Sentencia nº 52001-23-33-000-2015-00559-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN QUINTA, de 30 de Octubre de 2015
| Fecha | 30 Octubre 2015 |
| Emisor | SECCIÓN QUINTA |
| Tipo de documento | Sentencia |
DERECHO A LA PARTICIPACION - Derecho a la consulta previa / DERECHO A LA CONSULTA PREVIA - Sustento normativo / CONSULTA PREVIA - Derecho fundamental de las comunidades indígenas y negras
El derecho a la consulta previa, como modalidad especial del derecho a la participación, cobro relevancia normativa en Colombia después de la incorporación del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) al derecho interno, por parte del Congreso de la República, mediante la ley 21 de 1991. Dicho instrumento internacional fue adoptado por la 76 reunión de la conferencia general de la OIT en Ginebra, en el año 1989, para regular diferentes aspectos relacionados con los pueblos indígenas y tribales en los países independientes. En el artículo sexto, el convenio dispuso que al aplicar sus disposiciones los gobiernos deberán consultar a los pueblos mediante procedimientos apropiados, a través de sus instituciones representativas, cada vez que sean previstas medidas de naturaleza legislativa o administrativa susceptibles de afectarlos directamente. Posteriormente, este derecho tuvo acogida en la Constitución de 1991, cuyo artículo 330 que establece las funciones de los gobiernos de los territorios indígenas, señaló en su parágrafo que la explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas se hará sin desmedro de la integridad cultural, social y económica de las comunidades indígenas. En las decisiones que se adopten respecto de dicha explotación, el gobierno propiciará la participación de los representantes de las respectivas comunidades. Luego, el decreto No. 1320 de 1998 introdujo un primer desarrollo normativo en esta materia al reglamentar la consulta previa de las comunidades indígenas y negras para la explotación de los recursos naturales dentro de sus territorios. La directiva presidencial No. 19 de 2013 implementó la guía para la realización de la consulta previa fundamentada en un procedimiento por etapas, desde la certificación de la presencia de la comunidad hasta el seguimiento de los acuerdos alcanzados con base en este importante mecanismo. El decreto No. 2613 de 2013 adoptó el protocolo de coordinación interinstitucional para la consulta previa, el cual incluye aspectos como la certificación de la presencia de la comunidad, la solicitud de certificación, el suministro de la información para la identificación de la comunidad étnica, la coordinación y preparación de la preconsulta y la consulta y la integración del comité de seguimiento. El reciente decreto único reglamentario No. 1066 de 2015 del sector administrativo del interior, dispuso la consulta previa para la expedición de actos administrativos y legislativos de carácter general y para la puesta en marcha de proyectos, obras y actividades en las comunidades indígenas y negras. Este mecanismo de participación, sin embargo, no tiene una regulación específica y concreta a través de la ley, por lo cual la mayoría de los criterios vigentes para su aplicación están basados en la jurisprudencia de la Corte que reconoció la consulta previa como un derecho fundamental de las comunidades. El trabajo de la corporación en esta materia fue expuesto, desarrollado y consolidado en una línea que tiene como punto de partida la sentencia T-428 de 1992 y va hasta la reciente reiteración contenida en la sentencia T-969 de 2014 sobre diferentes aspectos de la consulta previa.
FUENTE FORMAL: CONVENIO 169 DE LA ORGANIZACION INTERNACIONAL DEL TRABAJO - ARTICULO 6 / LEY 21 DE 1991 / CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 330 / DECRETO 1320 DE 1998 / DECRETO 2613 DE 2013 / DECRETO 1066 DE 2015
NOTA DE RELATORIA: en relación con el derecho fundamental a la consulta previa, ver las sentencias T-428 de 1992 y T-969 de 2014 de la Corte Constitucional.
DERECHOS FUNDAMENTALES A LA CONSULTA PREVIA, AL DEBIDO PROCESO Y A LA AUTONOMIA DE LAS COMUNIDADES INDIGENAS - Vulneración. Se ordena la verificación de la presencia de la comunidad indígena INGA en la zona del Proyecto de exploración petrolera denominado La Cabaña
Considera la Sala que la disparidad de criterios surgida alrededor de la situación que fue objeto de verificación, no permite tener la adecuada certeza sobre la falta de presencia de la comunidad en el área de influencia del proyecto La Cabaña, como lo declaró y reafirmó la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior. Hubo aspectos que incidieron negativamente en el resultado que arrojó el ejercicio de obtención de la evidencia probatoria del asentamiento de la población indígena en la zona, como el hecho de no haber adelantado la visita a la totalidad del área del bloque PUT 1 a pesar de que el contrato suscrito para las actividades de la compañía Gran Tierra Energy incluye esa región. En este sentido, el acta de visita no contiene ninguna observación en la cual conste que la alegada ausencia de la comunidad indígena corresponda específicamente al denominado polígono que cubre el área concreta de actividades de La Cabaña. Subraya la Sala que por lo anterior, la conclusión a la cual llegó el director de consulta previa sobre la falta de presencia de la comunidad en el área de influencia de La Cabaña, que ratificó la posición asumida en la resolución No. 573 de 2012, no encuentra pleno respaldo en el acta de visita de verificación cumplida en octubre de 2014. En consecuencia, la Sala estima procedente que la entidad disponga la realización de un nuevo procedimiento tendiente a establecer la presencia de la comunidad en la zona del proyecto, para efectos de la posible consulta previa, por lo cual confirmará íntegramente la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Nariño. Los plazos concedidos por el a quo para la puesta en marcha de los trámites de verificación y posterior consulta previa, si fuere del caso, se consideran razonables en la medida en que coinciden con aquellos establecidos por la Corte en casos similares, como lo expuso el fallo de primer grado.
CABILDO INDIGENA - Naturaleza jurídica / ACTO ADMINISTRATIVO - Proferido por autoridades indígenas / CONSULTA PREVIA - Normas que rigen el procedimiento
La Sala advierte que no es acertado el entendimiento que el director de consulta previa dio al fallo de primera instancia, según el cual el procedimiento a cargo de la entidad deberá hacerse únicamente con base en los parámetros dispuestos por las autoridades indígenas en la resolución No. 002 de 2015. Mediante la citada decisión, la Asociación de Cabildos del Municipio de Villagarzón determinó la aplicabilidad de los procesos de consulta previa, para el otorgamiento del consentimiento informado, a los estándares del Derecho Internacional y a la metodología ancestral adoptada por el pueblo indígena descrita en el reglamento interno expedido por las comunidades inga en 2013… Desde este punto de vista, según el criterio reiterado de la Corte, los cabildos indígenas tienen la naturaleza jurídica propia de entidades públicas de carácter especial a partir de la elección y el reconocimiento que hacen las respectivas comunidades indígenas en desarrollo de su autonomía y sus formas de gobierno. Entonces resulta lógico sostener que la citada resolución No. 002 de 2015 es un acto administrativo por contener la manifestación de voluntad de los nueve (9) gobernadores de los resguardos indígenas de aquella región del Putumayo, quienes tienen la representación de los miembros de las respectivas comunidades. Como acto especial proveniente de las autoridades indígenas, la regulación contenida en su texto surte efectos jurídicos en el ámbito específico de las comunidades que integran los cabildos, que es precisamente donde los gobernadores ejercen las potestades propias que el derecho a la autonomía les reconoce en sus territorios. Como normas de alcance local, su aplicación no puede prevalecer sobre las disposiciones del orden nacional que establecieron la reglamentación general para los trámites de verificación de la presencia indígena en las zonas donde van a ser adelantados los proyectos y la posterior consulta previa a las comunidades, en caso de ser procedente. Esta circunstancia hace que el procedimiento de consulta previa que está a cargo de las autoridades nacionales, en colaboración con las comunidades, no pueda estar regulado exclusivamente por la resolución No. 002 de 2015 a través de la cual fue adoptado el denominado mandato de gobierno indígena. Necesariamente, el trámite consultivo que involucre a las comunidades inga deberá estar basado en el Convenio 169 de la OIT, las normas nacionales sobre la materia y los criterios expuestos en la reiteradas jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre este derecho fundamental de las comunidades étnicas.
NOTA DE RELATORIA: en relación con el derecho a la consulta previa de las comunidades indígenas, consultar las sentencias T-601 de 2011 y T-129 de 2011 de la Corte Constitucional.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION QUINTA
Consejero ponente: C.E.M. RUBIO
Bogotá, D.C., octubre treinta (30) de dos mil quince (2015)
Radicación número: 52001-23-33-000-2015-00559-01(AC)
Actor: ASOCIACION DE CABILDOS INDIGENAS DEL MUNICIPIO DE VILLAGARZON
Demandado: MINISTERIO DEL INTERIOR Y OTROS
Procede la Sala a resolver las impugnaciones interpuestas por el jefe de la oficina asesora jurídica de la Agencia Nacional de Hidrocarburos y el director de consulta previa del Ministerio del Interior contra la sentencia de julio quince (15) del presente año dictada por el Tribunal Administrativo de Nariño, mediante el cual concedió el amparo de los derechos a la consulta previa, al debido proceso y a la autonomía de la comunidad indígena INGA de los municipios de Villagarzón y Puerto Caicedo, en el departamento del P..
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La demanda
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