Sentencia nº 11001-03-06-000-2014-00182-00 de Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil, de 15 de Diciembre de 2014
| Fecha | 15 Diciembre 2014 |
| Emisor | Sala de Consulta y Servicio Civil |
| Tipo de documento | Sentencia |
FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO FOMAG – Creación. Cuenta especial de la Nación / FONDOS CUENTA - Se administran en la forma dispuesta por la norma legal que los crea
La Ley 91 de 1989, “por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del M.”, dispuso en su artículo 3 lo siguiente: “Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del M., como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital. Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente ley y fijará la comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con base en los costos administrativos que se generen. La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional. El Fondo será dotado de mecanismos regionales que garanticen la prestación descentralizada de los servicios en cada entidad territorial sin afectar el principio de unidad”. De la lectura de la norma se extrae que el FOMAG fue creado como una cuenta especial de la Nación (también conocida como fondos-cuenta), con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, para el cumplimiento de las funciones asignadas en esa ley. (…) Por su parte, el artículo 11 del Decreto 111 de 1996 que compila las leyes orgánicas de presupuesto 38 de 1989, 179 de 1994 y 225 de 1995, incluye como componente del presupuesto general de la Nación, en el presupuesto de rentas, los fondos especiales, y la Ley 42 de 1993 “sobre organización del sistema de control fiscal financiero y los organismos que lo ejercen”, dispone en su artículo 37 que el presupuesto general del sector público está conformado por la consolidación de los presupuestos general de la Nación y de las entidades descentralizadas territorialmente o por servicios, de los particulares o entidades que manejen fondos de la Nación, pero solo en relación con dichos fondos y de los fondos sin personería jurídica denominados especiales o cuenta creados por la ley o con autorización de esta. Los fondos especiales sin personería jurídica se administran en la forma que establezca la disposición legal que los crea. Dichos fondos, de manera general, no son un patrimonio autónomo del organismo o entidad pública al cual están adscritos, por cuanto son una cuenta de aquel o aquella instituida para cumplir el objetivo específico al cual se destinan los recursos que ingresen al fondo respectivo.
FUENTE FORMAL: LEY 91 DE 1989 – ARTICULO 3 / DECRETO 111 DE 1996
FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO FOMAG – Funciones, dirección y administración / FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO FOMAG – Se somete a las reglas del derecho público
El artículo 4 de la Ley 91 de 1989 asignó al FOMAG la misión de atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encontraban vinculados a la fecha de promulgación de la ley, conforme al artículo 2 de la misma, y a los que se vincularan con posterioridad a ella. Por su parte, el artículo 5 ibídem fijó los objetivos del Fondo, destacándose los siguientes: 1) efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado; 2) garantizar la prestación de los servicios médico-asistenciales. Estos últimos deberá contratarlos de acuerdo con las instrucciones impartidas por el Consejo Directivo del Fondo; 3) velar para que la Nación cumpla en forma oportuna con los aportes que le corresponden e igualmente transfiera los descuentos de los docentes, y 4) velar para que todas las entidades deudoras del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del M., cumplan oportunamente con el pago de sus obligaciones. El artículo 9 de la Ley 91 estableció como obligación del Fondo el pago de las prestaciones sociales, pero el reconocimiento de estas corresponde a la Nación función que, a través del Ministerio de Educación Nacional, delegará en las entidades territoriales correspondientes. La anterior disposición, como lo señaló la Sala en el Concepto 1423 de 2002, se complementa con lo que prescribe el artículo 180 de la Ley 115 de 1994, en cuanto señala que serán reconocidas por intermedio del Representante del Ministerio de Educación Nacional ante la entidad territorial a la que se encuentre vinculado el docente. Y agrega: “El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará, además, la firma del Coordinador Regional de prestaciones sociales”. Como puede verse, las funciones que se atribuyen al FOMAG por la Ley 91 de 1989 corresponden al cumplimiento de obligaciones que la misma ley le asigna, las cuales se encuentran directamente relacionadas con la prestación de un servicio público como es el de la educación (pago de prestaciones sociales a los educadores) o la efectividad de un derecho fundamental (garantizar la prestación del servicio médico asistencial a los afiliados), entre otras, funciones que son típicamente administrativas. La sujeción al derecho público y las funciones administrativas asignadas al FOMAG se ven reforzadas por la integración con servidores públicos del Consejo Directivo del Fondo, así como las funciones que a este corresponden. En efecto, el esquema de dirección y administración establecido por la Ley 91 se asigna a un Consejo Directivo que está integrado por: el Ministro de Educación o el Viceministro quien lo presidirá; el Ministro de Hacienda y Crédito Público o su delegado; el Ministro de Trabajo o su delegado, dos representantes del magisterio, y el gerente de la fiduciaria contratada para la administración de los recursos del Fondo quien participará con voz pero sin voto. (…) Si a lo anterior agregamos que por definición el FOMAG es un sistema presupuestal de manejo de recursos públicos, debe concluirse que dicho Fondo se encuentra sometido a las reglas del derecho público y a los principios que rigen la función administrativa en su constitución, manejo de recursos, funcionamiento y cumplimiento de las obligaciones asignadas por ley.
FUENTE FORMAL: LEY 91 DE 1989 – ARTICULO 3 / LEY 91 DE 1989 – ARTICULO 9
AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD EN MATERIA DE CONTRATACION ESTATAL – Limitaciones impuestas por la Ley 91 de 1989 / ADMINISTRACION DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES DEL MAGISTERIO FOMAG – Limitaciones legales a la autonomía contractual
El principio general que preside la actividad contractual (pública o privada) es la autonomía de la voluntad que si bien se ha entendido como la facultad de las personas reconocida por el ordenamiento positivo para disponer con efecto vinculante de los intereses y derechos de los que son titulares y, por ende, crear derechos y obligaciones en procura de la satisfacción de sus fines o necesidades, lo cierto es que se encuentra claramente limitada por la ley y, “…en veces atenuada o ausente, ya por ius cogens, orden público, normas imperativas, ora por moralidad, ética colectiva o buenas costumbres (artículos 15 y 16, Código Civil)”. De tiempo atrás la jurisprudencia y doctrina nacional ha señalado que dicha autonomía se ve reflejada en los siguientes campos, los cuales se confrontan con lo dispuesto en la Ley 91 al respecto: i) la elección de contratar o no contratar: Es claro que este asunto es ordenado por dicha ley al señalar textualmente que “el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil”, mandato claramente imperativo que se traduce en la obligación de la Nación (en estricto rigor es esta y no el Gobierno Nacional, quien puede delegar en el Ministerio de Educación Nacional), de celebrar dicho contrato; ii) escoger la persona del co-contratante: Originalmente la Ley 91 no deja ningún margen de autonomía al respecto, toda vez que el contrato que debe celebrar la Nación tiene como contratista, exclusivamente, a “una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tuviera más del 90% del capital”. En otras palabras la ley califica expresamente el sujeto que debe asumir la posición contractual de contratista, quien deberá ser una entidad estatal. Ello quiere decir que la misma ley está definiendo la naturaleza jurídica del vínculo -contrato interadministrativo- aspecto sobre el que se volverá más adelante; iii) determinar el tipo de contrato que va a celebrarse: la Ley 91 señala imperativamente que el contrato a celebrarse para la administración de los recursos públicos afectos a un fin preciso como es el de cumplir las funciones asignadas al FOMAG corresponde al de fiducia mercantil, contrato típico previsto en el Código de Comercio. En otras palabras, para atender la finalidad, necesidades y funciones asignados al FOMAG el legislador consideró que el único vehículo contractual que puede usarse es el de la fiducia mercantil, y iv) definir el contenido y régimen del acto jurídico: En la Ley 91 se define el contenido y objeto esencial del contrato interadministrativo de fiducia mercantil a celebrarse por las entidades estatales intervinientes. En cuanto a su objeto, el contrato de fiducia mercantil corresponde a la administración de los recursos del FOMAG destinado al cumplimiento de las funciones administrativas asignadas al fondo, las cuales fueron expuestas en el punto B. En lo atinente al régimen jurídico, si bien no hace expresa mención al mismo, lo cierto es que de los elementos anteriormente descritos se puede concluir que al tratarse de un contrato celebrado entre entidades estatales, el mismo tendrá el carácter de interadministrativo y, por tanto, se sujetara al régimen jurídico previsto para este tipo de contratos, según se explica a continuación. Se concluye por todo lo anterior que originalmente la Ley 91 de...
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