Sentencia de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 41053 de 10 de Junio de 2015
| Sentido del fallo | CASA PARCIALMENTE / ABSUELVE |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Penal de Medellín |
| Fecha | 10 Junio 2015 |
| Número de sentencia | SP7253-2015 |
| Número de expediente | 41053 |
| Tipo de proceso | CASACIÓN |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Materia | Derecho Penal |
pL
República de Colombia
Corte Suprema de Justicia
EUGENIO FERNÁNDEZ CARLIER
Magistrado Ponente
SP7253-2015
Radicado N° 41053
(Aprobado en acta No. 205)
Bogotá, D.C., diez (10) de junio de dos mil quince (2015).
Decide la Sala el recurso extraordinario de casación interpuesto por el defensor del procesado N.T.O. contra la sentencia de segundo grado de 18 de octubre de 2012 proferida por el Tribunal Superior de Medellín, a través de la cual confirmó la emitida por el Juzgado Noveno Penal del Circuito del mismo Distrito Judicial que lo condenó como autor del delito de omisión del agente retenedor o recaudador.
HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL
El 27 de julio de 2009 la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales de Medellín puso en conocimiento de la autoridad judicial que N.T.O. a nombre de la sociedad FULL CENTER ELECTRODOMÉSTICOS Ltda., presentó las declaraciones de Impuesto a las Ventas (IVA) correspondientes a los periodos 01 al 05 de 2004, pero que luego de ser revisadas por esa entidad oficial generaron un mayor valor a pagar en cuantía que ascendió a $48.726.000, además, omitió consignar las sumas retenidas por concepto de RETEFUENTE de los períodos 8° y 9° de la misma anualidad, por valor de $3.665.000,oo
La Fiscalía General de la Nación abrió investigación penal en contra de TORO ORREGO y lo escuchó en indagatoria. Al no ser necesario resolverle la situación jurídica, conforme con la normatividad procesal penal de 2000, clausuró el ciclo instructivo y calificó el mérito probatorio del sumario el 28 de abril de 2010 con resolución de acusación en su contra por el delito de omisión de agente retenedor o recaudador, en concurso homogéneo y sucesivo.
Tras la constancia secretarial de 25 de mayo de 2010 del envío por fax al defensor de la resolución de acusación, ante la dificultad de enterarlo personalmente, se fijó notificación por estado el día siguiente, adquiriendo ejecutoria el calificatorio el 31 de mayo siguiente.
La fase del juicio la adelantó el Juzgado Noveno Penal del Circuito de Medellín. Transcurrido en silencio el traslado previsto en el artículo 400 de la Ley 600 de 2000, y fijada fecha para la celebración de la audiencia preparatoria, el procesado solicitó aplazamiento de la misma, no obstante, el despacho la celebró sin presencia del defensor.
Una vez que el incriminado otorgó poder a una nueva apoderada, tal profesional solicitó la nulidad de la actuación ante la indebida notificación de la resolución acusatoria por no haber enterado personalmente al incriminado o a su defensor, pedimento que le fue aceptado por auto de 16 de junio de 2011, sin embargo, tal determinación fue revocada el 8 de septiembre siguiente por el Tribunal Superior de Medellín al conocer del recurso de apelación interpuesto por el representante de la parte civil.
Reanudada la fase del juicio y surtida al audiencia pública, mediante sentencia de 18 de mayo de 2012 fue condenado TORO ORREGO como autor del concurso delictual objeto de acusación, a las penas de cuarenta y dos (42) meses de prisión, multa de ciento veintidós millones doscientos cuarenta y cinco mil seiscientos sesenta y seis pesos ($122.245.666,66), e inhabilitación ciudadana por igual término de la sanción aflictiva de la libertad, concediéndole la prisión domiciliaria.
En virtud del recurso de apelación promovido por el defensor del procesado, el Tribunal Superior de Medellín por sentencia de 18 de octubre de 2012 confirmó la condena, razón por la que insistió al impugnar extraordinariamente con la correspondiente demanda de casación, que en su oportunidad fue declarada ajustada a los requisitos de forma, de la cual se recibió el concepto del Ministerio Público.
DEMANDA
Dice acudir a la casación discrecional ante la vulneración de las garantías del debido proceso y el derecho de defensa del enjuiciado, así como por el desarrollo de la jurisprudencia en relación con el delito en estudio, para lo cual formula los siguientes reparos:
Primer cargo: I. motivación del fallo de primera instancia.
Denuncia que no hubo respuesta por parte del juez singular a los argumentos defensivos esgrimidos en la audiencia pública, y sólo el Tribunal se pronunció acerca de ellos, tornándose así el proceso en única instancia.
Expone que en la vista pública fue planteada la nulidad ante la carencia de defensor, la indebida notificación de la resolución acusatoria, el pago de la RETEFUENTE, así como la infracción del principio de investigación integral en cuanto se había solicitado allegar una agenda incautada por la DIAN, llamar a declarar tanto al administrador como al liquidador de la compañía y aportar la relación de los proveedores con el NIT, a fin de acreditar las compras efectuadas y el IVA, temas de los cuales sólo se recibió respuesta del Tribunal cuando suplantó al juez de primer grado.
Estima así pretermitida la garantía de la doble instancia y el derecho a ser oído y vencido, por lo cual pide declarar la nulidad desde la decisión de primer grado.
Segundo cargo (subsidiario): Infracción del principio de investigación integral.
Pone de presente que su asistido en la indagatoria indicó que Omar Alberto Sierra era el administrador de la empresa y ordenador del gasto, que tras la liquidación de la misma, el 15 de diciembre de 2004 mediante escritura pública 13559, L.B. fue designado liquidador asumiendo las riendas del manejo contable, tributario y logístico, y que tanto el uno, como el otro debieron ser citados para dar las explicaciones respectivas, máxime que cuando TORO ORREGO fue requerido penalmente ya hacía cinco años se había desvinculado de la sociedad.
Explica que la deuda tributaria obedeció a la liquidación oficial hecha por la DIAN a partir de presunciones establecidas en el artículo 651 del Estatuto Tributario cuando no se aporta oportunamente información, en la que se impone, a título de sanción, el no reconocimiento del valor reportado por compras, por ello, le correspondía a la Fiscalía establecer penalmente si los dineros adeudados fueron realmente recaudados o retenidos y quién ordenaba el gasto en la empresa.
Para el defensor, las citas del procesado en su injurada resultaban razonables, conducentes y pertinentes, ya que la investigación revelaba que el dinero reclamado por la DIAN no podía entenderse como efectivamente recaudado y era necesario «cruzarlo» con los costos propios de las compras de las mercancías.
Que esas pruebas tenían relación directa e inequívoca con los hechos a fin de acreditar la real existencia de compras, porque en el proceso administrativo de la DIAN se determinó un mayor impuesto, pero no porque efectivamente se hubiera demostrado el real recaudo del contribuyente, sino con base en una ficción jurídica por el simple hecho de no haber brindado oportunamente la información, presunción de imposible aplicación en el campo penal, porque el artículo 402 de la Ley 599 de 2000 exige que las sumas hayan sido efectivamente recaudadas o autorretenidas.
Expone que el liquidador habría podido explicar la glosa registrada en una agenda incautada por la DIAN en la que se consignaba la siguiente frase: «Inf a D.N.T. compras:$49.671,oo de las cuales $15.052.ooo son reales, se debe conseguir $34.616.750 de IVA», al tiempo que se debió establecer tanto la autenticidad como el significado de la misma, y no tenerla como indicio en contra del contribuyente, como fue valorada por esa entidad administrativa.
Agrega que la Fiscalía hubiera podido establecer la relación de compras y proveedores suministrada por L.B. ante la DIAN que justificaban los descuentos por concepto de costos realizados y consignados en las declaraciones privadas, lo que habría permitido corroborar la atipicidad del comportamiento y arribar por ende a un fallo absolutorio.
Por lo tanto, solicita declarar la nulidad desde antes de la clausura de la investigación con el fin de acopiar estas pruebas.
Tercer cargo (subsidiario): Violación del derecho de defensa.
Denuncia que la resolución de acusación no fue notificada personalmente al procesado ni a su defensor, y sólo obra una constancia secretarial de habérsele enviado al profesional, vía fax, tal proveído, pero sin poder establecer si ello efectivamente ocurrió, pues no reposa en el expediente recibo o memorial del abogado acerca de haber tenido conocimiento de la decisión.
En ese orden, asegura que la constancia secretarial no suple la notificación y que tampoco puede entenderse que se surtió por conducta concluyente, por ello, pide declarar la invalidez desde dicho acto.
Cuarto cargo (subsidiario): Falta de defensa técnica.
Señala que tras la vinculación formal de N. TORO ORREGO el 5 de octubre de 2009 cuando fue escuchado en indagatoria, su apoderado de confianza aportó un memorial explicando las diferencias de los ámbitos tributario y penal, el cual no mereció respuesta o cometario judicial, ni aun en la calificación sumarial.
Que el cierre de la instrucción le fue notificado al defensor, pero no al procesado, aquél presentó alegaciones, fue emitida la resolución de acusación y en el espacio de notificación a ese profesional se aprecia una nota «hablé con él me va a dar un fax», seguidamente, el 25 de mayo de 2010 se deja constancia que el apoderado manifestó tener problemas de salud que le impedían notificarse personalmente y que se le había enviado por fax la resolución de acusación.
Luego, en el juicio, en el término de traslado, contemplado en el artículo 400 de la Ley 600 de 2000, el representante del procesado no hizo algún pronunciamiento, ni asistió a la audiencia preparatoria y al llamarlo telefónicamente se tuvo conocimiento de sus quebrantos de salud: «Se deja constancia hoy 26 de abril de 2011, llamé al 239 74 06 que le aparece al...
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