembre del referido año, impugnó la decisión del juez de primera instancia bajos similares argumentos presentados en la acción de amparo. Sin embargo, agregó que “si se partiera de la hipótesis de la existencia de la inhabilidad médica, no puede comportar discriminación desproporcionada, irrazonable e injusta, toda vez que las funciones del cargo público de Dragoneante del INPEC, corresponden al nivel asistencia con diversidad de desempeño de actividades”[47] que se encuentran establecidas en el artículo 12 del Acuerdo 502 de 2013.

3. En segunda instancia, la S. de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, en providencia del veintinueve (29) de enero dos mil quince, confirmó el fallo de primera instancia por las mismas razones.

Competencia

Esta S. de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar los fallos de tutela proferidos dentro del trámite de referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86, inciso 3°, y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.

Presentación del caso y problema jurídico

1. Los peticionarios de los procesos que se estudian (expedientes T-4835429 y T-4840608), interpusieron acciones de tutela en forma independiente, contra la CNSC y el INPEC por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al debido proceso y al acceso y ejercicio de cargos públicos.

   Señalaron que las entidades accionantes les comunicaron que no podía continuar en el proceso de selección de la Convocatoria No. 315 de 2013 del INPEC (para ocupar el cargo de dragoneante del INPEC), porque en el examen médico que les realizaron, fueron calificados como no aptos. El primer accionante, por tener “bajo peso índice de masa corporal menor a 18.4” (expedientes T-4835429) y la segunda, por padecer de hipotiroidismo (expediente T-4840608); a juicio de los peticionarios dichas razones resultan discriminatorias, pues sus condiciones de salud no obstaculiza el desarrollo de las funciones que son propias del cargo.

2. Ahora bien, para analizar si efectivamente las entidades accionadas vulneraron los derechos fundamentales del señor M.Á.N.R. (expedientes T-4835429) y de la señora S.Q.M. (expediente T-4840608), la S. procederá a resolver el siguiente problema jurídico: ¿vulneran unas entidades encargadas de realizar un concurso abierto de méritos (CNSC y el INPEC) para ocupar un cargo público (dragoneante del INPEC) los derechos fundamentales a la igualdad, al trabajo, al debido proceso y al acceso y ejercicio de cargos públicos de una persona, al no permitirle continuar en el proceso de selección, por no cumplir una de las condiciones de aptitud médica establecida en las normas que rigen el concurso (“bajo peso índice de masa corporal menor a 18.4” e hipotiroidismo)?

3. Pues bien, para desarrollar el problema jurídico planteado, la S. deberá reiterar la jurisprudencia constitucional sobre (i) la procedencia excepcional de la acción de tutela contra actos administrativos que reglamentan o ejecutan un concurso de méritos; y (ii) la proporcionalidad y racionalidad de los requisitos médicos y físicos exigidos para ocupar el cargo de dragoneantes del INPEC, considerando la naturaleza de las funciones que desempeñan. Después se analizará la situación concreta del peticionario.

   Procedencia excepcional de la tutela contra actos administrativos que reglamentan un concurso de méritos – Reiteración de jurisprudencia

4. El numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 dispone que la acción de tutela no procede cuando se trata de actos de carácter general, impersonal y abstracto. En ese sentido, la Corte ha indicado que la acción de tutela no es, por regla general, el mecanismo judicial al que debe acudirse para controvertir actos administrativos que reglamentan o ejecutan un concurso de méritos.[48] Dada la naturaleza subsidiaria y residual de la acción de tutela, quien pretenda controvertir en sede judicial un acto administrativo debe acudir a las acciones que para tales fines existen en la jurisdicción contenciosa administrativa.

   Sin embargo, esta Corporación también ha señalado que hay, al menos, dos excepciones a la regla antes señalada:[49] (i) cuando la persona afectada no cuenta con un mecanismo judicial distinto a la acción de tutela, que sea adecuado para resolver las implicaciones constitucionales del caso, y que goce con suficiente efectividad para la protección de sus derechos fundamentales[50] y (ii) cuando se trata de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

   Por ello, que cuando se trate de controvertir actos administrativos que imponen criterios referentes a la apariencia física de un aspirante, como es el caso del concurso de méritos del INPEC, el asunto debe ser analizado de otra manera, cuando el efecto concreto de dichas normas de carácter general y, por ende, el acto particular en el cual ellas se manifiestan, afecta la situación específica de determinadas personas, concretamente en lo que respecta a la vigencia y protección de sus derechos fundamentales.

   En este sentido, en la sentencia T-1098 de 2004[51], se estableció que: “es claro que escapa de la competencia del juez de tutela la pretensión que subyace en los argumentos expresados por el accionante, de que actúe como juez abstracto del contenido de un acto administrativo de tal naturaleza. Ello, sin embargo, no impide al juez que conoce del amparo entrar a determinar si tales contenidos pueden lesionar derechos fundamentales en un evento particular, caso en el cual puede proceder ordenando su inaplicación, que no equivale en modo alguno a un pronunciamiento definitivo sobre la validez del acto”[52].

5. En el caso concreto, la S. considera que debe analizarse la procedencia de la tutela como mecanismo definitivo de protección, toda vez que (i) el proceso de selección para ocupar el cargo de dragoneante del INPEC se encuentra en desarrollo, es decir, se necesita una acción de protección inmediata; (ii) no existe otro mecanismo con la suficiente eficacia para evitar la alegada violación de los derechos invocados; y iii) se trata de un acto administrativo a través del cual se establecen criterios sobre la apariencia física de los aspirantes, viéndose posiblemente lesionado derechos fundamentales de los demandantes al concurso de mérito.

   Jurisprudencia constitucional sobre la proporcionalidad, racionalidad y necesidad de los requisitos médicos y físicos exigidos para el cargo de dragoneantes del INPEC, considerando la naturaleza de las funciones que desempeñan

6. La Corte ha sostenido que las instituciones públicas o privadas pueden exigir requisitos para ingresar a un determinado programa o cierto tipo de formación especializada para desempeñar específicas tareas[53]; por lo tanto, excluir a un aspirante que no cumple cualquiera de los requisitos que han sido previstos por la institución, no vulnera derechos fundamentales. Lo anterior, siempre y cuando (i) los candidatos hayan sido previa y debidamente advertidos acerca de tales requisitos, (ii) el proceso de selección se haya adelantado en igualdad de condiciones; y (iii) la decisión correspondiente se haya tomado con base en la consideración objetiva del cumplimiento de las reglas aplicables.[54]

7. Esta Corporación ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre los requerimientos físicos para acceder a cargos de carrera[55] en tres escenarios específicos: i) estatura mínima; ii) tatuajes; y iii) salud; jurisprudencia que a continuación se expondrá en detalle[56]. Así, se ha señalado que, en principio, su exigencia no transgrede el ordenamiento constitucional, siempre y cuando tengan una relación con la función a desempeñar por la persona, en términos de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad.

   Estatura mínima

8. Precisamente, una de las primeras sentencias frente a estatura mínima fue la T-463 de 1996[57], en la cual la S. estudió la situación de una joven que se inscribió a un concurso para ingresar al curso de suboficiales femeninos del cuerpo administrativo del Ejército, en la especialidad de sistemas. Tras la práctica de la prueba médica, la peticionaria fue calificada no apta por baja estatura, y rechazada para continuar en el proceso. En dicha oportunidad la Corte señaló que “la persona humana en su esencia es ofendida cuando, para el desempeño de actividades respecto de las cuales es apta, se la excluye apelando a un factor accidental que no incide en esa aptitud”[58].

9. Adicionalmente, la S. Octava mediante la providencia T-1098 de 2004[59], estudió un caso en la cual se le exigió a una persona cumplir una estatura mínima para entrar al cuerpo de dragoneantes del INPEC; en esta ocasión se estableció que el requisito “por cuyo incumplimiento el actor resultó excluido es razonable y proporcional, pues no existen elementos de juicio para restar validez a las conclusiones de carácter empírico expuestas por la entidad accionada, relacionadas con el impacto positivo en la disciplina de la población carcelaria y las facilidades prácticas para el cumplimiento de los fines de la institución que representa el hecho de que el personal de custodia cuente con una estatura no inferior al límite establecido que, en este caso, lejos está de reputarse como exagerado -“contrario a la razón o a la naturaleza humana” -, si se tiene en cuenta que está por debajo del promedio nacional”.

   Se argumentó por parte de esa S. que el requisito censurado “tiene como fin facilitar a la entidad la conservación de la disciplina de la población carcelaria en los diferentes procedimientos inherentes al ejercicio de sus competencias, lo cual a su vez, asegura, favorece la seguridad de los reclusos, así como de los funcionarios responsables de su custodia. El medio al que se acude, entre otros muchos dirigidos a ese fin, corresponde a un límite de la estatura mínima del personal que aspira a asumir la custodia y vigilancia de la población carcelaria lo cual, dando crédito a las conclusiones que la entidad ha expresado sobre el particular, parece un mecanismo adecuado en tanto: i) no representa una restricción basada en una categoría censurable en sí misma, ii) no tiene un móvil arbitrario o caprichoso y, iii) no representa una discriminación de una franja de la población que pueda considerarse débil o marginada” [60].

10. Cuatro (4) años después, en la providencia T-1266 de 2008[61], la S. Quinta de Revisión analizó el caso de varias mujeres que fueron retiradas de un concurso para ocupar el cargo de dragoneantes del INPEC, dado que no cumplieron el requisito de estatura mínima y porque una de ellas padecía de escoliosis. En esta oportunidad, la S. no encontró probado “el argumento de que el requerimiento de una determinada altura para quienes han de desempeñar el cargo de dragoneantes del INPEC, se basa en la influencia psicológica o la mayor autoridad o respetabilidad que pueda imponerse a los reclusos, con lo cual la conducta del Instituto Nacional Penitenciario y C. deviene, a todas luces, en discriminatoria”. La S. consideró que no había proporcionalidad entre la exigencia de una determinada estatura o de la presencia de escoliosis, por la funciones del cargo, y determinó que existía una presunción de discriminación a favor de las peticionarias[62].

    Salud

12. En cuanto a casos relacionados por motivos de salud para desempeñar el cargo de dragoneante, la S. Primera de Revisión mediante la sentencia T-045 de 2011[63], conoció un caso donde el CNSC y el INPEC consideró no apto a un candidato para adelantar un curso de mérito para el cargo de Dragoneante, por padecer de “desviación septal”. En esa oportunidad, se estableció “que las exigencias de ciertas calidades dentro de un proceso de selección son necesarias, pero sí pueden ser cuestionables cuando los requisitos requeridos carecen de importancia ante la realización de las funciones del cargo sujeto a concurso. En ese sentido, se ha concluido que para que un criterio de selección no resulte ser inconstitucionalidad, debe ser, como mínimo, (i) razonable, es decir, no puede implicar discriminaciones injustificadas entre persona y, (ii) debe ser un criterio proporcional a los fines para los cuales se establece”.

    Se anotó en dicha providencia que “si el juez constitucional encuentra que un aspirante es excluido de un concurso de méritos por no cumplir un requisito que es desproporcionado –pues no existe relación de necesidad entre la aptitud física exigida y el desarrollo de las funciones propias del cargo a proveer-, la entidad accionada tiene la carga de demostrar lo contrario y superar la presunción de discriminación que existe a favor del actor”[64].

13. Posteriormente, mediante el fallo T-785 de 2013[65], la S. Tercera de Revisión conoció de varios casos donde los actores fueron calificados como no aptos para la convocatoria de Dragoneante, por presentar determinadas inhabilidades, en concreto, se señalaron: la proteinuria positiva, la ametropía no corregida, la obesidad y el trastorno de conducta eléctrica.

    En esa oportunidad se anotó que “es viable exigir determinados requisitos, incluso de naturaleza física, siempre que exista un fundamento científico o médico que acredite dicha posibilidad, con miras –por ejemplo– a disminuir la probabilidad de que se presenten enfermedades o de que se dificulte el cumplimiento de las labores propias del cargo, siempre y cuando se acrediten las demás exigencias previamente expuestas. Desde esta perspectiva, no cabe duda de que a través del estudio de los distintos oficios y profesiones, es posible determinar con criterio científico, las condiciones específicas que no son compatibles con la labor que se prestará, entre otras, por la ocurrencia de posibles enfermedades ocupacionales… Sin embargo, tales requerimientos, para no trasgredir el orden constitucional, deben guardar relación con la labor a desempeñar, ser razonables y proporcionales, a más de haber sido previamente publicitados”[66].

14. Por último, en la sentencia T-798 de 2013[67], la S. Cuarta de Revisión conoció la acción de tutela interpuesta por un ciudadano en contra de la CNSC y el INPEC, tras considerar que esas instituciones violaron sus derechos fundamentales al excluirlo de la convocatoria No. 132 de 2012 INPEC, por haber resultado “no apto” por motivos de salud para desempeñar el cargo de dragoneante y no permitirle en el trámite de la reclamación efectuada, la práctica de un nuevo examen médico. En esta ocasión, se anotó que “no es admisible el argumento esbozado por la entidad accionada, según el cual la práctica de una nueva valoración médica atentaría contra el principio de transparencia del concurso de méritos, toda vez que para esta S. es claro que constituye una verdadera violación a ese principio el hecho de no controvertir el resultado médico adverso, pues se le está dando un valor absoluto al análisis de un procedimiento que al parecer se realizó sin el lleno de requisitos previstos en los protocolos médicos”. Además, se estimó en este caso que la CNSC debió evaluar la proporcionalidad de la medida[68].

15. De lo expuesto, la jurisprudencia de esta Corporación ha sido clara en establecer que en los casos donde se necesita de requisitos de aptitud física para ingresar a un concurso de méritos, se debe demostrar criterios de proporcionalidad, racionalidad y necesidad, entre la aptitud física exigida y el desarrollo de las funciones propias del cargo a proveer.

16. Además esta Corte ha sostenido que las exigencias de ciertas calidades dentro de un proceso de selección pueden llegar a ser pertinentes, siempre que exista un fundamento científico o médico que acredite dicha posibilidad; pero pueden ser cuestionables los requisitos requeridos cuando se encuentren en contravía del orden constitucional, generando con ello posibles discriminaciones en razón de la apariencia física.

17. En ese sentido, para que un criterio de selección no resulte ser inconstitucional, debe, como mínimo ser: i) razonable, donde no implique discriminaciones injustificadas entre las personas; ii) proporcional a los fines para los cuales se establece; y iii) necesario, en la que se justifique la relación que existe entre la aptitud física y el desarrollo de las funciones propias del cargo.

    Casos concretos

18. Disponiendo de los elementos constitucionales, jurisprudenciales y fácticos a los que se ha hecho referencia en los puntos anteriores, esta S. pasa a analizar cada caso; no sin antes hacer unas consideraciones generales para resolver ambos asuntos, debido a la similitud de hechos que se presenta en las acciones de tutela.

19. La CNSC y el INPEC vulneraron los derechos fundamentales del señor M.Á.N.R. (expedientes T-4835429) y la señora S.Q.M. (expediente T-4840608), al excluirlos de la Convocatoria No. 315 de 2013 del INPEC, con fundamento en un requisito que no es necesario para el adecuado desempeño de las funciones del cargo a proveer

20. De acuerdo a lo establecido en el fundamento 6 de esta sentencia, una entidad no vulnera derechos fundamentales cuando elimina de un concurso a un aspirante por no cumplir los requisitos exigidos para participar en el mismo, siempre y cuando (i) los candidatos hayan sido previa y debidamente advertidos acerca de lo que se les exigía; (ii) el proceso de selección se adelante en igualdad de condiciones; y (iii) la decisión correspondiente se haya tomado con base en la consideración objetiva del cumplimiento de las reglas aplicables.

21. En los casos concretos la S. encuentra, en primer lugar, que las normas que rigen el concurso fueron establecidas en la Convocatoria No. 315 de 2013 de la CNSC y el INPEC, la cual establece, en el numeral 10 del artículo 10, que una de las causales de exclusión de la convocatoria es “ser calificado NO APTO en la valoración médica realizada”. Las pruebas para determinar si los aspirantes no cumplen estas aptitudes están señaladas en la Resolución No. 003168 de 2013 del INPEC[69]. Ambas disposiciones se dieron a conocer a todos los aspirantes a través de la página web de la CNSC[70], que es el medio oficial de divulgación del concurso, y de comunicación con los aspirantes, conforme lo señalando en los artículos 4 y 14 de la convocatoria.

22. En segundo lugar, los aspirantes tuvieron que acreditar el cumplimiento de requisitos generales (artículo 20 de la convocatoria), (i) para ingresar a la escuela de formación del INPEC para realizar el curso de formación o complementación (artículo 43) y (ii) para el nombramiento y posesión (artículo 68).

    El cumplimiento de estos tres grupos de requisitos arroja una calificación, reglamentada en el artículo 5 de la convocatoria, y de acuerdo al puntaje obtenido por los participantes la entidad elabora la lista de elegibles, encabezada por quien obtenga el mayor puntaje.

    Durante el proceso de selección del concurso de méritos, los aspirantes deben realizarse unas pruebas médicas. En el presente caso la entidad contratada para realizar los diagnósticos médicos fue SIPLA. Los aspirantes fueron calificados de acuerdo al cumplimiento o no de las aptitudes médicas, físicas o psicológicas exigidas en la Resolución No. 0003168 de 2013 del INPEC (anexos 3, 5 y 6) para el cargo en concurso. Por lo tanto, dado que el concurso se desarrolló conforme a lo previsto en las disposiciones que lo rigen, conocidas de forma previa por todos los aspirantes, la S. no encuentra razones para dudar que el proceso de selección se realizó en igualdad de condiciones.

23. Constata la S. que además, el criterio por el cual la entidades accionadas eliminaron a los accionante del proceso de selección se encuentra consagrado en el anexo 5 de la Resolución No. 0003168 de 2013; en éste se establece que será “una de las inhabilidades médicas para dragoneantes” tener un índice de masa corporal menor a 18.4 y padecer de enfermedades relacionas con el sistema endocrino.

24. Sin embargo, deben analizarse las particularidades de los casos frente a las razones esgrimidas por la Comisión Nacional del Servicio Civil para considerar como no aptos a los actores y excluirlos del concurso.

25. Expediente T-4835429

    En el caso del señor M.Á.N.R., la CNSC se limitó a indicar dentro del escrito de contestación de la tutela que las restricciones que cuestiona el actor las conocía éste porque fueron previamente plasmadas en las reglas del concurso correspondiente a la Convocatoria No. 315 de 2013[71].

    Para la S., las respuestas de la entidad, (la correspondiente al derecho de petición que presentó, como la de tutela), se refirieron a que una limitación, en este caso, para continuar con el concurso de dragoneante es tener “bajo peso de masa corporal menor a 18.4”, de conformidad con lo establecido en el anexo 5 de la Resolución Nº 003168 de 2013.

26. Al respecto, la S. considera que el requisito de tener una masa corporal no inferior a 18,4, observado en abstracto, es razonable. En efecto, de acuerdo con la Organización Mundial de la Salud (OMS) el índice de masa corporal es una medida utilizada de forma extendida, prácticamente universal, para determinar condiciones médicas asociadas al sobrepeso o insuficiencia de peso. Este límite entonces se basa en el desarrollo de un estándar científico ampliamente aceptado para establecer qué debe entenderse médicamente por masa corporal insuficiente. [72]

    Sin embargo, también advierte la OMS acerca de las posibles deficiencias que puede acarrear el uso de este criterio, indicando que posee un componente subjetivo. Ese componente hace referencia a que, en virtud de las diferencias de composición física de las personas, estos índices pueden llevar a conclusiones erradas acerca del peso saludable para cada persona. Estatura, contextura o constitución física y musculatura son variables que pueden llevar a que la estimación derivada del IMC sea solo eso, un dato ilustrativo de la condición de la persona, pero no un dato indiscutible que la ubique en las categorías de insuficiencia ponderal (de peso), sobrepeso u obesidad. En ese sentido, la Organización citada advierte que: “El IMC proporciona la medida más útil del sobrepeso y la obesidad en la población, puesto que es la misma para ambos sexos y para los adultos de todas las edades. Sin embargo, hay que considerarla a título indicativo porque es posible que no se corresponda con el mismo nivel de grosor en diferentes personas”[73].

    Ese carácter indicativo (no definitivo o determinante) del criterio también se refleja en las normas que regulan el acceso o permanencia en el concurso para acceder al cargo de dragoneante y, especialmente, en la necesidad de acompañar la medición con la del perímetro de la zona abdominal, en los casos de sobrepeso, según el IMC. Sin embargo, no existe en esa normativa una medida similar, que permita concluir, con suficiente seguridad, en qué casos el IMC inferior al peso normal debe considerarse un problema para el ejercicio de un determinado cargo que como el que nos ocupa requiere.

    Si bien las autoridades a quienes corresponde adelantar concursos para la selección de las personas más aptas para desarrollar determinadas funciones deben tener presente el carácter indicativo del IMC al momento de tomar decisiones acerca de la exclusión o permanencia de una persona del proceso, de manera que las determinaciones que adopten se basen en un análisis conjunto de los requisitos y no en una aplicación a la manera de “todo o nada” del criterio basado en el IMC. De igual manera, la autoridad de reclutamiento deberá tomar en consideración al momento en que se efectúa una valoración conjunta de los requisitos, que la exclusión de un aspirante no debe suponer una afectación irrazonable o desproporcionada de sus derechos, en atención a las etapas y requisitos ya superados.

27. A pesar de que en los primeros exámenes no se encuentra el dato específico acerca de cuál era el IMC del actor, sino únicamente la constancia de que no superaba el umbral mínimo mencionado, la Defensoría del Pueblo[74] argumenta que se halla muy cerca del mismo y que poco tiempo después superó ese inconveniente, lo que demostró, a partir de exámenes realizados por la entidad SIPLAS[75], empresa acreditada para evaluar las aptitudes médicas de los aspirantes dentro del concurso. En los documentos adjuntos, en efecto, figura con una masa corporal del 18.793, incluso por encima de la prevista en el concurso, en este caso menor a 18.4[76].

    Aunque la acreditación de determinada masa corporal puede ser una exigencia en un concurso en el que se requiere seleccionar personas con características particulares para desempeñar un oficio, una condición superable, no puede convertirse en el argumento único para negar a una persona la permanencia en el mismo, cuando como en este caso (i) aunque el aspirante no superaba el umbral mínimo establecido como requisito, estaba muy cerca del mismo; (ii) poco tiempo después acreditó ese umbral, y (iii) había presentado y superado todas las pruebas previas relativas al concurso.

28. La S. concluye que la CNSC debió valorar en conjunto los requisitos para determinar si el actor por estar a muy pocas décimas de la masa mínima exigida, podía superar esa condición, permitiéndosele continuar con el trámite de acceso a un cargo público, mediante una evaluación de las exigencias previstas en el concurso que permitiera brindarle garantías al interesado en cuanto al goce efectivo del derecho del actor a acceder a cargos públicos.

    En consecuencia, se revocará la sentencia proferida por la S. Penal del Tribunal Superior de Bogotá del cuatro (4) de febrero de dos mil quince (2015), que confirmó la denegación del amparo emitido por el Juzgado Veinte Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá el veinte (20) de noviembre de dos mil catorce (2014), y en su lugar, se tutelará el derecho, ordenándose que el actor continúe en el proceso.

29. Expediente T-4840608

    Por otra parte, como se anotó en el numeral 21 de esta providencia, para poder ingresar al concurso, los convocados debían superar, entre otros requisitos, un examen médico realizado por SIPLA, entidad encargada de evaluar la aptitud ocupacional de los aspirantes al cargo de dragoneante, para lo cual la Comisión Nacional del Servicio Civil reguló el concurso mediante Resolución Nº 003168 de 2013.

    En el caso de la señora S.Q.M., ésta fue convocada para la realización de los exámenes médicos, los cuales pagó para realizarse en (SIPLAS) pero los llevaron a cabo en AUDIOMET S.A.S., y dieron como resultado “No Apta”, porque se encontró que tenía un trastorno endocrino, siendo por ello excluida del proceso.

    Como no estuvo conforme con el resultado del examen, se realizó uno nuevo en la EPS Salud Total que arrojó como resultado que no tenía ningún problema en su salud.[77]

    Pero para asegurarse del resultado se practicó otra prueba igual en el laboratorio en el que inicialmente se le había indicado por la entidad se practicarían las pruebas oficiales (SIPLAS), el que arrojó “como resultado 4.02 Mcul/ml, siendo para éste centro de medicina el rango normal” de su edad.[78]

30. Por ello, presentó una petición en la que requirió tener en cuenta los dos exámenes médicos anteriormente señalados, debido a que estos corroboraban que ella no padecía de hipotiroidismo.

31. Considera la S. que la entidad debió resolver el requerimiento, teniendo en cuenta las pruebas allegadas por la actora, y con base en estas, autorizar la práctica de un nuevo examen que permitiera corroborar o corregir el diagnóstico médico, lo cual no ocurrió, pues simplemente se le informó que el examen controvertido había sido efectuado por profesionales idóneos contratados para la realización de las pruebas, sin que dicha respuesta se hubiera fundamentado en la constatación relativa así el examen inicialmente llevado a cabo contenía un resultado correcto teniendo en cuenta que dos exámenes posteriores ofrecían otra respuesta.

32. Si sobre la exigencia de un requisito recae una duda, el interesado y la entidad tienen el derecho y el deber de buscar una opción alterna, para constatar si se trató de un error y si efectivamente hubo o no una irregularidad. En ese contexto, la entidad no puede desechar el dictamen o la prueba que demuestra que existe un resultado contrario al inicialmente establecido, con base en un examen practicado con muy pocos días de diferencia. La accionada debió atender adecuadamente la reclamación mediante el procedimiento más viable y no basarse solo en la prueba inicial para señalar como “No Apta” la aspirante, no obstante haberse advertido la posible inexactitud de la prueba practicada.

33. En consecuencia, se revocará la sentencia proferida por la S. de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia del veintinueve (29) de dos mil quince (2015), que confirmó la denegación del amparo emitido por la S. de Decisión Constitucional del Tribunal Superior de Cali el diez (10) de diciembre de dos mil catorce (2014).

    Se ordenará a las entidad accionada, garantizar el goce efectivo del derecho de la demandante a acceder y ejercer cargos públicos, y en consecuencia que ésta se admitida al proceso de selección del concurso.

En mérito de lo expuesto, la S. Primera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,