Sentencia nº 11001-03-06-000-2015-00041-00(2246) de Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil, de 3 de Agosto de 2015
| Fecha | 03 Agosto 2015 |
| Emisor | Sala de Consulta y Servicio Civil |
| Tipo de documento | Sentencia |
CONTRATOS DE ESTABILIDAD JURIDICA – Antecedentes / CONTRATOS DE ESTABILIDAD TRIBUTARIA – Antecedente de los contratos de estabilidad jurídica Uno de los mayores riesgos a los que están expuestos los inversionistas, tanto nacionales como extranjeros, es el de la inseguridad jurídica, es decir, el escaso grado de certeza que tienen en relación con la determinación de las normas jurídicas que han de regir determinada empresa o actividad en la cual consideren conveniente invertir una suma de dinero (generalmente cuantiosa). Dicha incertidumbre puede provenir de la enorme cantidad de normas (legales, reglamentarias, administrativas etc.) que estén vigentes en un momento dado, provenientes de autoridades de diferentes ramas y niveles, entre las cuales se suelen encontrar contradicciones, vacíos y conflictos; ora la constante expedición de nuevas disposiciones y la modificación o derogación (no siempre expresa) de las anteriores; ora de la emisión permanente de opiniones e interpretaciones judiciales y administrativas sobre el alcance de dichos preceptos por parte de varias autoridades y, frecuentemente, de alguna combinación de todos los factores mencionados. Esto hace que los inversionistas, especialmente los extranjeros, busquen mecanismos de protección frente a esa clase de inseguridad, y que los estados interesados en atraer la inversión, para aumentar su nivel general de empleo, generar riqueza, promover el desarrollo de ciertos sectores, obtener la transferencia de tecnología y recibir nuevos recursos fiscales y parafiscales, entre otros beneficios económicos y sociales, compitan a nivel internacional para ofrecer mecanismos que minimicen el riesgo jurídico del inversionista. Uno de dichos mecanismos es el de los contratos de estabilidad jurídica, que en nuestro país fueron previstos y regulados por la Ley 963 de 2005, aunque ya desde antes el legislador había diseñado esquemas similares. En efecto, puede citarse como antecedente inmediato de este mecanismo, el de los denominados “contratos de estabilidad tributaria”, que fueron creados por el artículo 169 de la Ley 223 de 1995, mediante el cual se adicionó el Estatuto Tributario con el artículo 240-1. Dicha norma consagraba un “régimen especial de estabilidad tributaria” al cual podían acogerse voluntariamente los contribuyentes del impuesto a la renta que fueran personas jurídicas, caso en el cual, durante un período de hasta diez (10) años, “cualquier tributo o contribución del orden nacional que se estableciere con posterioridad a la suscripción del contrato y durante la vigencia del mismo, o cualquier incremento a las tarifas del impuesto de renta y complementarios, por encima de las tarifas pactadas, que se decrete durante tal lapso, no le será aplicable a los contribuyentes sometidos a este régimen especial”, a cambio de pagar durante el mismo tiempo una tarifa del impuesto a la renta superior en dos puntos porcentuales (2%) a la que estuviera vigente en el momento de suscripción del contrato. (…) El artículo 240-1 del Estatuto Tributario fue derogado expresamente por el artículo 134 de la Ley 633 de 2000, con lo cual se eliminó también el “régimen especial de estabilidad tributaria” y la posibilidad de celebrar los contratos que instrumentaban el acceso a dicho régimen. Más adelante el Gobierno Nacional presentó a consideración del Congreso de la República el proyecto de ley que a la postre se convirtió en la Ley 693 de 2005. FUENTE FORMAL: LEY 963 DE 2005 CONTRATOS DE ESTABILIDAD JURIDICA – Regulación legal La Ley 963 fue reglamentada por el Gobierno Nacional mediante el Decreto 2950 de 2005, modificado por los Decretos 133 de 2006 y 1474 de 2008. Adicionalmente, mediante los documentos 3366 del 1º de agosto de 2005 y 3406 del 19 de diciembre del mismo año, el Consejo Nacional de Política Económica y Social, CONPES, aprobó los lineamientos técnicos que el Gobierno Nacional, por conducto del Comité de Estabilidad Jurídica, debía tener en cuenta para la evaluación de las solicitudes de celebración de contratos de estabilidad jurídica, así como el mecanismo operativo para llevar el registro de los contratos suscritos, por parte del Departamento Nacional de Planeación, conforme a lo dispuesto en el artículo 10 de la Ley 963 de 2005. Posteriormente, los artículos 48 y 49 de la Ley 1450 de 2011 modificaron el artículo 5º y el parágrafo del artículo 3º de la Ley 963, respectivamente, que se refieren, en su orden, a la forma de calcular la prima que los inversionistas deben pagar y al concepto de “inversión nueva” para los efectos de dicha normatividad. En desarrollo de lo dispuesto por el artículo 5º de la Ley 963 de 2005, tal como fue modificado por el artículo 48 de la Ley 1450, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público expidió la Resolución Nº 1732 del 22 de junio de 2012, mediante la cual estableció la metodología para el cálculo de la prima que los inversionistas deben pagar a la Nación en esta clase de contratos. Finalmente, es importante mencionar que la Ley 963 de 2005, que autorizaba los contratos de estabilidad jurídica, fue derogada expresamente y en su integridad por el artículo 166 de la Ley 1607 de 2012. (…) Lo anterior significa que aun cuando no puede solicitarse la celebración de contratos de estabilidad jurídica después de la entrada en vigencia de la Ley 1607 de 2012, es decir, el 26 de diciembre de ese año, los contratos que se hubiesen suscrito hasta esa fecha continúan vigentes en los términos que se hayan estipulado, de conformidad con la Ley 963 y sus normas reglamentarias, y las solicitudes que se hubieran presentado hasta ese mismo día debían ser estudiadas y tramitadas a la luz de las disposiciones citadas, pudiendo dar lugar a la celebración de los contratos respectivos. Dado que, según lo previsto en el artículo 60 de la Ley 963 de 2005, los contratos de estabilidad jurídica pueden tener plazos de duración de entre tres (3) y veinte (20) años, se infiere que en la actualidad podría haber contratos de esta clase que se encuentren vigentes, incluso, hasta los años 2032 o 2033, a los cuales se les continuarían aplicando las normas referidas. CONTRATOS DE ESTABILIDAD JURIDICA – Régimen jurídico aplicable Como se mencionó en el acápite anterior, los contratos de estabilidad jurídica se encuentran definidos y regulados en las Leyes 963 de 2005 y 1450 de 2011, así como en los Decretos Reglamentarios 2950 de 2005, 133 de 2006 y 1474 de 2008, principalmente. Lo anterior significa, como es obvio, que este conjunto de normas de derecho público constituyen, en principio, el régimen aplicable a los citados contratos. Sin embargo, en la medida en que tales disposiciones solamente regulan los aspectos principales de dichos contratos y del trámite para celebrarlos, y que la Ley 963 no se ocupó de señalar expresamente la normatividad que se aplicaría a los contratos de estabilidad jurídica en todo lo no previsto en aquella ley, surge la duda de saber si el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública u otro régimen distinto, como podría ser, por ejemplo, el del derecho privado contenido en los Códigos Civil y de Comercio, es el llamado a regular aquellos aspectos de los citados contratos sobre los cuales guardó silencio la Ley 963 de 2005. Este punto, como se verá, resulta importante para determinar el procedimiento con el cual puede efectuarse la terminación unilateral y anticipada de estos contratos por parte de la Nación, así como los efectos jurídicos que dicha forma anormal de terminación debe producir. A este respecto, es necesario mencionar, en primer lugar, que el artículo 8º del Decreto Reglamentario 2950 de 2005 resolvió en forma expresa este interrogante, al disponer, en su parte pertinente: “Artículo 8º. El contrato de estabilidad jurídica. El contrato de estabilidad jurídica se regirá en lo pertinente por la Ley 80 de 1993 y deberá contener, al menos, las siguientes cláusulas: (…)” (…) A juicio de la Sala, cuando la norma citada señala que los contratos de estabilidad tributaria se regirán, en lo pertinente, por lo dispuesto en la Ley 80 de 1993, tal disposición respeta e interpreta razonablemente el marco constitucional y legal aplicable a dichos negocios jurídicos. (…)Dado que resulta indudable su carácter convencional, es claro que los contratos de estabilidad tributaria son contratos estatales, como los define el artículo 32 de la Ley 80 de 1993, esto es, “actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad…”. En efecto, vale la pena recordar que los contratos de estabilidad jurídica se celebraban entre la Nación, que es una de las entidades estatales a las cuales se refiere el artículo 2º, numeral 1º, literal a) de la Ley 80, y una persona natural o jurídica (el inversionista). Por lo tanto, es evidente que estos contratos caen dentro del objeto del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, descrito así por el artículo 1º de la misma ley: “La presente ley tiene por objeto disponer las reglas y principios que rigen los contratos de las entidades estatales”. (…) Si bien es cierto que los contratos de estabilidad jurídica son contratos especiales, en cuanto buscan un propósito particular extraño a los objetivos que normalmente persigue la contratación pública, y están sometidos a un régimen igualmente especial, comprendido principalmente por la Ley 963 de 2005 y sus normas reglamentarias, esto no significa que dichos negocios jurídicos no puedan estar sujetos simultáneamente al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, contenido en la Ley 80 de 1993 y en otras que la han modificado o complementado, como la Ley 1150 de 2007 y, en lo pertinente, la Ley 1474 de 2011; pero tampoco implica que dicho Estatuto pueda aplicarse a tales contratos de manera general e indiscriminada...
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