Sentencia de Constitucionalidad nº 026/16 de Corte Constitucional, 3 de Febrero de 2016

En ejercicio de la acción pública de inconstitucionalidad consagrada en los artículos 241 y 242 de la Constitución Política, el ciudadano R.E.M., quien se encuentra actualmente privado de la libertad en el establecimiento penitenciario y carcelario de G. (Cundinamarca), presentó demanda de inconstitucionalidad contra la expresión “primer grado de consanguinidad o primero civil” , contenida en el artículo 112A de la Ley 65 de 1993, “Por la cual se expide el código penitenciario y carcelario”, adicionado por el artículo 74 de la Ley 1709 de 2014,“Por medio del cual se reforman algunos artículos de la Ley 65 de 1993, de la Ley 599 de 2000, de la Ley 55 de 1985 y se dictan otras disposiciones.”

Mediante Auto de diez (10) de julio de dos mil quince (2015), el M.S. resolvió admitir la demanda, dispuso su fijación en lista a efectos de permitir la intervención ciudadana y, simultáneamente, corrió traslado al señor P. General de la Nación para que rindiera el concepto de su competencia. En la misma providencia se ordenó, además, comunicar la demanda al Congreso de la República, a los Ministerios del Interior y de Justicia, a la Fiscalía General de la Nación, al Instituto Nacional Penitenciario y carcelario (INPEC), al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), al Director de la academia Colombiana de Jurisprudencia y a los Decanos de las Facultades de Derecho de las Universidades Javeriana, R., Libre, Nacional y Atlántico, para que, si lo estimaban conveniente, intervinieran en el proceso a fin de impugnar o defender la constitucionalidad de la disposición acusada.

Una vez cumplidos los trámites previstos en el artículo 242 de la Constitución Política y en el Decreto 2067 de 1991, la Corte Constitucional procede a decidir sobre la demanda de la referencia.

A continuación se transcribe el texto del artículo 112 A de la Ley 65 de 1993 “Por la cual se expide el código penitenciario y carcelario”, adicionado por el artículo 74 de la Ley 1709 de 2014, “Por medio del cual se reforman algunos artículos de la Ley 65 de 1993, de la Ley 599 de 2000, de la Ley 55 de 1985 y se dictan otras disposiciones”, conforme a su publicación en el Diario Oficial No 49.039 de 20 de enero de 2014, destacando en negrilla y con subraya los apartes del mismo que se acusan en la demanda:

“LEY 1709 de 2014”

(enero 20)

Diario oficial No. 49.039 de 20 de enero de 2014

CONGRESO DE LA REPÚBLICA

“Por medio del cual se reforman algunos artículos de la Ley 65 de 1993, de la Ley 599 de 2000, de la Ley 55 de 1985 y se dictan otras disposiciones.”

EL CONGRESO DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA

DECRETA:

(…)

ARTÍCULO 112 A VISITA DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES (Artículo adicionado por el artículo 74 de la Ley 1704 de 2014, el nuevo texto es el siguiente:) Las personas privadas de la libertad podrán recibir visitas de niños, niñas o adolescentes que sean familiares de estas en el primer grado de consanguinidad o primero civil, por lo menos una vez al mes, sin que coincida con el mismo día en el que se autorizan las visitas íntimas. Durante los días de visita de niños, niñas o adolescentes se observarán mecanismos de seguridad especiales y diferenciados para garantizar el respeto de sus derechos y libertades fundamentales.

Los menores de 18 años deberán estar acompañados durante la visita de su tutor o tutora o, en todo caso, de un adulto responsable.

Los establecimientos de reclusión deberán contar con lugares especiales para recibir las visitas de niños, niñas y adolescentes, diferentes de las celdas y/o dormitorios, los cuales deben contar con vigilancia permanente.

1. Normas constitucionales que se consideran infringidas

   De acuerdo con la demanda, la expresión objeto de censura constitucional contraviene lo dispuesto en los artículos 11, 12 13, 44, 93 y 94 de la Constitución Política, así como también los artículos 5-2 del Pacto Interamericano de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 5-2, 10-3, 23-1 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 4, 5-2, 17-1 y 24 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

2. Fundamentos de la demanda

   El accionante considera que la norma acusada, al prever que las personas privadas de la libertad solo pueden recibir visitas de niños, niñas o adolescentes que sean familiares de estas en el “primer grado de consanguinidad o primero civil”, afecta sus derechos fundamentales a una vida digna, a la igualdad y a tener una familia, en cuanto reduce el margen de visitas en ese orden a los hijos naturales y adoptivos, excluyendo toda posibilidad de que los reclusos puedan ser visitados por familiares menores de edad que no se encuentren dentro de ese grado de consanguinidad, como ocurre con los nietos, sobrinos e hijos de crianza.

   El accionante procede a examinar de manera detallada cómo la expresión demandada afecta cada uno de los derechos en mención:

   2.1 Respecto a la presunta vulneración del derecho a la dignidad humana, indica que las personas privadas de la libertad se encuentran en un estado de debilidad manifiesta y que de acuerdo con lo anterior, el Estado debe garantizar y proveer de mecanismos especiales para proteger la materialización de sus derechos; sin embargo, restricciones como las expresadas en la norma, potencializan el aislamiento indigno de la persona y así mismo, entorpece el proceso de resocialización como función de la pena si el condenado o procesado no mantiene una relación constante con sus familiares, que en líneas de segundo y hasta cuarto grado de consanguinidad podrían ser sus nietos o sus sobrinos. Debido a lo anterior, es razonable que las personas que se encuentran en centros de reclusión pretendan mantener el vínculo con sus nietos y sobrinos, esperando que una vez levantada la medida de aseguramiento puedan retornar a convivir con ellos

   2.2 Frente al derecho a la unidad familiar, considera que el mismo se viola en cuanto la familia no puede entenderse constituida únicamente por aquellas personas que se encuentren dentro del primer grado de consanguinidad y primero de afinidad; sino que se debe tener en cuenta la existencia de un vínculo cercano entre personas que se encuentran en líneas ascendente y descendente incluso hasta el cuarto grado de consanguinidad. Según el accionante, este vínculo no puede ser interrumpido por una medida intramural, pues afectaría tajantemente el derecho a la unidad familiar, no sólo de quien se encuentra en centro de reclusión sino también del niño, niña o adolescente familiar de este.

   2.3 Finalmente, sobre la transgresión del derecho a la igualdad, sostiene que la misma se produce, pues, de acuerdo con la expresión objeto de reproche, si no se está dentro del grado de consanguinidad exigido, el menor estará obligado a romper con sus relaciones familiares previamente constituidas, lo que contradice disposiciones legales como la Ley 1098 de 2006, que tienen como finalidad la protección de los menores sin discriminación alguna sobre su origen familiar y su prevalencia frente a los derechos de los demás ciudadanos.

   Así mismo, argumenta que la discriminación presentada en la norma no observa justificación alguna, pues esta proporciona las medidas necesarias para el ingreso de menores de edad al centro carcelario y no se explica por qué aquellas medidas solo pueden ser empleadas en el niño, niña o adolescente dentro del primer grado de consanguinidad o primero civil y no para los demás menores de edad familiares que pretendan mantener su vinculación familiar con la persona privada de la libertad.

   2.4. En relación con lo anterior, precisa que la expresión demandada no solo quebranta la dignidad humana, la unidad familiar y la igualdad del reo, sino también del niño, niña o adolescente que por disposición legal se encuentra impedido para relacionarse con sus familiares sobre los que pese una medida penal de privación de libertad.

   2.5. Por último, considera que la norma acusada no se corresponde con las obligaciones internacionales adquiridas por el Estado Colombiano en materia de derechos humanos. Al respecto, precisa que la misma contiene una restricción que afecta directamente la dignidad de las personas que se encuentran privadas de la libertad en centro de reclusión, al ser aisladas indiscriminadamente de familiares menores de edad con quienes se tiene un vínculo afectivo estrecho sin estar dentro del primer grado de consanguinidad o primero civil, generando un menoscabo de los derechos reconocidos por la Convención Americana de Derechos Humanos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, sociales y culturales como son el de la dignidad de los reclusos y la protección de la familia.

1. Ministerio de Justicia y del Derecho

   Mediante escrito allegado a esta Corporación el 3 de agosto de 2015, el representante del Ministerio de Justicia y del Derecho interviene en el trámite de la presente acción, con el fin de solicitarle a la Corte que declare inexequible la expresión “en el primer grado de consanguinidad o primero civil”, contenida en el artículo 112A de la Ley 65 de 1993.

   Para tal efecto, reconoce estar de acuerdo con los argumentos de la demanda, pues sostiene que la restricción señalada en la norma contempla medidas discriminatorias y limitantes de derechos fundamentales no solo para las personas privadas de la libertad, sino que también afecta principalmente a aquellos menores que tienen un vínculo afectivo estrecho con el familiar recluso en centro penitenciario, que al no ser parientes en primer grado de afinidad o primero civil, les restringe su derecho a las visitas.

   Estructuró su argumentación partiendo de los antecedentes jurisprudenciales que la Corte Constitucional ha tenido en la evaluación de la norma acusada, continúa su intervención con la garantía de los derechos a la protección de la unidad familiar a través de los instrumentos de derecho internacional y de la misma carta política y finalmente termina su intervención analizando la relación entre el fin de la resocialización de las personas privadas de la libertad y la unidad familiar.

   1.1 Respecto del primer argumento, realiza un análisis de los pronunciamientos que esta corporación ha hecho sobre la norma acusada. De esta forma, el interviniente menciona sentencias como la T-111 de 2015 para poner de presente la importancia de las finalidades del sistema penitenciario.

   Teniendo en cuenta lo explicado en la sentencia antes mencionada, el interviniente resalta la importancia de la vinculación familiar en el proceso de reinserción social del condenado, dado que a partir de la permanente relación de este con sus familiares, se logra que una vez cumplida la pena, el ciudadano pueda retornar a ésta e iniciar su vinculación con la sociedad.

   1.2 En segunda medida, se refiriere al derecho a la protección de la unidad familiar de los niños, niñas y adolescentes, basando sus argumentos en herramientas internacionales de protección a los menores como son la Convención de los Derechos del Niño, la Declaración de los derechos del Niño (1959), el Pacto de Derechos civiles y Políticos (1966) y la Convención Americana de Derechos Humanos (1969).

   Así entonces, señaló que la expresión acusada efectivamente desconoce las obligaciones y los mecanismos que debe crear un Estado para garantizar el derecho que tienen los infantes, incluidos el derecho a un nombre, a preservar su identidad y a mantener sus relaciones familiares, pues la restricción normativa de no permitir que nietos o sobrinos menores de edad puedan mantener contacto permanente con sus familiares afectaría gravemente con su desarrollo afectivo y su participación en la sociedad.

   Las normas del Estado colombiano no pueden restringir los derechos reconocidos en los tratados internaciones y más cuando se está hablando de los menores de edad, pues estos resultan ser sujetos de especial protección constitucional y de acuerdo con la jurisprudencia de esta corporación estos hacen parte de una población en situación de fragilidad. [1]

   Estima que la norma objeto de demanda desconoce el principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política, partiendo de la noción de igualdad a través de pronunciamientos de la Corte Interamericana de Derechos Humanos[2] y del artículo 42 de la Constitución Política colombiana, dado que no encuentra justificación que los familiares menores de edad con quienes se tiene una relación afectiva importante, no puedan visitar a su familiar privado de la libertad por no ser hijo natural o adoptivo de este.

   1.3 Posteriormente se refiriere a la relación existente entre el derecho a la unidad familiar y la resocialización de la persona privada de la libertad, sustentando su posición en sentencia de la Corte Constitucional en donde señalan 3 categorías de derechos fundamentales que le asisten a los internos, como son aquellos que son intocables, es decir que por la razón de encontrarse privado de la libertad, no pueden ser afectados por derivar de la dignidad de la persona, otro grupo de derechos, son aquellos que fueron suspendidos como consecuencia de la lógica misma de la privación de la libertad y por último los derechos que son restringidos o limitados, como son la intimidad personal, la de reunión y asociación y el derecho a la familia entre otros.[3]

   Por último, recalca la importancia de las visitas familiares a las personas que se encuentran en centros de reclusión basándose en el informe sobre los Derechos Humanos de las Personas Privadas de la Libertad en las Américas elaborado por la Comisión Americana de Derechos Humanos, el cuál menciona el importante papel que desempeñan los familiares del interno en establecimiento carcelario en su proceso de reinserción social y concluye que la no participación de estos podría ser un factor influyente para que los internos incluso lleguen al suicidio, como una salida dramática de su condición de aislamiento.

2. Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF)

   El instituto Colombiano de Bienestar Familiar, realiza su intervención a través de la Jefe de la oficina Asesora Jurídica solicitando a la Corte, se declare la constitucionalidad condicionada de la norma, considerando que la misma tiene por objeto la protección de los derechos de los menores de edad que realizan visitas en centros de reclusión; sin embargo, para la interviniente es necesario interpretar la norma “en el entendido que también podrán visitarlos aquellos menores de edad que demuestren un vínculo estrecho de familiaridad con la persona privada de la libertad, para lo cual se requiere una reglamentación por parte de la Dirección Nacional del Instituto Penitenciario y Carcelario (INPEC)” (F. 57)

   Estructura su intervención partiendo de un estudio sobre el concepto de familia desde el aspecto constitucional, teniendo en cuenta los pronunciamientos jurisprudenciales de esta corporación en esa materia y en la íntima relación que se tiene con el estado de especial protección constitucional de los niños niña y adolescente.

   Para la interviniente, es necesario reconocer que la Corte Constitucional a través de su jurisprudencia, ha venido ampliando el concepto de familia, considerándolo no solo a los aspectos biológicos, sino también ha reconocido que se le debe dar prevalencia a las relaciones de crianza que aparecen cuando un menor ha estado permanentemente vinculado a una familia distinta de la biológica durante un periodo de tiempo suficiente para crear una relación de afecto entre este y los demás integrantes del grupo familiar.[4]

   Pone de presente que la estructura de la familia no tiene que ser ceñida a los acuerdos religiosos o legales que tomen dos personas, por el contrario, la interviniente estima que se debe partir de la variación del concepto de familia como un sistema de relaciones que se han transformado a lo largo de la historia de la humanidad y que de acuerdo a las nuevas dinámicas sociales, se han realizado variaciones en su composición, por lo anterior, merecen de igual protección constitucional las que se han constituido de manera tradicional y las que se han formado por el estrecho vínculo de personas que han llegado a construir una relación afectiva, de solidaridad, auxilio mutuo y de convivencia permanente.

   Considera la representante del Instituto Colombiano de Bienestar Familia, que la finalidad de la norma acusada es el de establecer los mecanismos necesarios para garantizar la protección de la integridad personal del menor que realiza las visitas de su familiar al interior del centro penitenciario y carcelario, por lo anterior, su carácter restrictivo no contempla un fundamento discriminatorio sino el de limitar el ingreso de menores de edad, por la misma situación de riesgo en la que estarían inmerso al permanecer en el establecimiento y porque el entorno de estos lugares no es apropiado para el bienestar del menor. Es por ello que se debe autorizar el ingreso solo de aquellos que realmente tengan un vínculo afectivo importante con la persona privada de la libertad.

   Partiendo de la anterior interpretación, le correspondería al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC) como autoridad encargada de ejecutar la política penitenciaria y carcelaria del país, fijar las estrategias o planes necesarios para que los reclusos de las cárceles puedan acreditar ante la autoridad, la existencia de una estrecha relación familiar con el menor para así poder autorizar la visita en las mismas condiciones en las que se realizan con los hijos naturales o adoptivos.

   Finalmente, resalta que de esta manera se puede garantizar la protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes que sin ser parientes en primer grado de consanguinidad o civil, puedan ingresar durante los horario de visitas y de esta manera no sea vea interrumpida de manera abrupta el desarrollo afectivo y la unidad familiar del menor y del condenado o procesado recluso, debido a que la continuidad en sus relaciones afectivas resulta vital para el proceso de reinserción social que está viviendo el condenado al ejecutar su pena.

3. Fiscalía General de la Nación

   La Fiscalía General de la Nación, a través de la Directora Nacional de Estrategia en Asuntos Constitucionales, solicitó se declare la inexequibilidad de la norma acusada, por considerar que la misma, el no permitir el ingreso de menores de edad familiares de la persona privada de la libertad diferente de aquellos que tengan un vínculo en primer grado de consanguinidad o primero civil, atenta derechos fundamentales como la unidad familiar y la dignidad, además de configurar una discriminación en razón a su origen familiar y vulnerar los derechos de sujetos de especial protección constitucional.

   De manera subsidiaria solicita la declaración condicionada de la norma “en el entendido de que el derecho de las personas privadas de la libertad a recibir visitas por parte de niños, niñas y adolescentes no podrá ser limitado a aquellos con quienes se tenga un vínculo de consanguinidad o civil en primer grado, sino que se determinará con base en consideraciones de pertenencia al grupo familiar, de acuerdo con la jurisprudencia “(F. 80)

   Respecto de la petición principal, la representante de la Fiscalía General de la Nación inicia su intervención advirtiendo sobre la relación de sujeción existente entre la persona privada de la libertad y el Estado, argumentando que si bien la persona está legítimamente limitado en su libertad personal y por lo tanto, de algunos derechos que encuentran íntima relación con este derecho, el Estado debe garantizar y proveer de mecanismos para asegurar el goce efectivos de aquellos derechos que bajo ninguna circunstancia pueden ser afectados.

   Complementa adicionando sentencias de la Corte Constitucional como por ejemplo la T-593 de 1998 y T-714 de 1996, en donde la corte explica de manera detallada, la conformación de esta relación de sujeción como fundamento de la finalidad resocializadora de la pena. Esta relación genera un conjunto de obligaciones y deberes por parte del Estado, de crear las condiciones necesarias para garantizar la dignidad de los reclusos y de crear los instrumentos de protección de derechos para que de este modo, una vez el individuo cumpla con la pena, pueda incorporarse positivamente a la sociedad considerándose parte de ella.

   De acuerdo con el interviniente, cualquier norma que atente con la dignidad del individuo inmerso en la relación de sujeción, debe ser declarada inconstitucional y es por esto que el Estado debe evaluar que la restricción del derecho a la unidad familiar sea proporcional a los fines de reinserción social y no lleguen a exceder de manera desproporcionada la restricción, pues de esta manera se podría llegar a afectar al recluso en el momento de reincorporarse en su grupo familiar.

   Es por esto que limitar el ingreso de menores de edad en razón al vínculo sanguíneo o civil con la persona privada de la libertad, no permite el cumplimiento de las finalidades de la pena y de acuerdo con su criterio resulta ser contrario a las finalidades del sistema penitenciario colombiano.

   De esta manera, aduce que el Estado debe adaptarse a las transformaciones estructurales de la familia y brindar igual protección para aquellas personas, que si bien no tienen una relación genética próxima, si generaron una unión basada en el recíproco afecto, solidaridad, auxilio y respeto, que permite el desarrollo integral de cada uno de sus integrantes.

   Por otro lado, el interviniente reconoce que la expresión objeto de cuestionamiento persigue como finalidad la protección de la integridad de los niños, niñas y adolescentes, dada la evidente situación de riesgo que implica su permanencia en los establecimientos carcelarios y penitenciarios, lo anterior teniendo en cuentas las circunstancias actuales de vulneración de derechos fundamentales que se viven en estos centros y de acuerdo con lo anterior, limitar el ingreso de menores que no tengan un vínculo afectivo estrecho con la persona privada de la libertad, encuentra legitimación constitucional.

   Teniendo en cuenta lo anterior, el interviniente considera necesario hacer un juicio estricto de proporcionalidad dado que se evidencia un conflicto entre principios y derechos. Por un lado, se encuentra la dignidad y el derecho de los niños, niñas y adolescentes a mantener la unidad con sus familiares reclusos sin distinción de grado de parentesco y por otro lado, el derecho fundamental de los niños a que le sean protegidos su integridad y su seguridad.

   Inicia su valoración de proporcionalidad sobre la expresión acusada reconociendo la necesidad de restringir al máximo el mayor número de niños al interior de los centros carcelarios, pues al encontrarse un número reducido de menores, resulta más sencillo para la autoridad establecer la logística necesaria para garantizar la seguridad de estos. De acuerdo con lo anterior, se considera que la disposición acusada puede llegar a ser constitucional.

   Sin embargo, la medida impuesta no resulta necesaria y no supera el examen de proporcionalidad, dado que resultaría un sacrificio desproporcionado de los derechos a la unidad familiar de las personas privadas de la libertad y de sus menores familiares. Así mismo se condenaría al preso no solo a la restricción de su libertad sino también a un aislamiento que incrementaría su sufrimiento, lo cual traduce en el desconocimiento de los fines constitucionales del sistema penitenciario.

   Así entonces, el interviniente concluye que la expresión demandada efectivamente señala un trato diferente para los menores basado en el grado de parentesco que se tenga con la persona privada de la libertad y recomienda a la Corte valorar si dicha discriminación se encuentra justificada por la Constitución o si por el contrario resulta una discriminación en razón al origen familiar y, de ser así, se declare la inconstitucionalidad del artículo 112 A de la Ley 65 de 1993, adicionado por el artículo 74 de la Ley 1709 de 2014.

   Finalmente se menciona como petición subsidiaria la constitucionalidad condicionada de la expresión, basando su argumentación en las razones expuestas anteriormente y considerando la necesidad de interpretar la norma de acuerdo con los conceptos jurisprudenciales de familia que la Corte Constitucional ha venido desarrollando y la necesidad de evitar “que de forma desproporcionada se esté condenando a la persona privada de la libertad a una vida de soledad que agrava de manera desproporcionada su sufrimiento” ( F. 79).

4. Defensoría del Pueblo

   La Defensoría del Pueblo, por intermedio del Defensor Delegado para Asuntos Constitucionales y Legales, intervino en el presente juicio para solicitarle a la Corte que declare inexequible la expresión “en el primer grado de consanguinidad o primero civil”, contenida en el artículo 112A de la Ley 65 de 1993, adicionado por el artículo 74 de la Ley 1709 de 2014.

   Según lo afirma el referido interviniente, la citada expresión transgrede los derechos a la igualdad, a la dignidad y el principio de unidad familiar de las personas que se encuentran privadas de la libertad.

   Respeto de lo primero, señala que los apartes acusados restringen “de forma injustificada las posibilidades jurídicas y reales de proteger los derechos a la intimidad y a la unidad familiar de las personas que se encuentran privadas de la libertad, en este sentido es posible sostener que la norma desconoce el principio de igualdad de esta población”.

   Con relación a lo segundo, expone que este Tribunal Constitucional en sus pronunciamientos, “ha reconocido la inescindible relación que existe entre la protección del derecho a la dignidad, la salvaguarda de las condiciones necesarias para mantener contacto con la familia y la garantía del derecho a conservar una familia del que son titulares las personas que se encuentran privadas de la libertad. Lo anterior, debido a que el sistema penal está inspirado en la prevalencia del principio de dignidad humana y en consecuencia todas las acciones del Estado están dirigidas a lograr la resocialización de las personas que han sido condenadas a penas privativas de la libertad”. Seguidamente, expuso que en atención a dicho principio, quienes se encuentren privados de la libertad deben tener la posibilidad de encontrarse con sus familiares menores de edad, con quienes tengan vínculos distintos a los señalados en la norma que se enjuicia.

   Finalmente, anota que: “[n]egar a los reclusos y reclusas la posibilidad de recibir visitas de niños, niñas y adolescentes como sus sobrinos y sobrinas o sus nietos y nietas es una limitación del derecho a la unidad y a la intimidad familiar que supera las posibilidades jurídicas de restricción que este derecho puede sufrir, en razón a la relación de especial sujeción en la que se encuentra la población carcelaria”. A lo anterior, añadió más adelante que: “[l]a norma objeto de demanda, al establecer que la población carcelaria solo puede recibir visitas de niños, niñas y adolescentes que se encuentren dentro del primer grado de consanguinidad o civil es contraria a la protección constitucional que se ha otorgado en favor de los distintos tipos de familia, pues desconoce otro tipo de vínculos que, pese a que no se encuentran dentro de este supuesto de derecho, constituyen familia”.

   A partir de lo anterior, solicitó declarar inexequible la expresión “en el primer grado de consanguinidad o primero civil” contenida en el artículo 74 de la Ley 1709 de 2014.

El señor P. General de la Nación rindió el concepto a su cargo en la presente causa, solicitándole a la Corte, como petición principal, que se declare INHIBIDA para pronunciarse de fondo sobre la constitucionalidad de la norma demandada, por presentarse el fenómeno de la falta de legitimación por activa. No obstante, en caso de la Corte no acoja dicha solicitud, de manera subsidiaria, le solicita a la Corporación declarar la constitucionalidad del aparte normativo acusado, por considerarlo ajustado a la garantía principal de protección de los derechos de los menores frente a los derechos de las demás personas, en este caso, de aquellas que se encuentran privadas de la libertad

2.1 Respecto de la primera solicitud, el interviniente asegura que el accionante al encontrarse privado de su libertad, se encuentra inhabilitado para ejercer la acción pública de inconstitucionalidad.

Manifiesta que, actualmente, el señor R.E. se encuentra privado de la libertad, como consecuencia de haber sido condenado a la pena de 88 meses de prisión, en su condición de autor material del delito de acceso carnal abusivo en menor de 14 años. De conformidad con los artículo 40 de la Constitución Política y el artículo 44 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), las personas privadas de la libertad como consecuencia de una sentencia de carácter condenatoria y su inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, privan al condenado del ejercicio de cualquier derecho político, por lo tanto, el accionante no se encuentra habilitado para interponer acciones de constitucionalidad.

2.2. El Ministerio Público, procede a sustentar su petición subsidiaria, analizando de fondo la demanda y partiendo del estado de especial protección constitucional de los niños, niñas y adolescentes consagrado en el artículo 44 de la carta política, así mismo se refirió al artículo 8 de la Ley 1098 de 2006 y al conjunto de declaraciones y convenciones internacionales de derechos humanos y en especial de protección y garantía de los niños.

De acuerdo con la Procuraduría General de la Nación, en razón del conjunto de normas nacionales e internaciones que materializan la prevalencia de los intereses de los menores frente a los demás sujetos que componen la sociedad, la interpretación que se haga de estas disposiciones se debe hacer en favor de los niños por la aplicación del principio pro infans, el cuál ha sido acogido por el Estado colombiano a través de la jurisprudencia constitucional.[5]

Igualmente explica la relación de sujeción existente entre la persona privada de la libertad y el Estado, el conjunto de obligaciones y deberes que adquiere el Estado para lograr la resocialización a través de garantizar la disciplina, seguridad y salubridad en las cárceles, y reitera que las restricciones de derechos no pueden exceder las finalidades de la pena impidiendo su futura vinculación con la sociedad.

Sin embargo, la norma acusada fue proferida por el Congreso de la República en ejercicio de su libertad de configuración y lo hizo buscando un equilibrio entre la garantía de la persona privada de la libertad de mantener la unidad familiar a través de las visitas con sus familiares y parientes más cercanos, y la protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes de estar en ambientes seguros donde no se vea afectada su integridad.

Igualmente señala que el artículo 112 A de la Ley 65 de 1993, modificada por el artículo 74 de la Ley 1709 de 2014 no es de carácter perpetuo, pues una vez el niño, niña o adolescente cumpla la mayoría de edad puede ingresar al centro penitenciario. Adicionalmente, la norma responde a los criterios de prevalencia en materia de protección de los derechos de los menores, dándoles un tratamiento especial para ellos, pues de no realizarse esta restricción no se podría garantizar la dignidad, seguridad y libertad del menor que ingresa al centro de reclusión dada el evidente estado de cosas inconstitucionales[6] en las que se encuentran estos establecimientos.

Para el interviniente, permitir el ingreso a los centros penitenciarios de cualquier familiar sin distinción alguna, generaría consecuencias logísticas muy problemáticas que, de acuerdo a la situación actual del sistema carcelario y penitenciario del país, podría generar una situación de riesgo para las personas que se encuentren al interior del centro, bien sea como recluso, visitante y de los funcionarios encargados de la seguridad del establecimiento.

Concluye el representante del ministerio público que la norma demandada logra un equilibrio entre la protección de la integridad de los menores garantizando un esquema de protección para ellos, a través del cuerpo de seguridad y el proceso de resocialización de la persona que se encuentra privada de la libertad, dado que se materializa el derecho que estos tiene de recibir las visitas de familiares con el objetivo de dar continuidad a la construcción de la unidad familiar y se pueda lograr de forma pacífica su vinculación familiar una vez se cumpla la pena.

1. Competencia

   De conformidad con lo dispuesto en el numeral 4° del artículo 241 de la Constitución Política, esta Corporación es competente para decidir sobre la demanda de inconstitucionalidad que se formula contra algunos apartes del artículo 112A de la Ley 65 de 1993 “Por la cual se expide el código penitenciario y carcelario”, adicionado por el artículo 74 de la Ley 1709 de 2014.

2. Contenido de la norma acusada y alcance de la presente demanda

   2.1. La norma parcialmente acusada en la presente causa es el artículo 112A de la Ley 65 de 1993, “Por la cual se expide el código penitenciario y carcelario”, adicionado a dicho ordenamiento por el artículo 74 de la Ley 1709 de 2014, “Por medio del cual se reforman algunos artículos de la Ley 65 de 1993, de la Ley 599 de 2000, de la Ley 55 de 1985 y se dictan otras disposiciones.”

   2.2. La referida disposición contiene el régimen de regulación de visitas de los menores de edad en las cárceles y centros de reclusión del país, de acuerdo con el ejercicio del derecho a la unidad familiar y el fin resocializador de la pena. De manera particular, la norma adopta medidas relacionadas con: (i) los menores autorizados para ingresar a los centros carcelarios; (ii) las condiciones de ingreso; (iii) la adecuación de la infraestructura penitenciaria para tal fin; y (iv) la seguridad y protección de los menores, en pro de garantizar su integridad y evitar cualquier afectación que pudiera poner en riesgo su normal desarrollo. En ese contexto, el artículo 112A de la Ley 65 de 1993, adicionado por el artículo 74 de la Ley 1709 de 2014, fija las siguientes reglas:

   (i) Autoriza las visitas en favor de las personas privadas de la libertad, “de niños, niñas o adolescentes que sean familiares de estas en el primer grado de consanguinidad o primero civil”.

   (ii) Dispone que tales visitas pueden tener lugar “por lo menos una vez al mes, sin que coincida con el mismo día en el que se autorizan las visitas íntimas”.

   (iii) Prevé que durante los días de visita de niños, niñas o adolescentes se deben observar “mecanismos de seguridad especiales y diferenciados para garantizar el respeto de sus derechos y libertades fundamentales”.

   (iv) Exige que “los menores de 18 años deben estar acompañados durante la visita de su tutor o tutora o, en todo caso, de un adulto responsable”.

   (v) Y, le impone a los establecimientos de reclusión el deber de “contar con lugares especiales para recibir las visitas de niños, niñas y adolescentes, diferentes de las celdas y/o dormitorios, los cuales deben contar con vigilancia permanente”.

   2.3. Conforme se advierte del contenido de la demanda, la acusación se circunscribe, exclusivamente, al aparte de la norma que limita las visitas a los centros de reclusión, de los niños, niñas o adolescentes que sean familiares de los reclusos “en el primer grado de consanguinidad o primero civil”. Ello, sobre la base de considerar el actor que la medida afecta los derechos fundamentales de las personas privadas de la libertad a una vida digna, a la igualdad y a tener una familia, en cuanto reduce el margen de visita a los hijos naturales y adoptivos, excluyendo la posibilidad de que ellos puedan tener contacto con familiares menores de edad que no se encuentren dentro de los supuestos previstos en la norma, como ocurre, por ejemplo, con los nietos y sobrinos, y con los llamados hijos de crianza.

   En este contexto, el actor le solicita a la Corte que declare inexequible la expresión “primer grado de consanguinidad o primero civil”, contenida en el artículo 112A de la Ley 65 de 1993.

   2.4. Frente a la anterior acusación, la mayoría de quienes intervienen en el presente juicio coinciden en sostener que la norma acusada presenta serios problemas de constitucionalidad, en razón a que la misma, al no permitir la visita de menores de edad a los centros carcelarios diferentes de aquellos que tengan un vínculo en primer grado de consanguinidad o primero civil con el recluso, atenta contra los derechos a la unidad familiar, a la dignidad y la igualdad, pues impide el contacto entre el detenido y sus familiares menores que no se encuentren en el contexto de la norma.

   Sobre esa base, algunos intervinientes le solicitan a la Corte que declare la inexequibilidad de la expresión demandada, mientras que otros abogan por la declaratoria de una exequibilidad condicionada, para que se entienda “que el derecho de las personas privadas de la libertad a recibir visitas por parte de niños, niñas y adolescentes no podrá ser limitado a aquellos con quienes se tenga un vínculo de consanguinidad o civil en primer grado, sino que se determinará con base en consideraciones de pertenencia al grupo familiar, de acuerdo con la jurisprudencia”.

   2.5. Por su parte, el Ministerio Publico, como petición principal, le solicita a la Corte que se declare inhibida para proferir un pronunciamiento de fondo sobre la presente demanda, en razón a la existencia de una falta de legitimación por activa, derivada del hecho de que “el accionante se encuentra actualmente privado de la libertad” por condena de autoridad judicial, y, por tanto, suspendido en el ejercicio de sus derechos políticos.

   Subsidiariamente, la V.F. le pide a esta Corporación que declare la exequibilidad de la expresión acusada, tras considerar que la norma no desconoce los derechos a la igualdad, a la dignidad humana y a la unidad familiar, toda vez que la misma busca la protección de los niños, niñas y adolescentes, como sujetos de especial protección constitucional, al tiempo que propende por la resocialización del recluso al garantizarle el derecho a recibir visitas de los familiares menores que están habilitados por la norma.

   2.5.1. En relación con la petición principal que formula el Ministerio Público, encaminada a que la Corte se abstenga de proferir decisión de fondo, considera que la Sala que misma no está llamada a prosperar por las razones que se explican a continuación:

   2.5.2. Desde sus primeros pronunciamientos, la Corte Constitucional fijó una línea jurisprudencial uniforme a partir de la cual se excluía del derecho político a interponer acciones públicas en defensa de la Constitución, a las personas condenadas a penas privativas de la libertad. Lo anterior, bajo el entendido que la sentencia condenatoria, además de contemplar una pena restrictiva de la libertad, aparejaba también como pena accesoria una inhabilitación para el ejercicio de los derechos políticos.

   2.5.3. Sin embargo, recientemente, la Sala Plena de la Corporación, mediante los Autos 241 y 242 de 2015, reiterados en la Sentencia C-387 de 2015, procedió a modificar su línea de jurisprudencia sobre la falta de legitimación por activa de las personas condenadas, “para señalar que la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas no priva a los condenados del derecho a interponer la acción pública de inconstitucionalidad”[7]. Las razones que tuvo en cuenta la Corte para fijar esa nueva posición frente al tema, fueron sintetizadas en el Auto 241 de 2015, en los siguientes términos:

   “(i) La Constitución sólo exige ostentar la calidad de ciudadano para ejercer el derecho a instaurar acciones de inconstitucionalidad. (ii) Si bien este es un derecho político, es también fruto del derecho fundamental a acceder a la administración de justicia, que en el marco político es además universal. Dado que el acceso a la justicia es esencial para garantizar el goce efectivo de los demás derechos y libertades, y para definir los límites de las instituciones estatales, la suspensión parcial del derecho a interponer acciones públicas no es sólo la restricción de un derecho político, sino la reducción de la efectividad de todos los demás derechos constitucionales, lo cual es inadmisible. (iii) Es necesario ser coherente con el desarrollo institucional de la acción pública de inconstitucionalidad, y esto supone no detener la ampliación del grupo de ciudadanos colombianos titulares de ese derecho fundamental, aunque es preciso aclarar que no se trata de ampliar el catálogo de derechos de las personas condenadas, sino de garantizar su acceso a la justicia constitucional. (iv) Es necesario actualizar el entendimiento de la Constitución para comunicarlo con la realidad penitenciaria y el derecho internacional de los derechos humanos.”

   2.5.4. De este modo, teniendo en cuenta la nueva regla de decisión fijada por la Corte, el actor en la presente causa se encuentra legitimado por activa para promover la presente acción de inconstitucionalidad, no obstante que, para el momento de la presentación de la demanda, se encontraba recluido en el Pabellón 5º Sección B del Establecimiento Carcelario de G., cumpliendo condena a pena privativa de la libertad.

   2.5.5. En consecuencia, estima este Tribunal que en relación con la acusación formulada contra la expresión “primer grado de consanguinidad o primero civil”, contenida en el artículo 112A de la Ley 65 de 1993, cabe proferir el respectivo pronunciamiento de fondo.

3. Problema jurídico

   3.1. Analizado el contenido de la demanda y lo dicho en las distintas intervenciones, en esta oportunidad le corresponde a la Corte establecer si la norma parcialmente acusada, por el hecho de limitar las visitas de las personas privadas de la libertad por parte de menores de edad, sólo a quienes se encuentren en el “primer grado de consanguinidad o primero civil”, desconoce los derechos de la población carcelaria y de los niños, niñas y adolescentes a una vida digna, a la igualdad y a la unidad familiar.

   3.2. Para resolver el anterior cuestionamiento, la Corte abordará los siguientes temas jurídicos: (i) la relación de especial sujeción que existe entre el Estado y las personas privadas de la libertad; (ii) la institución familiar y su ámbito de protección constitucional; (iii) el derecho a la unidad familiar de las personas privadas de la libertad; (iv) los antecedentes del artículo 112A de la Ley 65 de 1993; y (v) la posición previa adoptada por la Corte en la Sentencia T-111 de 2015, para finalmente proceder a (vi) evaluar la constitucionalidad de la expresión impugnada.

4. La relación de especial sujeción que surge entre el Estado y las personas privadas de libertad

   4.1. Esta Corporación, en un número considerable de pronunciamientos, se ha referido a la “relación de especial sujeción” que tiene lugar entre el Estado y las personas que se encuentran privadas de la libertad por orden de autoridad judicial competente[8].

   4.2. A partir de un criterio uniforme, la Corte ha establecido que se trata de un vínculo jurídico-administrativo que determina el alcance de los derechos y deberes que de manera recíproca surgen entre ellos, conforme al cual, mientras el interno se somete a determinadas condiciones de reclusión que incluyen la limitación y restricción de ciertos derechos, el Estado, representado por las autoridades penitenciarias, asume la obligación de protegerlo, cuidarlo y proveerle lo necesario para mantener unas condiciones de vida digna durante el tiempo que permanezca privado de la libertad.

   4.3. Como lo ha puesto de presente este Tribunal, la “relación de especial sujeción” entre el interno y el Estado es de carácter forzoso, en cuanto no opera por voluntad de las partes, sino que surge de la necesidad imperiosa de las autoridades públicas, “de tutelar la seguridad de los restantes ciudadanos, poniéndola a salvo del peligro que representan las conductas de ciertos individuos”[9]. Desde ese punto de vista, el administrado, privado de la libertad, es insertado en la esfera de regulación de la administración, quedando sometido “a un régimen jurídico peculiar que se traduce en un especial tratamiento de la libertad y de los derechos fundamentales”[10].

   4.4. Sobre esa base, la jurisprudencia ha destacado que las personas privadas de la libertad, en razón a su estado de reclusión, se encuentran en una condición de indefensión y vulnerabilidad, derivada del hecho de no estar en capacidad de proveerse por sí mismos los medios necesarios para su subsistencia y para el ejercicio mínimo de sus garantías. Por eso, aun cuando el Estado se encuentra habilitado para suspender, limitar y restringir algunos de sus derechos y para ejercer sobre ellos controles especiales de reclusión, correlativamente, también tiene el deber de garantizar que los reclusos reciban un trato digno y respetuoso, acorde con la condición humana, de manera que se les asegure el ejercicio de los derechos que no les han sido suspendidos y parcialmente aquellos que les han sido limitados.[11]

   4.5. Bajo tales parámetros, lo ha dicho la Corte, la “relación de especial sujeción” implica que el Estado, al tomar la decisión de privar de la libertad a una persona, “se constituye en garante de todos aquellos derechos que no quedan restringidos por el acto mismo de la privación de libertad; y el recluso, por su parte, queda sujeto a determinadas obligaciones legales y reglamentarias que debe observar”[12].

   4.6. Precisamente, a partir del alcance que le ha sido reconocido, la Corte ha identificado como elementos característicos de la “relación de especial sujeción”, los siguientes:

   - (i) La subordinación del recluso al Estado que se concreta en el sometimiento a un régimen jurídico especial;

   - (ii) El ejercicio de la potestad disciplinaria y administrativa por parte del Estado y la limitación de los derechos fundamentales del recluso de acuerdo con la Constitución y la ley;

   - (iii) La obligación del Estado de garantizar el goce efectivo de los derechos de los internos, de acuerdo con sus limitaciones y restricciones, buscando cumplir el objetivo principal de la pena que es la resocialización;

   - (iv) La obligación del Estado de garantizar ciertos derechos que surgen forzosamente de la relación de subordinación, relacionados con las condiciones materiales de existencia de los reclusos, como la alimentación, habitación, servicios públicos y salud; y

   - (v) la obligación del Estado de asegurar el principio de eficacia de los derechos fundamentales de los reclusos, a través de conductas positivas.

   4.7. De acuerdo con tales características, la Corporación ha sido enfática en sostener que la potestad reconocida al Estado para limitar los derechos de los reclusos no es absoluta ni ilimitada, en la medida en que la privación de la libertad no implica per se la anulación automática de todas las garantías constitucionales de quienes se encuentran en dicha situación, ni permite tampoco fijar limitaciones irrazonables y desproporcionadas sobre aquellos derechos en los que opera la referida atribución. Bajo ese entendido, desde el punto de vista de su ejercicio, la jurisprudencia constitucional ha clasificado los derechos de los reclusos en tres categorías básicas[13]: (i) los que pueden ser suspendidos a causa de la pena impuesta, como ocurre con los derechos a la libertad personal y física y a la libre locomoción, cuya suspensión solo puede extenderse, objetivamente, durante el tiempo que dure vigente la medida de privación de libertad; (ii) aquellos que se restringen dado el vínculo de sujeción que surge entre el recluso y el Estado, tal como sucede con los derechos al trabajo, a la educación, a la familia, a la intimidad personal, los cuales pueden sufrir limitaciones razonables y proporcionales sin que en ningún caso sea posible afectar su núcleo esencial; y (iii) los derechos cuyo ejercicio se mantiene pleno e inmodificable, y que no pueden limitarse ni suspenderse a pesar de que el titular se encuentre privado de libertad, en razón a que tales derechos son inherentes a la naturaleza humana, lo que sucede, precisamente, con los derechos a la vida e integridad personal, a la dignidad, a la igualdad, a la salud y el derecho de petición, entre otros.

   4.8. Atendiendo a la anterior clasificación, la misma jurisprudencia ha sostenido que, a partir de ella, surge para el Estado el deber de “garantizar que los [internos] puedan ejercer plenamente los derechos fundamentales que no les han sido suspendidos, y parcialmente aquellos que les han sido [limitados]” [14], lo cual implica, “no solamente que el Estado no deba interferir en la esfera de desarrollo de estos derechos, sino también que debe ponerse en acción para asegurarle a los internos el pleno goce de los mismos”[15]. Ello sobre la base de que, conforme ha sido señalado, las personas privadas de libertad se encuentran en una situación especial de indefensión, que se genera por el hecho incuestionable de no estar en condiciones de proveerse por sí mismas los mecanismos y recursos materiales para el ejercicio de sus derechos, ni tener la capacidad para satisfacer por sí solas sus necesidades básicas, razón por la cual es al Estado, en el marco de las “relaciones de especial sujeción”, a quien le corresponde suplir ese déficit.

   4.9. En relación con esto último, este Tribunal ha puntualizado que, “si bien es cierto que la condición de prisionero determina una drástica limitación de los derechos fundamentales, dicha limitación debe ser la mínima necesaria para lograr el fin propuesto”, con lo cual, “[T]oda limitación adicional debe ser entendida como un exceso y, por lo tanto, como una violación de tales derechos”. Conforme con esa orientación, también ha destacado que la “órbita de los derechos del preso cuya limitación resulta innecesaria, es tan digna de respeto y su protección constitucional es tan fuerte y efectiva como la de cualquier persona no sometida a las condiciones carcelarias, pues los “derechos no limitados del sindicado o del condenado, son derechos en el sentido pleno del término, esto es, son derechos dotados de poder para demandar del Estado su protección.”[16].

   4.10. Dentro del mismo contexto, apoyándose en las posturas adoptadas por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos[17], la Corte ha resaltado que las amplias atribuciones reconocidas a favor del Estado en el contexto de la “relación de especial sujeción”, materializadas en la posibilidad de restricción de los derechos de los reclusos, encuentran plena justificación en el hecho de que ellas se conviertan en mecanismos idóneos para “hacer efectivos los fines esenciales de la relación penitenciaria, esto es, la resocialización del interno y la conservación del orden, la disciplina y la convivencias dentro de las prisiones”[18]. Dentro de esa orientación, ha sostenido igualmente que “el concepto de resocialización se opone no solo a la imposición de penas que conlleven tratos crueles, inhumanos y/o degradantes, sino también a todas las condiciones de cumplimiento de la pena que sean desocializadoras”[19], entendiendo que corresponde al Estado proveer los medios y las condiciones que posibiliten las opciones de inserción social de la población reclusa, y a los propios reclusos, en ejercicio de su autonomía, fijar el contenido de su proceso de resocialización.[20]

   4.11. Sobre el particular, el artículo 10 de la Ley 65 de 1993, “Por la cual se expide el Código Penitenciario y carcelario”, consagra expresamente que la finalidad del tratamiento penitenciario, es la resocialización del delincuente, “mediante el examen de su personalidad y a través de la disciplina, el trabajo, el estudio, la formación espiritual, la cultura, el deporte y la recreación, bajo un espíritu humano y solidario”. Asimismo, los artículos 142 y 143 del citado ordenamiento prevén que el objetivo de dicho tratamiento penitenciario es la reinserción para la vida en libertad, teniendo como base la dignidad humana y las necesidades particulares de la personalidad de cada sujeto, verificándose mediante la educación, la instrucción, el trabajo, la actividad cultural, recreativa y deportiva, y las relaciones de familia, de manera progresiva, programada e individualizada[21],

   4.12. A propósito de lo anterior, este Tribunal ha expresado que el poder punitivo reconocido al Estado en virtud de la “relación de especial sujeción”, debe ser ejercido con respeto del principio de dignidad humana, “pues es el pilar fundamental que debe guiar las relaciones entre las autoridades penitenciarias y los internos”[22]. Sobre el particular, la Corte, en la Sentencia T-077 de 2015, sostuvo que:

   “La dignidad humana, la autonomía y el libre desarrollo de la personalidad humana se convierten en el marco para la interpretación de todas las medidas con vocación de rehabilitación. La función de reeducación y reinserción social del condenado debe entenderse como la obligación institucional de ofrecerle todos los medios razonables para el desarrollo de su personalidad y como prohibición de entorpecer este desarrollo. Por tanto, le corresponde al interno, dentro de su autonomía, fijar el contenido de su proceso de resocialización[23].”

   4.13. En consecuencia, aun cuando la facultad atribuida al Estado para modular e incluso limitar los derechos fundamentales de los reclusos, es relativamente amplia, la misma encuentra su límite en la prohibición de toda arbitrariedad (C.P., artículos 1°, 2°, 123 y 209), por la cual debe ser ejercida con plena sujeción a los principios de razonabilidad y proporcionalidad[24].

   4.14. A este respecto, la Corte ha destacado que la razonabilidad y la proporcionalidad “son los criterios que permiten establecer si la restricción de las garantías de los internos es constitucionalmente válida”. Sobre esa base, ha puntualizado la Corporación que, para determinar si las medidas legales y administrativas limitativas o restrictivas de los derechos de los internos se ajustan a la Constitución Política, es necesario determinar: (i) si el fin perseguido por la misma es legítimo desde la perspectiva constitucional; (ii) si es adecuada para el logro del fin perseguido; (iii) si es necesaria, es decir, si no existen medios menos onerosos para lograr el objetivo buscado; y (iv) si la medida es estrictamente proporcional, a partir de lo cual se verifica si los beneficios que se derivan de su adopción superan las restricciones que ella conlleva sobre otros derechos y principios constitucionales.[25]

   De esa manera, la “relación de especial sujeción” que surge entre el Estado y la población reclusa resulta ser determinante del nivel de protección de los derechos fundamentales de dicha población, al tiempo que acentúa las obligaciones de la administración en la medida en que le impone el deber positivo de asegurar el goce efectivo de los derechos fundamentales que no les han sido suspendidos, y parcialmente aquellos que les han sido limitados, en razón a la especial situación de indefensión en la que se encuentran los reclusos.[26]

5. La familia y su ámbito de protección

   5.1. Esta Corporación ha tenido oportunidad de referirse a la institución familiar, definiéndola “como aquella comunidad de personas emparentadas entre sí por vínculos naturales o jurídicos, que funda su existencia en el amor, el respeto y la solidaridad, y que se caracteriza por la unidad de vida o de destino que liga íntimamente a sus miembros o integrantes más próximos”[27].

   5.2. Así entendida, la familia ha sido considerada como un “presupuesto de existencia y legitimidad de la organización socio-política del Estado, lo que entraña para éste la responsabilidad prioritaria de prestarle su mayor atención y cuidado en aras de preservar la estructura familiar, ya que ‘[e]s la comunidad entera la que se beneficia de las virtudes que se cultivan y afirman en el interior de la célula familiar y es también la que sufre grave daño a raíz de los vicios y desordenes que allí tengan origen.”[28]

   5.3. Acorde con lo anterior, la misma jurisprudencia ha destacado que la importancia de la familia surge de la propia Constitución Política, en cuanto dicho texto le atribuye, en los artículos 5º y 42, la condición de“institución básica” y “núcleo fundamental de la sociedad”, señalando que la misma se constituye por vínculos naturales y jurídicos, y asignándole al Estado y a la sociedad el deber de garantizar su protección integral.

   5.4. Los citados mandatos, a su vez, se corresponden plenamente con la concepción que el derecho internacional adopta sobre la institución familiar, en el sentido de reconocerla también como una institución básica e imprescindible de toda organización social, la cual debe ser objeto de atención y protección especial[29]. A este respecto, la Declaración Universal de Derechos Humanos (art. 16), el Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (art. 23), el Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales (art. 10°) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (art. 17), se refieren a la familia como “el elemento natural y fundamental de la sociedad”, al tiempo que le imponen a los estados y a la sociedad en general, la responsabilidad indelegable de protegerla y asistirla en procura de lograr su desarrollo integral.

   5.5. La Corte ha destacado que el reconocimiento que la Constitución Política le hace a la institución familiar, se materializa a través de la implementación de un sistema de garantías previstas en el propio texto Superior, cuyo objetivo fundamental es “reconocer la importancia de la institución familiar en el contexto del actual Estado Social de Derecho y hacer realidad los fines esenciales que la orientan, entre los que se destacan: la vida en común, la ayuda mutua, la procreación y el sostenimiento y educación de los hijos”[30].

   5.6. Bajo ese contexto, el ámbito de protección constitucional especial reconocido a la familia se hace explícito, entre otros aspectos: (i) en la prohibición a toda forma de discriminación por el origen familiar (C.P. art. 13); (ii) en el reconocimiento a la inviolabilidad de la honra, dignidad e intimidad de la familia (C.P arts. 15 y 42); (iii) en la garantía otorgada a la familia a no ser molestada, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley (C.P. art. 28); (iv) en el derecho a la no incriminación familiar (C.P. art. 33); (v) en el imperativo de fundar las relaciones familiares en la igualdad de derechos y obligaciones de la pareja y en el respeto entre todos sus integrantes (C.P. art. 42); (vi) en la necesidad de preservar la armonía y unidad de la familia, sancionando cualquier forma de violencia que se considere destructiva de la misma (C.P. art. 42); (vii) en el reconocimiento de iguales derechos y obligaciones para los hijos, independientemente de cuál sea su origen familiar (C.P. art. 42); (viii) en el derecho de la pareja a decidir libre y responsablemente el número de hijos que desea tener (C.P. art. 42); (ix) en la igualdad en derechos y oportunidades entre la mujer y el hombre y el deber de apoyar “de manera especial a la mujer cabeza de familia” (C.P. art. 43); y (x) en la asistencia y protección que en el seno familiar se debe a los hijos para garantizar su desarrollo integral y el goce pleno de sus derechos (C.P: art. 44).

   5.7. Tal y como lo ha expresado esta Corporación, no queda duda que el ordenamiento jurídico le reconoce a la institución familiar el carácter de pilar fundamental dentro de la organización estatal, “asociándola con la primacía de los derechos inalienables de la persona humana y elevando a canon constitucional aquellos mandatos que propugnan por su preservación, respeto y amparo”[31].

   5.8. Ahora bien, a partir de una interpretación sistemática de la Constitución Política, esta Corporación ha precisado que no existe un concepto único y excluyente de familia. Sobre este particular, ha destacado que, acorde con el pluralismo que la propia Carta promueve como uno de los principios fundantes del Estado, la familia no puede restringirse exclusivamente a las conformadas en virtud de vínculos jurídicos o biológicos, sino que se extiende también a las relaciones de hecho que surgen a partir de la convivencia y que se fundan en el afecto, el respeto, la protección, la ayuda mutua, la comprensión y la solidaridad, aspectos conforme a los cuales se promueve el cumplimiento de un proyecto de vida en común y la realización personal de cada uno de sus integrantes.

   5.9. Siguiendo dicho criterio, la jurisprudencia ha reconocido que el concepto de familia es dinámico y, por tanto, debe guardar correspondencia con la constante evolución e interacción de las relaciones humanas, razón por la cual no es posible fijar su alcance a partir de una concepción meramente formal, sino atendiendo a criterios objetivos y sustanciales surgidos de las diversas maneras que tienen las personas de relacionarse y de la solidez y fortaleza de los vínculos que puedan surgir entre ellos.

   5.10. Sobre el particular, en la Sentencia T-049 de 1999, la Corte señaló que “el concepto de familia no incluye tan sólo la comunidad natural compuesta por padres, hermanos y parientes cercanos, sino que se amplía, incorporando aun a personas no vinculadas por los lazos de la consanguinidad, cuando faltan todos o algunos de aquéllos integrantes, o cuando, por diversos problemas -entre otros los relativos a la destrucción interna del hogar por conflictos entre los padres, y obviamente los económicos-, resulta necesario sustituir al grupo familiar de origen por uno que cumpla con eficiencia, y hasta donde se pueda con la misma o similar intensidad, el cometido de brindar al niño un ámbito acogedor y comprensivo dentro del cual pueda desenvolverse en las distintas fases de su desarrollo físico, moral, intelectual y síquico”.

   5.11. De la misma manera, en la Sentencia T-900 de 2006, se destacó que, “en su conformación, la familia resulta flexible a las diversas maneras de relacionarse entre las personas, a las coyunturas personales que marcan el acercamiento y el distanciamiento de sus integrantes, o a los eventos que por su carácter irremediable determinan la ausencia definitiva de algunos de sus miembros”. Con base en ello, precisó que “[l]a fortaleza de los lazos que se gestan en el marco de la familia y la interrelación y dependencia que marcan sus relaciones entre cada uno de sus miembros hace que cada cambio en el ciclo vital de sus componentes altere el entorno familiar y en consecuencia a la familia”.

   En el citado fallo, se puso de presente que la Corte había reconocido el carácter maleable de la familia, “al considerar que por tratarse de un estado que se reconoce como multicultural y pluriétnico (art. 7 C.P.) en él, la familia puede tomar diversas formas según los grupos culturalmente diferenciados”, por lo que no resulta constitucionalmente admisible “el reproche y mucho menos el rechazo de las opciones que libremente configuren las personas para establecer una familia, siempre y cuando ella no resulte atentatoria de los derechos fundamentales”.

   5.12. Posteriormente, en la Sentencia C-577 de 2011, esta Corporación manifestó que “el concepto de familia no incluye tan solo la comunidad natural compuesta por padres, hermanos y parientes cercanos, sino que se amplía incorporando aun a personas no vinculadas por los lazos de la consanguinidad, cuando faltan todos o algunos de aquellos integrantes, o cuando, por diversos problemas, entre otros los relativos a la destrucción interna del hogar por conflictos entre los padres, y obviamente los económicos, resulta necesario sustituir al grupo familiar de origen por uno que cumpla con eficiencia, y hasta donde se pueda, con la misma o similar intensidad, el cometido de brindar al niño un ámbito acogedor y comprensivo dentro del cual pueda desenvolverse en las distintas fases de su desarrollo físico, moral, intelectual y síquico”[32].

   5.13. Más recientemente, en la Sentencia C-606 de 2013, este Tribunal señaló que, “es claro que la protección constitucional a la familia no se restringe a aquellas conformadas en virtud de vínculos jurídicos o de consanguinidad exclusivamente, sino también a las que surgen de facto o llamadas familias de crianza, atendiendo a un concepto sustancial y no formal de familia, en donde la convivencia continua, el afecto, la protección, el auxilio y respeto mutuos van consolidando núcleos familiares de hecho, que el derecho no puede desconocer ni discriminar cuando se trata del reconocimiento de derechos y prerrogativas a quienes integran tales familias”.

   5.14. De este modo, cabe concluir que la protección especial que la Constitución y el derecho internacional le prodigan a la familia, no se limita a aquella del modelo nuclear clásico compuesta por la madre, el padre y los hijos, sino que se extiende a otras estructuras, conformadas por vínculos jurídicos o naturales, que surgen a partir de la convivencia y que se fundan en el afecto, el respeto, la protección, la ayuda mutua, la comprensión y la solidaridad.

6. Protección a la unidad familiar de las personas privadas de la libertad

   6.1. Esta Corporación ha sido consistente en sostener que la unidad e integridad de la familia hace parte del ámbito de protección constitucional de la institución familiar. En esa dirección, en uno de sus primeros pronunciamientos, la Corte sostuvo que “la familia no puede ser desvertebrada en su unidad ni por la sociedad ni por el Estado, sin justa causa fundada en graves motivos de orden público y en atención al bien común y sin el consentimiento de las personas que la integran, caso en el cual dicho consenso debe ser conforme al derecho”[33].

   6.2. La protección a la unidad familiar encuentra fundamento directo en la propia Carta Política, en particular, (i) en el artículo 15, que reconoce la inviolabilidad de la intimidad de la familia; (ii) en el artículo 42, que prevé directamente la necesidad de preservar la armonía y unidad de la familia sancionando cualquier forma de violencia que se considere destructiva de la misma; y, especialmente, (iii) en el artículo 44, que consagra expresamente el derecho de los niños a “tener una familia y no ser separados de ella”.

   6.3. Acorde con tales mandatos, ha sostenido este Tribunal[34] que la protección a la unidad familiar es un derecho fundamental, tanto de los menores como de los adultos, que “genera para las autoridades públicas competentes, un deber general de abstención, que se traduce en la prohibición de adopción de medidas infundadas e irrazonables de restablecimiento de derechos”[35]. En plena correspondencia con lo anterior, también ha señalado la Corte[36] que, además de su faceta ius fundamental, el precitado derecho cuenta igualmente con una faceta prestacional, que se manifiesta en la obligación constitucional del Estado de “diseñar e implementar políticas públicas eficaces que propendan por la preservación del núcleo familiar”[37].

   6.4. Ahora bien, tal y como quedo consignado anteriormente, la unidad familiar hace parte del grupo de derechos que se restringen legítimamente como consecuencia del vínculo de sujeción que surge entre el recluso y el Estado. Dichas restricciones tienen origen, precisamente, en el aislamiento penitenciario obligado que genera la pérdida de la libertad personal.

   6.5. Sobre este particular, en la Sentencia T-274 de 2005, la Corte manifestó que “las personas privadas de la libertad, representan una de las limitaciones a la unidad familiar, atendiendo a que la familia se considera una comunidad de vida y convivencia plena”, con lo cual, “el aislamiento de uno de sus miembros, como infractor de la ley penal, comporta de suyo la correlativa pérdida de la libertad y a su vez afecta de manera inminente la estabilidad de su núcleo familiar”.

   6.6. No obstante, si bien el derecho a la unidad familiar se encuentra limitado para las personas privadas de la libertad, la jurisprudencia constitucional “ha reconocido la incidencia positiva del contacto del interno con su familia durante su tratamiento penitenciario”[38], razón por la cual ha entendido que las restricciones que pesan sobre dicha garantía deben ser las estrictamente necesarias para lograr los fines del establecimiento carcelario, el cometido principal de la pena que es la resocialización de los internos y la conservación de la seguridad, el orden y la disciplina dentro de las cárceles.

   6.7. Bajo tales condiciones, la misma jurisprudencia ha puesto de presente que las restricciones que operan sobre el derecho a la unidad familiar, deben ser adoptadas y ejercidas con base en criterios de razonabilidad y proporcionalidad, “con el fin de evitar la desintegración de los vínculos filiales más próximos y de garantizar el respeto por el debido proceso, la dignidad humana y las normas de raigambre internacional”[39], a lo cual se llega, entre otras formas, “garantiza[ndo] plenamente la posibilidad para el recluso de mantener comunicación oral, escrita y afectiva con sus familias”[40].

   6.8. En este sentido, lo ha expresado la jurisprudencia[41], el ordenamiento jurídico debe contemplar mecanismos para mitigar, hasta donde resulte constitucionalmente admisible, los efectos del resquebrajamiento de la unidad familiar propiciada por la reclusión de uno de sus integrantes, permitiendo que los internos pueden recibir visitas de familiares y amigos, y puedan comunicarse con ellos, sometiéndose, por supuesto, a las normas de seguridad y disciplina previamente establecidas, con el propósito de afianzar la unidad familiar y coadyuvar a su readaptación social.

   6.9. Sobre la importancia de la participación de la familia en el proceso de resocialización del interno, y la necesidad de evitar la desarticulación de la institución familiar durante el proceso de reclusión, dijo la Corte en la Sentencia T-274 de 2005, reiterada posteriormente en la Sentencia T-319 de 2011, lo siguiente:

   “Para esta Corporación, la importancia que reviste la presencia activa de la familia durante el periodo de reclusión de las personas condenadas es indudable. Motivos de índole jurídica, psíquica y afectiva así lo indican. Entre ellas, sino la más inmediata, sí una de las más relevantes, es la presencia de vínculos afectivos luego de superada la etapa de aislamiento que permita la materialización del principio de solidaridad respecto de la persona que ha recobrado la libertad. La admisibilidad de este postulado encuentra respaldo en el argumento normativo que se desprende del sistema progresivo penitenciario, que cuenta entre sus supuestos el de la presencia de la familia en el proceso de resocialización del interno.

   Igualmente, el concurso de la familia para adelantar un proceso exitoso de resocialización está fuertemente vinculado con la eficacia de otros derechos fundamentales del recluso. La posibilidad de mantener comunicación oral y escrita con personas fuera del penal, de conservar una vida sexual activa permitirá, las más de las veces, una reincorporación menos traumática al mundo de la vida fuera de la cárcel. Lo anterior está además asociado con las garantías básicas de la dignidad humana, la libertad y la intimidad personal (estas últimas con sus obvias limitaciones). (...)”.

   En igual sentido, en la Sentencia T-017 de 2014, la Corte expresó:

   “Sin embargo, a pesar de que esta garantía se encuentra limitada, la misma no está suspendida, y por tanto, las restricciones deben ser acordes con los fines de la pena, especialmente con su carácter resocializador. En estos términos, la Corte ha ponderado el derecho de las autoridades carcelarias con el derecho de los reclusos de mantener sus vínculos familiares, por cuanto ha considerado que la familia juega un papel preponderante en la reincorporación social del delincuente. Ha afirmado que ‘dicho vinculo filial representa la mayoría de las veces su contacto con el mundo más allá del establecimiento donde se encuentran recluidos, más si se tiene en cuenta que el núcleo familiar será en la mayoría de los casos el lugar donde cada individuo retomará su vida por fuera del penal’[42]. Como consecuencia, debe garantizarse la posibilidad restringida del interno de mantener comunicación oral, escrita y afectiva con sus familias”.

   6.10. Sobre la base de admitir las limitaciones al derecho a la unidad familiar, y la necesidad de evitar la desarticulación de la familia durante el proceso de reclusión, esta Corporación ha sostenido que el derecho a la unidad familiar de los reclusos adquiere una connotación especial cuando su núcleo familiar se encuentra integrado por menores de edad, “por cuanto la Constitución le otorga una protección reforzada a los niños, la cual se ve proyectada en los casos en que éstos se ven privados del contacto con sus padres recluidos en establecimientos penitenciarios”[43].

   6.11. En relación con esto último, lo ha dicho este Tribunal, el derecho a la protección de la unidad familiar es particularmente relevante en el caso de los niños, en la medida en que “por medio de su ejercicio se materializan otros derechos constitucionales, que, por lo tanto, dependen de él para su efectividad”. Así, “es a través de la familia que los niños pueden tener acceso al cuidado, el amor, la educación y las condiciones materiales mínimas para desarrollarse en forma apta”[44]; derechos que, a la postre, podrían verse seriamente amenazados en la media en que se rompa la unidad familiar y no se adopten las medidas que correspondan y que coadyuven a evitar tal rompimiento o que faciliten su posible restablecimiento.

   6.12. Confirmando la importancia del ámbito familiar en el desarrollo del menor, en la Sentencia T-1175 de 2005, la Corte precisó que: “[s]on los nexos familiares los primeros que se construyen y a partir de los mismos se apropian niñas y niños del lenguaje, construyen su propio mundo y comienzan a relacionarse con el mundo que los rodea. Gran parte de la autoestima de los menores y de la seguridad en sí mismos depende de la forma como se tejan los vínculos familiares. Un niño rodeado del amor y del bienestar que le pueda brindar su familia suele ser un niño abierto a los demás y solidario. De ahí la necesidad de procurar un ambiente propicio para que los vínculos familiares se construyan con fundamento en condiciones positivas para el desarrollo integral de las niñas y de los niños y de ahí también la importancia que confiere la Constitución a la protección de la familia”.

   6.13. De este modo, la jurisprudencia constitucional ha sido clara en señalar que el Estado, a través de las autoridades públicas que tienen a su cargo la regulación, ejecución y control de la política criminal en materia penitenciaria y carcelaria, están en la obligación de garantizar que las personas privadas de libertad mantengan contacto permanente con su grupo familiar; obligación que resulta más relevante si dicho grupo está integrado en parte por menores de edad cuyos derechos son prevalentes conforme al principio del interés superior del menor. Ello, dentro del propósito de “preservar no solo la unidad familiar, sino adicionalmente alcanzar el desarrollo armónico e integral de los niños”[45]. En relación con este aspecto, en la Sentencia T-379 de 2012, la Corte hizo la siguiente precisión:

   “De lo anterior se desprende que, las personas privadas de la libertad tienen una garantía reducida a sus derechos familiares, sin que ello implique que pueda coartarse desproporcionada o injustificadamente su relación con la familia y la sociedad. Por esta razón es que en el sistema penitenciario y carcelario debe procurarse, en todo lo que sea posible, que el recluso mantenga contacto con su grupo familiar, máxime si dentro del mismo existen hijos menores de edad, lo cual impone adicional esfuerzo en torno a la preservación de la unidad familiar”.

   6.14. Así las cosas, de acuerdo con la hermenéutica constitucional, aun cuando el derecho a la intimidad familiar sea objeto de restricciones legítimas, tratándose de las personas privadas de la libertad, las mismas no pueden afectar su núcleo esencial, de manera que, en todo caso, sea posible propiciar “las condiciones necesarias para que los internos, dentro de las limitaciones propias de su situación, cuenten con el apoyo de su familia y tengan contacto con ella, ‘en pro de su rehabilitación, y de esta manera alcanzar una reincorporación menos traumática a la vida extramuros’”[46].

7. Antecedentes del artículo 112A de la Ley 65 de 1993

   7.1. Como ya ha sido destacado, la disposición acusada, el artículo 112A de la Ley 65 de 1993, fue adicionado a dicho ordenamiento por el artículo 74 de la Ley 1709 de 2014. Tal y como quedo consignado en el proyecto que concluyó con la expedición de la Ley 1709 de 2014, la inclusión de la referida disposición al ordenamiento jurídico, tuvo como propósito específico reglamentar por primera vez las visitas de menores de edad a las Cárceles y Centros de Reclusión del país, dentro del contexto de la adopción de medidas “que garanticen efectivamente las condiciones mínimas de reclusión” y que “permit[an] un mayor contacto de los internos con su núcleo social o familiar”[47].

   7.2. Como antecedente, se tuvo en cuenta que la Ley 65 de 1993, “por medio del cual se expide el Código Penitenciario y Carcelario”, a través del artículo 112, preveía el marco general del régimen de visitas a las Cárceles y Centros de Reclusión del país, por parte de los familiares y amigos de los reclusos, sin regular aspectos relacionados con la situación de los menores de edad. Al respecto, la norma, a partir de la adopción de algunas medidas básicas sobre la materia, delegaba en los reglamentos generales expedidos por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, y en los reglamentos internos de cada establecimiento carcelario, la competencia para definir los lineamientos específicos en la ejecución de las visitas, es decir, para regular todo lo relacionado con el horario, las condiciones, la frecuencia y las modalidades en que se llevaban a cabo las visitas, incluyendo lo relacionado con los menores de edad.

   7.3. Conforme con lo anterior, mediante el artículo 26 del Acuerdo 0011 de 1995, expedido por el INPEC, por el cual se expide el “Reglamento General para Establecimientos Penitenciarios y Carcelarios”, se fijaron los parámetros específicos a seguir en materia de visitas de menores de edad. Al respecto, la norma permitía el ingreso de menores de doce años a los centros de reclusión sin distinción de grado de consanguinidad o afinidad con el recluso. Asimismo, definía los requisitos generales de ingreso para todos los visitantes, incluidos menores de edad, estableciendo medidas relacionadas con: (i) el número máximo de visitantes habilitados; (ii) el condicionamiento de los días de visita de acuerdo con el género y (iii) la adecuación de locutorios en cada establecimiento para su ejecución. Sin embargo, la misma norma dejaba abierta la posibilidad para que cada director de cárcel implementara a través de su reglamento interno, las modalidades, horarios y la forma en la que debían llevarse a cabo las visitas, teniendo en cuenta el tipo de establecimiento que dirigía.

   7.4. De este modo, bajo la vigencia de la Ley 65 de 1993, el ingreso de menores a las cárceles del país dependía, estrictamente, del tipo de centro penitenciario en el que se encontraba el recluso, evidenciándose una falta de uniformidad reglamentaria en el tema de las visitas de menores de edad a los establecimientos carcelarios, y la ausencia de una política clara y coherente que, a nivel legal, garantizara la unidad familiar y permitiera el mantenimiento de la seguridad y la integridad de los sujetos de especial protección constitucional.

   7.5. Tal situación, hacía parte de la crisis estructural por la que venía atravesando el sistema penitenciario y carcelario, y que motivó al Gobierno Nacional a presentar ante el Congreso de la República, un proyecto de ley dirigido a reformar el código penitenciario vigente, la Ley 65 de 1993, “con el fin de adecuarlo a las actuales circunstancias del sistema penitenciario y carcelario”[48]. De manera particular, las causas que fueron identificadas por el Gobierno, asociadas con la crisis, eran, entre otras, las siguientes: (i) sobrepoblación carcelaria; (ii) insuficiencia de la guardia penitenciaria, (iii) falta de infraestructura carcelaria, (iv) corrupción existente en los centros penitenciarios, (v) oleadas de criminalidad y (vi) ausencia de medidas que garantizaran efectivamente las condiciones mínimas de reclusión.

   7.6. En ese sentido, con la reforma a la Ley 65 de 1993, se procuraba, a corto, mediano y largo plazo, la implementación de un sistema penitenciario fundamentado en la humanización y dignificación de los internos, a través de una infraestructura carcelaria adecuada, el incremento del número de funcionarios a cargo de la vigilancia y la adopción de medidas dirigidas a garantizar condiciones mínimas de reclusión, con lo cual se pretendía responder a la finalidad resocializadora de la pena de acuerdo con la concepción del Estado Social de Derecho.[49]

   7.7. Acorde con lo anterior, el proyecto de ley que dio origen a la inclusión del nuevo artículo 112 A de la Ley 65 de 1993, fue presentado ante la Cámara de Representantes del Congreso de la República, el día 21 de marzo de 2013, por la Ministra de Justicia y del Derecho de la época[50], conforme fue anotado, con la pretensión de reglamentar por primera vez las visitas de menores de edad a las Cárceles y Centros de Reclusión del país, dentro del contexto de adoptar medidas “que garanticen efectivamente las condiciones mínimas de reclusión” y que “permit[an] un mayor contacto de los internos con su núcleo social o familiar”[51].

   7.8. Teniendo en cuenta el referido propósito, la redacción inicial del artículo permitía la visita a los centros de reclusión, “por lo menos una vez al mes”, de familiares menores que tuvieran con el interno un vínculo “hasta el tercer grado de consanguinidad y primero de afinidad”. Conforme con ello, también en su redacción originaria la norma adoptaba medidas adicionales dirigidas a garantizar la seguridad de los menores, relacionadas con los siguientes aspectos: (i) la visita no podía llevarse a cabo el mismo día en el que se autorizaba la visita íntima; (ii) durante los días de visita, las autoridades penitenciarias debían adoptar medidas especiales de seguridad para garantizar el respeto de los derechos y libertades de los menores; y (iii) los menores debían estar acompañados durante la visita de su tutor o tutora o, en todo caso, de un adulto responsable. En este sentido, el artículo 112A que hacia parte de la redacción original, era el siguiente:

   “Artículo 65, adiciónese un artículo a la Ley 65 de 1993, el cual quedará así:

   Artículo 112A. Visita de menores. Las personas privadas de la libertad podrán recibir visitas de niños, niñas o adolescentes que sean familiares de este hasta el tercer grado de consanguinidad y primero de afinidad, por lo menos una vez al mes, sin que coincida con el mismo día en el que se autorizan las visitas íntimas. Durante los días de visita de niños, niñas o adolescentes se observarán mecanismos de seguridad especiales para garantizar el respeto de sus derechos y libertades fundamentales. Los menores deberán estar acompañados durante la visita de su tutor o tutora o, en todo caso, de un adulto responsable.”[52]

   7.9. Dicha norma, tal y como la misma fue presentada por el Gobierno, fue acogida por la Comisión Primera Constitucional Permanente de la Cámara de Representantes[53]. Al respecto, en el curso de los debates en dicha comisión, se hizo mención expresa a la propuesta de reglamentar por primera vez las visitas de menores de edad a las Cárceles y Centros de Reclusión del país, destacándose la difícil realidad que afrontan los internos y la importancia de la función resocializadora de la pena a través de la aproximación del penado con sus familiares, particularmente con los menores de edad. Sobre el tema, el R.C.E.O.A. manifestó que: “…nada más difícil para un interno que además de estar privado de la libertad, que se le desarraigue, que se le impida, que se le aísle, que se le impida ese contacto con sus familiares, con su núcleo familiar.”[54].

   7.10. Durante el segundo debate en la Plenaria de la Cámara de Representantes, el texto original fue parcialmente modificado, en el sentido de ampliar el criterio de acceso de menores beneficiarios del régimen de visitas, incluyendo a quienes tuvieran un vínculo con el interno de hasta el segundo grado civil. En consecuencia, la norma aprobada en segundo debate fue la siguiente: “Artículo 65. Adiciónese un artículo a la Ley 65 de 1993, el cual quedará así: Artículo 112A. Visita de menores. Las personas privadas de la libertad podrán recibir visitas de niños, niñas o adolescentes que sean familiares de este hasta el tercer grado de consanguinidad, segundo civil y primero de afinidad, por lo menos una vez al mes, sin que coincida con el mismo día en el que se autorizan las visitas íntimas. Durante los días de visita de niños, niñas o adolescentes se observarán mecanismos de seguridad especiales para garantizar el respeto de sus derechos y libertades fundamentales. Los menores deberán estar acompañados durante la visita de su tutor o tutora o, en todo caso, de un adulto responsable.”[55].

   7.11. Iniciado el tercer debate en la Comisión Primera Constitucional del Senado de la República, el artículo que regulaba el régimen de visitas de menores a los centros carcelarios no sufrió cambio alguno. En consecuencia, dicha célula legislativa decidió mantener el texto tal y como el mismo había sido aprobado por la Plenaria de la Cámara de Representantes.[56]

   7.12. No obstante lo anterior, durante el cuarto debate en la Plenaria del Senado, los ponentes del proyecto decidieron introducir algunas modificaciones al régimen de visitas de menores de edad que había sido aprobado hasta ese momento. Aduciendo el propósito de garantizar un mayor nivel de protección a la integridad y seguridad de los menores de edad y evitar cualquier afectación a los derechos de la población infantil[57], la propuesta se encaminó a restringir dicho régimen de visitas, limitando la entrada de familiares menores de edad a los centros de reclusión solo hasta “el primer grado de consanguinidad o primero civil”. Con ese mismo criterio, se adoptaron medidas adicionales, dirigidas a crear en las cárceles una infraestructura adecuada para realizar las visitas e implementar una seguridad especial y diferenciada en favor de la población infantil. Los cambios propuestos en la Plenaria del Senado, en relación con el texto aprobado en la Comisión, se muestran en el cuadro que aparece a continuación:

   Aprobado en Comisión Primera del Senado

   Modificaciones propuestas en Plenaria del Senado

   Artículo 74. Adicionase un artículo a la Ley 65 de 1993, el cual quedará así:

   Artículo 112A. Visita de menores. Las personas privadas de la libertad podrán recibir visitas de niños, niñas o adolescentes que sean familiares de este hasta el tercer grado de consanguinidad segundo civil y primero de afinidad, por lo menos una vez al mes, sin que coincida con el mismo día en el que se autorizan las visitas íntimas. Durante los días de visita de niños, niñas o adolescentes se observarán mecanismos de seguridad especiales para garantizar el respeto de sus derechos y libertades fundamentales.

   Los menores deberán estar acompañados durante la visita de su tutor o tutora o, en todo caso, de un adulto responsable.

   Artículo 76. Adicionase un artículo 112A a la Ley 65 de 1993, del siguiente tenor:

   Artículo 112A. Visita de niños, niñas y adolescentes. Las personas privadas de la libertad podrán recibir visitas de niños, niñas o adolescentes que sean familiares de estas en el primer grado de consanguinidad o primero civil, por lo menos una vez al mes, sin que coincida con el mismo día en el que se autorizan las visitas íntimas. Durante los días de visita de niños, niñas o adolescentes se observarán mecanismos de seguridad especiales y diferenciados para garantizar el respeto de sus derechos y libertades fundamentales.

   Los menores de 18 años deberán estar acompañados durante la visita de su tutor o tutora o, en todo caso, de un adulto responsable.

   Los establecimientos de reclusión deberán contar con lugares especiales para recibir las visitas de niños, niñas y adolescentes, diferentes de las celdas y/o dormitorios, los cuales deben contar con vigilancia permanente.

   7.13. Las modificaciones propuestas para cuarto debate al régimen de visita de niños, niñas y adolescentes, fueron finalmente acogidas por la Plenaria del Senado de la República, quedando el texto aprobado de la siguiente manera:

   “artículo 76. Adicionase un artículo 112A a la Ley 65 de 1993, del siguiente tenor: Artículo 112A. Visita de niños, niñas y adolescentes. Las personas privadas de la libertad podrán recibir visitas de niños, niñas o adolescentes que sean familiares de estas en el primer grado de consanguinidad o primero civil, por lo menos una vez al mes, sin que coincida con el mismo día en el que se autorizan las visitas íntimas. Durante los días de visita de niños, niñas o adolescentes se observarán mecanismos de seguridad especiales y diferenciados para garantizar el respeto de sus derechos y libertades fundamentales.

   Los menores de 18 años deberán estar acompañados durante la visita de su tutor o tutora o, en todo caso, de un adulto responsable.

   Los establecimientos de reclusión deberán contar con lugares especiales para recibir las visitas de niños, niñas y adolescentes, diferentes de las celdas y/o dormitorios, los cuales deben contar con vigilancia permanente.”[58].

   7.14. En razón a las diferencias surgidas entre los textos aprobados en Cámara y Senado, de acuerdo con lo ordenado en los Artículos 161 de la Constitución Política y 186 de la Ley 5ª de 1992, se procedió a conformar una comisión accidental de conciliación, la cual decidió acoger en su totalidad el texto aprobado por la Plenaria del Senado, decisión que a su vez fue avalada por las plenarias de ambas cámaras.

   7.15. De esa manera, a través del artículo 74 de la Ley 1709 de 2014, que adicionó un artículo 112A a la Ley 65 de 1993, el legislador reguló el régimen de visita de menores de edad a las Cárceles y Centros de Reclusión del país, inclinándose por acoger un criterio restrictivo, incluso frente a la propuesta inicial presentada por el Gobierno al Congreso, en el sentido de limitar el acceso a tales establecimientos a los niños, niñas y adolescentes solo “hasta el primer grado de consanguinidad o primero civil”. Como complemento de lo anterior, dentro del propósito de garantizar la seguridad de los menores visitantes, adoptó las siguientes medidas: (i) la visita no puede llevarse a cabo el mismo día en el que se autoriza la visita íntima; (ii) durante los días de visita se deben observar mecanismos de seguridad especiales y diferenciados para garantizar el respeto de los derechos y libertades fundamentales de los menores; (iii) los menores de 18 años deben estar acompañados durante la visita de su tutor o tutora o, en todo caso, de un adulto responsable; y (iv) los establecimientos de reclusión deberán contar con lugares especiales para recibir las visitas de menores, diferentes de las celdas y/o dormitorios, los cuales deben contar con vigilancia permanente.

   7.16. Siguiendo el recorrido legislativo, en la regulación del régimen de visitas de menores de edad en las cárceles del país, el legislador llevó a cabo una ponderación entre la finalidad resocializadora de la pena a través del mantenimiento de la unidad familiar y la garantía de protección de la integridad, seguridad y desarrollo de los sujetos de especial protección constitucional, inclinándose por adoptar lineamientos más restrictivos en las visitas, acompañado de medidas dirigidas a lograr la adecuación de la infraestructura penitenciaria para tales fines, con el objeto de evitar cualquier afectación que pudiera poner en riesgo el normal desarrollo del menor de edad.

8. Pronunciamiento previo de la Corte con respecto al problema jurídico que suscita la demanda formulada contra el artículo 112A de la Ley 65 de 1993

   8.1. Ahora bien, con respecto al problema jurídico que suscita la presente demanda, cabe destacar que el mismo ya había sido abordado por la Corte en el ámbito del control concreto de constitucionalidad, a través de la Sentencia T-111 de 2015. Tal pronunciamiento tuvo lugar a propósito de la acción de tutela promovida por una persona privada de la libertad en el Establecimiento Penitenciario de Alta y Mediana Seguridad y Carcelario de Combita (Boyacá), la cual estuvo motivada en la decisión adoptada por el Director de dicho reclusorio, de no permitirle el ingreso a dos de sus familiares menores de edad, hijos de su señora esposa, con base en lo dispuesto en el artículo 112A de la Ley 65 de 1993.

   8.2. En la Sentencia referida, la Corte abordó el estudio de la mencionada disposición, y consideró necesario acudir a la figura de la excepción de inconstitucionalidad (C.P. art. 4º), procediendo a ordenar la inaplicación al caso concreto del artículo 112A de la Ley 65 de 1993, adicionado por el artículo 74 de la Ley 1709 de 2014, tras encontrar que la referida norma, al limitar las visitas de las personas privadas de la libertad por parte de menores de edad, sólo a quienes se encuentren en el “primer grado de consanguinidad o primero civil”, genera efectos inconstitucionales, contrarios al derecho a la unidad familiar, en cuanto la misma no tiene en cuenta “que pueden existir eventos, como el del accionante, en que a pesar de no tener ese vínculo exigido en la disposición, sí se ha conformado un lazo o unión familiar que debe ser igualmente protegido y garantizado por el Estado”[59]. Sobre este particular, se dijo en la referida providencia:

   “El mencionado artículo 74 contempla entonces la posibilidad de que los menores de edad visiten a sus familiares en primer grado de consanguinidad o primero civil (esto, es, a sus padres/hijos biológicos o adoptivos, respectivamente). Sin embargo, con tal disposición se ve afectado cierto grupo poblacional que, a pesar de no tener ese vínculo exigido en la disposición, sí ha conformado un lazo o unión familiar. Tal afectación se ve reflejada en la imposibilidad de una persona privada de la libertad, de mantener la unidad familiar o incluso de iniciarla o constituirla, por el hecho de no tener el parentesco exigido en la citada norma, en tanto la misma no contempla un supuesto de ese tipo, como sucede en el caso concreto.”

   8.3. Con base en lo anterior, además de darle aplicación a la excepción de inconstitucionalidad y tomar las medidas de protección en el caso concreto, en la citada Sentencia T-111 de 2015, la Corte considero necesario adoptar las siguientes decisiones generales:

   - “EXHORTAR al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -Inpec- para que, en el menor tiempo posible, expida la reglamentación correspondiente donde se incluya el supuesto sobre las visitas de niños, niñas y adolescentes que reciban aquellas personas privadas de la libertad que, a pesar de no ser familiares en primer grado de consanguinidad o primero civil exigido en la disposición que se inaplica, sí han conformado un lazo o unión familiar que debe ser igualmente protegido y garantizado por el Estado, de tal forma que se garantice el derecho de los internos a la unidad familiar, así como el de los menores a tener una familia y a no ser separado de ella”.

   - “EXHORTAR al Congreso de la República para que regule nuevamente la materia y contemple el supuesto fáctico en el que, a pesar de no existir el vínculo de consanguinidad o civil exigido en la disposición que se inaplica, sí se ha conformado un lazo o unión familiar que debe ser igualmente protegido y garantizado por el Estado, de tal forma que se garantice el derecho de los internos a la unidad familiar, así como el de los menores a tener una familia y a no ser separado de ella”.

   8.4. Pues bien, con base en las consideraciones que han sido expuestas, y la posición adoptada por esta Corporación en la Sentencia T-111 de 2015, procede la Corte a llevar a cabo el análisis de constitucionalidad de la disposición impugnada.

9. Análisis de constitucionalidad de la norma acusada

   9.1. Conforme ha sido reseñado con anterioridad, la presente demanda se dirige contra algunos apartes del artículo 112A de la Ley 65 de 1993, adicionado por el artículo 74 de la Ley 1709 de 2014. Mediante dicha norma, el Legislador procedió a regular, de manera especial, el régimen de visitas de los menores de edad en las Cárceles y Centros de Reclusión del país, adoptando medidas en los aspectos relacionados con: (i) los menores autorizados para ingresar a los centros carcelarios; (ii) las condiciones de ingreso; (iii) la adecuación de la infraestructura penitenciaria para tal fin; y (iv) la seguridad y protección de los menores.

   9.2. Frente al tema del ingreso de menores a los centros carcelarios, que constituye el aspecto central de la acusación, el Legislador, en ejercicio de su amplio margen de configuración normativa en materia de la política criminal penitenciaria y carcelaria, optó por limitar dicho ingreso sólo a quienes se encuentren en el“el primer grado de consanguinidad o primero civil” con el recluso, dentro del propósito, según quedó consignado en el curso de los debates legislativos, de garantizar un mayor nivel de protección a la integridad, seguridad y desarrollo de los niños, niñas y adolescentes, y de evitar cualquier afectación a sus derechos, derivada de su permanencia al interior de los centros carcelarios.

   9.3. Tal y como lo prevé el artículo 35 del Código Civil, por parentesco de consanguinidad se entiende “la relación o conexión que existe entre las personas que descienden de un mismo tronco o raíz o que están unidas por vínculos de la sangre”. En plena correspondencia con lo anterior, el artículo 37 del mismo ordenamiento dispone que: “[l]os grados de consanguinidad entre dos personas se cuentan por el número de generaciones. Así, el nieto está en segundo grado de consanguinidad con el abuelo, y dos primos hermanos en cuarto grado de consanguinidad entre sí”. En cuanto hace al parentesco civil, el artículo 50 del Código Civil lo define como “…el que resulta de la adopción, mediante la cual la ley estima que el adoptante, su mujer y el adoptivo se encuentran entre sí, respectivamente, en las relaciones de padre, de madre, de hijo. (…)”.

   9.4. Acorde con lo anterior, atendiendo al contenido del artículo 112 de la Ley 65 de 1993, los menores que se encuentran legalmente habilitados para ingresar a las Cárceles y Centros de Reclusión del país, son solamente aquellos que tiene la condición de hijos biológicos o adoptivos de los reclusos.

   9.5. Teniendo en cuenta el alcance de la norma, el demandante dirige su acusación contra la expresión “primer grado de consanguinidad o primero civil”, precisamente, por considerar que a través de la misma se desconocen los derechos a la unidad familiar, a la dignidad humana y a la igualdad, en cuanto se excluye toda posibilidad de que los reclusos puedan ser visitados por familiares menores de edad, que no se encuentren dentro de los supuestos de la norma, y respecto de los cuales existe una relación familiar afectiva formada y consolidada, como ocurre, concretamente, con los nietos, sobrinos e hijos de crianza.

   9.6. Pues bien, conforme con los criterios fijados por la jurisprudencia constitucional, expuestos a lo largo de esta Sentencia, coincide la Corte con el actor y la mayoría de intervinientes, en el sentido de considerar que la expresión acusada desconoce las disposiciones constitucionales citadas como violadas en la demanda, por las razones que se explican a continuación:

   9.7. Como ha sido señalado, entre el Estado y las personas que se encuentran privadas de la libertad, existe una “relación de especial sujeción”, de carácter forzoso, a partir de la cual se determina el alcance de los derechos y deberes que de manera recíproca surgen entre ellos. A partir de dicha relación, si bien el Estado se encuentra habilitado para suspender, limitar y restringir algunos de los derechos de los reclusos y para ejercer sobre ellos controles especiales de reclusión, correlativamente, también recae sobre sus hombros el deber de garantizar que los internos reciban un trato digno y respetuoso, acorde con la condición humana, de manera que se les asegure el ejercicio de los derechos que no les han sido suspendidos y parcialmente aquellos que les han sido limitados o restringidos. Todo ello, dentro del propósito de cumplir el objetivo principal de la pena que es la resocialización.

   9.8. Sobre esa base, es claro que la potestad reconocida al Estado para limitar los derechos de los reclusos no es absoluta ni ilimitada, pues la privación de la libertad no conlleva una anulación automática de todas las garantías constitucionales de quienes se encuentran en dicha situación, ni permite tampoco fijar limitaciones arbitrarias, que resulten irrazonables y desproporcionadas, sobre aquellos derechos en los que opera la referida atribución.

   9.9. Según quedo anotado, dentro de los derechos que se pueden restringir legítimamente, dado el vínculo de sujeción que surge entre el recluso y el Estado, se encuentra el derecho a la unidad familiar, el cual puede, entonces, sufrir limitaciones que, precisamente, tienen origen en el aislamiento penitenciario obligado que genera la pérdida de la libertad personal. De igual manera, al grupo de derechos cuyo ejercicio se mantiene pleno e inmodificable, en razón a que tales derechos son inherentes a la naturaleza humana, se suman, entre otros, la dignidad humana y la igualdad. Derechos respecto de los cuales el Estado debe, no solo abstenerse de interferir en la esfera de su desarrollo, sino también llevar a cabo acciones que le aseguren a los internos el pleno goce de los mismos.

   9.10. En punto al derecho a la unidad familiar, se dijo que es la propia jurisprudencia constitucional la que reconoce la incidencia positiva que tiene el contacto del interno con su grupo familiar durante el tratamiento penitenciario, lo que coadyuva a que las restricciones que se adopten respecto al referido derecho deban ser las estrictamente necesarias para lograr los fines del establecimiento carcelario y el cometido principal de la pena que es la resocialización de los internos.

   9.11 En ese sentido, tales limitaciones deben ser razonables y proporcionadas, de manera que se evite la desintegración y desarticulación de los vínculos filiales más próximos, en principio propiciadas por la reclusión de uno de sus integrantes, debiendo el Estado garantizar, en todo caso, que los internos puedan recibir visitas de familiares y amigos y puedan comunicarse con ellos, siendo tal hecho un factor fundamental en su proceso de resocialización, en cuanto permite desarrollar de mejor manera la condición de aislamiento en que se encuentran, e impedir que puedan llevar a cabo comportamientos riesgosos que pueda poner en peligro su propia vida e integridad personal, o la de terceras personas.

   9.12. Como se mencionó en antecedente, tal obligación adquiere una mayor relevancia, si el grupo familiar del interno está integrado en parte por menores de edad, dada su condición de sujetos de especial protección y el carácter prevalente de sus derechos, lo que impone que se preserve el derecho a la unidad familiar, en la medida en que con su ejercicio se materializan otros derechos constitucionales, que, por lo tanto, dependen de él para su plena efectividad, y que, a su vez, contribuyen a la tarea de alcanzar el desarrollo armónico e integral de niños, niñas y adolescentes.

   9.13. Siendo ello así, no obstante que la medida legislativa que se cuestiona puede encontrar algún grado de justificación en el propósito de garantizar un mayor nivel de protección a los derechos de la población infantil que realiza visitas en centros de reclusión, la misma resulta a todas luces desproporcionada, inadecuada e innecesaria, en relación con las limitaciones que genera en el ejercicio de los derechos a la unidad familiar y a la dignidad humana, y con respecto al alcance claramente discriminatorio que produce. Ello, no solo en perjuicio de las personas privadas de la libertad, sino también de aquellos menores de edad que tienen un vínculo afectivo y estrecho con el recluso, y que al no ser parientes de este en el“el primer grado de consanguinidad o primero civil”, no pueden acceder de ninguna manera a la visita carcelaria y, por tanto, no pueden tener ningún tipo de contacto directo con su familiar cercano.

   9.14. Con respecto a este último aspecto, se hizo claridad en el apartado quinto de las consideraciones generales de esta Sentencia, en el sentido de señalar que, a partir de una interpretación sistemática de la Constitución Política, el concepto de familia no es único ni excluyente, de manera que, acorde con el pluralismo que la propia Carta promueve, la protección que el Estado debe brindar a la familia no se puede restringir exclusivamente a las conformadas en virtud de vínculos jurídicos o biológicos, sino que se extiende también a las relaciones que surgen entre distintas personas a partir de la convivencia, y que se fundan en el afecto, el respeto, la protección, la ayuda mutua, la comprensión y la solidaridad.

   9.15. Sobre esa base, ha de reiterarse la posición adoptada por este Tribunal, a la que ya se hizo mención, que le atribuye a la familia un alcance dinámico, acorde con la constante evolución e interacción de las relaciones humanas, motivo por el cual las medidas que se adopten en torno a su alcance, no pueden partir de una concepción meramente formal, sino atendiendo a criterios objetivos y sustanciales surgidos de las diversas maneras que tiene las personas de relacionarse y de la solidez y fortaleza de los vínculos que puedan surgir entre ellas.

   9.16. Como consecuencia de lo anterior, no se pone en duda que la expresión acusada desconoce abiertamente el deber constitucional impuesto al Estado de garantizar, tanto a las personas privadas de libertad como a sus familiares menores de edad, el derecho a preservar sus relaciones familiares, pues la misma no permite que niños, niñas y adolescentes con los que se han mantenido lazos afectivos y de convivencia, como puede ser el caso de nietos, sobrinos e hijos de crianza, mantengan contacto permanente con sus familiares privados de la libertad, lo cual puede producir, frente al primer grupo de sujetos, una afectación grave a su desarrollo afectivo e integral, y con respecto a los segundos, una desmejora en su proceso de resocialización que, precisamente, constituye el fin esencial de la pena.

   9.17. El señor P. General, en el concepto de rigor, discrepa de la posición asumida en el presente fallo, tras considerar que el fin buscado con la restricción prevista en la norma acusada es legítimo desde la perspectiva constitucional. Como ya se anotó, la limitación que impone la disposición impugnada sobre los menores que pretenden acceder a los centros carcelarios del país, tiene como finalidad la protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, dada la evidente situación de riesgo que implica su permanencia en los establecimientos carcelarios y penitenciarios. Desde ese punto de vista, la medida resulta en principio razonable, pues reducir al máximo el número de menores de edad en los establecimientos carcelarios, es una forma de cumplir con el objetivo de proteger su integridad y seguridad. Sin embargo, insiste la Corte, la referida restricción no resulta ni adecuada ni necesaria, en la medida que implica un sacrificio desproporcionado de los derechos a la unidad familiar, a la dignidad y a la igualdad de las personas privadas de la libertad y de sus menores familiares, existiendo medios menos onerosos a los que se puede acudir para lograr el objetivo buscado.

   9.18. A este respecto, se evidencia que el propio artículo 112A de la Ley 65 de 1993, al regular de manera especial el régimen de visitas de los menores de edad en las Cárceles y Centros de Reclusión del país, adopta un número importante y suficiente de medidas que cumplen con el mismo propósito perseguido por la restricción cuestionada, como es la de garantizar la seguridad y protección de los derechos de los menores, sin que las mismas conlleven sacrificios costosos a ciertas garantías constitucionales. En esa dirección, (i) la norma dispone que las visitas de menores de edad a los centros carcelarios pueden tener lugar “por lo menos una vez al mes, sin que coincida con el mismo día en el que se autorizan las visitas íntimas”; (ii) prevé igualmente que durante los días de visita de niños, niñas o adolescentes se deben observar “mecanismos de seguridad especiales y diferenciados para garantizar el respeto de sus derechos y libertades fundamentales”; (iii) exige también que “los menores de 18 años deben estar acompañados durante la visita de su tutor o tutora o, en todo caso, de un adulto responsable”; y, finalmente, (iv) le impone a los establecimientos de reclusión el deber de “contar con lugares especiales para recibir las visitas de niños, niñas y adolescentes, diferentes de las celdas y/o dormitorios, los cuales deben contar con vigilancia permanente”.

   9.19. Así las cosas, la medida que limita el ingreso de menores de edad a los centros carcelarios sólo a quienes se encuentren en el“el primer grado de consanguinidad o primero civil” con el recluso, no supera el examen de proporcionalidad, pues los beneficios que se derivan de su adopción, consistente en brindarle un mayor grado de protección a la seguridad e integridad de los niños, niñas y adolescentes, no superan las restricciones que ella conlleva frente al ejercicio de los derechos a la unidad familiar, a la dignidad humana y a la igualdad, siendo posible que el objetivo perseguido por la norma sea satisfecho a través de medidas menos invasivas de los citados derechos.

   9.20. La ausencia de proporcionalidad de la medida, surge del hecho de que en ella no se tiene en cuenta a un grupo de menores que, a pesar de no tener el vínculo exigido por la disposición acusada, sí conforman un lazo o unión familiar con las personas privadas de la libertad que debe ser igualmente protegido y garantizado por el Estado. Desde ese punto de vista, la expresión demandada establece un trato diferente entre los menores familiares de los reclusos, basado en el origen familiar y en el grado de parentesco que se tenga con la persona privada de la libertad, el cual resulta discriminatorio respecto de aquellos menores que, no obstante tener una relación afectiva y de familiaridad con el recluso, no se encuentran en el supuesto previsto en la norma acusada.

10. La decisión que corresponde adoptar a la Corte en la presente causa

    10.1. Conforme ha sido explicado en el apartado anterior, la regla que limita la visita de menores de edad a las Cárceles y Centros de Reclusión del país, a quienes se encuentren en el“el primer grado de consanguinidad o primero civil” con el recluso, presenta serios problemas de constitucionalidad, derivados de su alcance altamente restrictivo en punto al concepto de familia y a la igualdad de trato entre sus integrantes.

    10.2. En ese contexto, aun cuando la medida impugnada persigue un objetivo constitucionalmente legítimo, como es el de contribuir a garantizar la integridad y seguridad de los niños, niñas y adolescentes, por la vía de reducir al máximo su ingreso a los centros de reclusión, la misma resulta desproporcionada frente a otras garantías constitucionales como la unidad familiar, la igualdad y la dignidad humana, en cuanto impide que los reclusos y sus familiares menores de edad que no se encuentran en el supuesto de la norma, puedan mantener un contacto personal durante el periodo de cumplimiento de la pena.

    10.3. Tal y como lo ha puesto de presente esta Corporación, la Constitución Política y los distintos instrumentos internacionales de derechos humanos suscritos y ratificados por Colombia, le reconocen a los menores de edad la condición de sujetos de especial protección, al tiempo que le otorgan a todos sus derechos el carácter de fundamental y prevalentes. En ese escenario, rrecae en el Estado la obligación de brindarles protección y asistencia, así como el deber de garantizar de manera reforzada las condiciones necesarias para el pleno ejercicio de todos sus derechos, incluidos, por supuesto, los de unidad familiar, igualdad y dignidad humana.

    10.4. Tratándose del derecho a la unidad familiar, frente a personas privadas de la libertad, se insiste, la propia jurisprudencia constitucional ha reconocido su importancia no solo en el contexto de avanzar positivamente en el proceso de resocialización del interno, sino además, en el propósito de mantener los vínculos afectivos al interior del grupo familiar, particularmente, cuando del mismo grupo hacen parte menores de edad. Por ello, también ha considerado que las restricciones que puedan pesar sobre el referido derecho deben ser las estrictamente necesarias para impedir la desarticulación de la familia durante el proceso de reclusión y para evitar que los menores puedan verse afectados en el ejercicio de algunos de sus derechos a causa de verse privados del contacto con sus familiares privados de la libertad. Por tal razón, las restricciones de que puede ser objeto el derecho a la unidad familiar no pueden ser de tal entidad que terminen por afectar su núcleo esencial, en el sentido de hacerlo del todo nugatorio.

    10.5. En relación con este último aspecto, lo ha dicho la Corte, la familia no puede ser dimensionada a partir de una concepción única y excluyente, sino amplia, motivo por el cual, la protección que el Estado debe ofrecerle no se limita exclusivamente a las conformadas en virtud de vínculos naturales o jurídicos, sino que se extiende también a todas las demás personas que de manera permanente se integran a la unidad doméstica o familiar, a partir de lazos de convivencia, afecto, respeto, solidaridad, protección y asistencia.

    10.6. Sobre esa base, la tensión que surge entre la garantía de los derechos a la integridad y seguridad de los menores de edad, y los derechos a la unidad familiar, a la igualdad y a la dignidad humana también de los menores de edad y de los propios reclusos, en términos generales, ha de resolverse en favor de estas últimas, sobre la base de considerar que el propósito perseguido por la norma acusada, como es el de garantizar la integridad y seguridad de los menores, puede obtenerse a través de medidas menos restrictivas de los derechos fundamentales antes mencionados. Medidas que, por lo demás, fueron definidas por el propio legislador en la misma norma acusada al regular aspectos relacionados con las condiciones de ingreso de los menores a las cárceles y establecimientos penitenciarios.

    10.7. En ese sentido, considerando que el ingreso de los menores de edad a los establecimientos penitenciarios puede entrañar algún tipo de riesgo para el respeto y garantía de sus derechos y libertades, el ejercicio de ponderación que en el presente fallo se realiza en favor de la unidad familiar, la dignidad humana y la igualdad, exige, prima face, que, correlativamente, el Gobierno Nacional, a través de las autoridades competentes, adopte y haga efectiva todas y cada una de las medidas que la propia norma acusada impone para garantizar la seguridad e integridad de los niños, niñas y adolescentes, y adopte cualquier otra que adicionalmente considere necesaria para el cumplimiento de dicho propósito. De ese modo, la visita de menores de edad a las Cárceles y Centros de Reclusión del país, deben llevarse a cabo, por lo menos, conforme con las siguientes reglas:

    - Las visitas deben tener lugar en días distintos a aquellos en que se lleva a cabo la visita íntima.

    - Las visitas deben realizarse en lugares especiales, habilitados para el efecto, diferentes a dormitorios y celdas, los cuales deben contar con vigilancia permanente durante el tiempo de duración de la visita.

    - Durante la visita los menores deben estar acompañados de su tutor o tutora y, en todo caso, de un adulto responsable.

    - En los días de visita de niños, niñas o adolescentes se deben adoptar mecanismos especiales y diferenciados de seguridad que permitan garantizar el respeto de sus derechos y libertades fundamentales.

    10.8. De ese modo, atendiendo al alcance amplio del concepto de familia, independientemente del vínculo natural o jurídico existente, el régimen de visitas de menores de edad a las cárceles y centros de reclusión del país, debe extenderse a los niños niñas y adolescentes que tengan con el recluso un vínculo familiar estrecho a partir de lazos de convivencia, afecto, respeto, solidaridad, protección y asistencia; circunstancias que deben estar debidamente acreditadas ante la autoridad competente para efectos de que las visitas puedan ser autorizadas.

    10.9. Ahora bien, no obstante lo anterior, en la tensión que se presenta entre la garantía de los derechos a la integridad y seguridad de los menores de edad, y los derechos a la unidad familiar, a la igualdad y a la dignidad humana también de los menores de edad y de los propios reclusos, uno de los aspectos que debe ser objeto de una consideración especial es el relacionado con la naturaleza del delito por el cual ha sido procesado o condenado el interno que tiene derecho a la visita. Ello, en razón a que cierto tipo de comportamientos delictivos, como son precisamente aquellos en los que la víctima ha sido un menor de edad, puede generar un riesgo extraordinario a la seguridad e integridad de los derechos de los niños, niñas y adolescentes que ingresan a los establecimientos carcelarios.

    10.10 Bajo tales supuestos, la referida tensión resulta ser entonces más problemática, por el mayor grado de riesgo que para un menor implica la visita a una instalación carcelaria, cuando el visitado ha sido privado de la libertad, por ejemplo, por delitos contra la libertad, integridad y formación sexuales, o por delitos contra la familia, como puede ser en este último caso la violencia intrafamiliar, en los que la víctima ha sido un menor de edad, pues, en tales eventos, puede temerse una posible revictimización, derivada de una confrontación forzada o inducida de la víctima, o de menores cercanos a ella, y el propio victimario. En esos casos, resulta claro que la valoración sobre el ingreso de niños, niñas y adolescentes a los establecimientos carcelarios, aun dentro del supuesto de la norma acusada, debe llevarse a cabo a partir del principio del interés superior del menor, dentro del propósito de evitar la posible revictimización y de prevenir una potencial afectación de sus derechos y garantías fundamentales.

    10.11. En esa ponderación, sin embargo, no cabe acudir a medidas extremas que hagan nugatorio el ejercicio del derecho a la unidad familiar, como sería la exclusión definitiva de las posibilidades de visita, que, por lo demás, no estaba prevista en la norma acusada, puesto que en cada situación particular sería preciso establecer las circunstancias a partir de las cuales tiene lugar la solicitud de visita. En consecuencia, si bien cabe pensar en un mayor grado de restricción, que puede llegar incluso hasta la decisión de negar las visitas, no puede ello hacerse de manera general e indefinida, puesto que en cada caso sería preciso evaluar aspectos concretos relacionados con las circunstancias de la condena, la naturaleza del delito, las condiciones del condenado y la calidad del visitante.

    10.12. En consecuencia, si bien son apropiadas las medidas que la misma norma acusada impone para garantizar la seguridad e integridad de los niños, niñas y adolescentes, considera la Corte que, en los eventos de condena por delitos cuya víctima haya sido un menor de edad, las visitas deben rodearse, además, de especiales cautelas orientadas a preservar la integridad del menor y a excluir cualquier posibilidad de revictimización. Por eso, en los casos en que la privación de la libertad obedezca a delitos cuya víctima haya sido un menor de edad, la visita de niños, niñas y adolescentes a los establecimientos carcelarios, debe ser autorizada previa valoración que lleve a cabo la autoridad competente sobre aspectos relacionados con la gravedad y modalidad de la conducta delictiva, las condiciones personales del recluso, el comportamiento observado durante su permanencia en el establecimiento carcelario, la existencia de condenas vigentes por delitos de la misma naturaleza y la condición de víctima del menor o de los menores sobre los cuales se pretenda extender la solicitud de visita.

    10.13. En relación con este último aspecto, cabe advertir que el Código de la Infancia y la Adolescencia, la Ley 1098 de 2006, adopta medidas especiales en favor de los niños, niñas y adolescentes que han sido víctimas de delitos, en particular, frente a los procesos judiciales que se siguen por esas causas. En esa dirección, el artículo 192 le impone a las autoridades judiciales que participan en los procesos por delitos en los cuales las víctimas han sido menores de edad, el deber de tener en cuenta, en las actuaciones que les corresponda adelantar, “los principios del interés superior del niño, prevalencia de sus derechos, protección integral y los derechos consagrados en los Convenios Internacionales ratificados por Colombia, en la Constitución Política y en esta ley”. En plena armonía con dicho mandato, el artículo 193 del mismo ordenamiento le atribuye a las autoridades judiciales, entre otros deberes, el de velar para que en todas las actuaciones en las que participen niños, niñas y adolescentes, “se les respete su dignidad, intimidad y demás derechos”, e igualmente, “porque no se les estigmatice, ni se les generen nuevos daños con el desarrollo del proceso judicial de los responsables”.

    10.14. Sobre esa base, estima la Corte que la autoridad que tiene a su cargo la responsabilidad de autorizar las visitas de niños, niñas y adolescentes, en los casos en que la privación de la libertad obedezca a delitos cuya víctima haya sido un menor de edad, debe ser el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, a quien la ley le atribuye la competencia general de garantizar la legalidad de la ejecución de las sanciones penales, y dentro de ella, funciones específicas relacionadas, entre otras, con la verificación de las condiciones de cumplimiento de la pena, seguimiento a las medidas de integración social de los internos y conocimiento de las peticiones formuladas por estos sobre aspectos vinculados al tratamiento penitenciario.

    10.15. En efecto, el artículo 38 del Código de Procedimiento Penal (Ley 906 de 2004), al regular el tema referente a las atribuciones que corresponde cumplir al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, le asigna a este, entre otras funciones, la de conocer “[d]e la verificación del lugar y condiciones en que se deba cumplir la pena o la medida de seguridad” (numeral. 6º). En plena correspondencia con dicha norma, el artículo 51 del Código Penitenciario y Carcelario (Ley 65 de 1993, modificada por la Ley 1709 de 2014), le confía a dicha autoridad judicial las funciones de “[h]acer seguimiento a las actividades dirigidas a la integración social del interno…”, e igualmente, la de “[c]onocer de las peticiones que los internos o apoderados formulen en relación con el Reglamento Interno y tratamiento penitenciario en cuanto se refiera a los derechos y beneficios que afecten la ejecución de la pena”.

    10.16. De conformidad con las consideraciones que han sido expuestas, es entones claro para la Corte que la norma acusada, al regular de manera especial el régimen de visitas de los menores de edad en las Cárceles y Centros de Reclusión del país, y limitar la visita a quienes se encuentren en el primer grado de consanguinidad o primero civil con el recluso, presenta serios problemas de constitucionalidad, derivados de la afectación de la unidad familiar, la igualdad y la dignidad de la persona, cuando a partir de un criterio meramente formal, se restringe la posibilidad de visita a niños, niñas y adolescentes que tiene un grado estrecho de familiaridad con los reclusos.

    10.17. No obstante lo anterior, no considera la Corte que para superar los problemas de constitucionalidad a los que se ha hecho expresa referencia, resulte apropiado declarar la inexequibilidad de la expresión “primer grado de consanguinidad o primero civil”, contenida en el artículo 112A de la Ley 65 de 1993, adicionado por el artículo 74 de la Ley 1709 de 2014, tal y como lo solicita el demandante, pues, al margen de que tal contenido no es por sí mismo inconstitucional, una decisión de ese tipo podría dar lugar a que el enunciado normativo pierda su sentido originario, desapareciendo el propósito perseguido por el legislador con la medida, cual es el de garantizar la seguridad e integridad de los niños, niñas y adolescentes, ante la evidente situación de riesgo que implica el ingreso y permanencia indiscriminada de menores a los establecimientos carcelarios y penitenciarios, particularmente, frente a quienes no tienen una relación familiar próxima con las personas privadas de la libertad. Como ya fue explicado, el propósito protector de la norma impugnada resulta admisible desde la perspectiva constitucional, razón por la cual la misma debe mantener su vigencia en el ordenamiento jurídico, siempre y cuando no resulte incompatible con otros principios y derechos superiores como la dignidad humana, la igualdad, el interés superior del menor y su derecho a la familia.

    10.18. En consecuencia, lo que procede en el presente caso es que la Corte adopte una decisión que le permita modular el entendimiento de la norma acusada al sentido en que la misma se aviene a la Constitución, para lo cual resulta oportuno acudir a la figura de las sentencias integradoras, en la modalidad de la sentencia aditiva, la cual se caracteriza, precisamente, “por producir una extensión o ampliación del contenido normativo examinado, sin el cual la disposición que se revisa resultaría contraria a la Constitución Política”[60].

    10.19. Sobre este tipo de decisiones, la jurisprudencia de este Tribunal[61] ha puesto de presente que las mismas encuentran un claro fundamento en los principios de supremacía de la Constitución, que se deriva del artículo 4º Superior, y de efectividad y conservación del derecho, consagrados en los artículos 2º y 241 de la Carta Política, los cuales están presentes en el proceso de control de constitucionalidad. Al respecto, ha explicado la jurisprudencia que, sobre la base de que es a la propia Corte Constitucional a quien corresponde señalar los efectos de sus sentencias, lo que se busca a través de las sentencias integradoras en la modalidad aditiva, es “mantener vigente en el ordenamiento jurídico la norma que ofrece insuficiencias desde la perspectiva constitucional, en el sentido que le permite al órgano de control constitucional ajustar su contenido a los mandatos superiores parcialmente ignorados por el legislador”[62].

    10.20. De ese modo, en aplicación de los principios de supremacía, eficacia y conservación del derecho, la sentencia integradora hace posible que se proyecten e integren los mandatos constitucionales en la legislación ordinaria, lo cual, a su vez, permite crear las condiciones para que la decisión que corresponda adoptar respecto de una determinada norma sea eficaz. Ello, teniendo en cuenta que “en muchas ocasiones una sentencia de simple exequibilidad o inexequibilidad resulta insuficiente, ya que ella podría generar vacíos legales que podrían hacer totalmente inocua la decisión de la Corte”[63].

    10.21. En los términos expuestos, la Corte procederá a declarar la exequibilidad condicionada del artículo 112A de la Ley 65 de 1993, adicionado por el artículo 74 de la Ley 1709 de 2014, en el entendido que las personas privadas de la libertad también podrán recibir visitas de niños, niñas o adolescentes que demuestren tener un vínculo estrecho de familiaridad con la persona privada de la libertad, surgido a partir de la existencia de lazos de convivencia, afecto, respeto, solidaridad, protección y asistencia. En los casos en que la privación de la libertad obedezca a delitos cuya víctima haya sido un menor de edad, la visita de niños, niñas y adolescentes debe ser autorizada por el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de seguridad, previa valoración: (i) de la gravedad y modalidad de la conducta delictiva; (ii) de las condiciones personales del recluso; (iii) del comportamiento observado durante su permanencia en el establecimiento carcelario, (iv) de la existencia de condenas vigentes por delitos de la misma naturaleza; y (v) de la condición de víctima del menor o de los menores sobre los cuales se pretenda extender la solicitud de visita.

    10.22. Dentro del propósito de hacer efectivo el cumplimiento de la presente decisión, la Corte exhortará al Gobierno Nacional para que, a través del Ministerio de Justicia, proceda a expedir la respectiva reglamentación en la que se incluya las visitas a las personas privadas de la libertad, de los niños, niñas o adolescentes que demuestren tener un vínculo estrecho de familiaridad con en interno, definiendo también las condiciones de seguridad en que deben llevarse a cabo tales visitas de conformidad con lo dispuesto en el presente fallo.

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional de la República de Colombia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,