Sentencia de Tutela nº 137/16 de Corte Constitucional, 14 de Marzo de 2016

1. De los hechos y la demanda

   1.1. El señor J.L.C.O. tiene 63 años de edad y presenta las siguientes patologías: “enfermedad pulmonar obstructiva crónica severa, hipertensión arterial y miocardiopatía isquémica”.

   1.2. El 28 de agosto de 2014, mediante el dictamen 201468735HH C. determinó la pérdida de la capacidad laboral correspondiente a 62.84%, con fecha de estructuración 7 de julio de 2014.

   1.3. De acuerdo con lo anterior, el 22 de octubre de 2014, el señor C.O. solicitó a C. el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez. Sin embargo, mediante resolución GNR 157323 del 27 de mayo de 2015 esta entidad negó su petición, bajo el argumento de que no cumple con el requisito de densidad de cotizaciones establecido en la Ley 860 de 2003, esto es, 50 semanas de cotización durante los últimos 3 años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez pues entre el 7 de julio de 2014 y tres años atrás (7 de julio de 2011) el accionante había cotizado 35.25 semanas.

   1.4. Sin embargo, C. afirmó que en virtud del principio de condición más beneficiosa, esta entidad confrontó el régimen actual con el inmediatamente anterior (texto original del artículo 39 de la Ley 100 de 1993) pero el actor no cumplía con los requisitos que establecía esta norma para acceder al reconocimiento de la pensión de invalidez.

   1.5. En consecuencia, por intermedio de apoderado judicial el señor J.L.C.O. formuló acción de tutela en contra de C. con el objeto de que se ampararan los derechos fundamentales a la igualdad, a la vida, al mínimo vital, a la dignidad humana y a la seguridad social los cuales consideró vulnerados por la negativa del reconocimiento de la pensión de invalidez en razón a las siguientes circunstancias:

   1.5.1 En aplicación del principio de condición más beneficiosa, C. debería analizar el cumplimiento de los requisitos pensionales en el marco de lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990 y no en la Ley 860 de 2003.

   1.5.2. Ello, en razón a que para el momento en que entró a regir la Ley 100 de 1993 ya cumplía con el requisito de densidad en las cotizaciones establecido en el artículo 6 del Acuerdo 049 de 1990[1] para acceder al reconocimiento de la pensión de invalidez por cuanto acreditaba para aquella época 314.15 semanas cotizadas.

   1.6. La acción de tutela fue admitida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Bogotá mediante providencia del 10 de julio de 2015. En esta oportunidad, se dispuso la vinculación de la gerente nacional de reconocimiento de C., doctora Z.C.G.B. y P.M.C.R., vicepresidenta de beneficios y prestaciones de la misma entidad.

2. Notificación y contestación de la demanda

   2.1. Mediante oficios 1220, 1221,1222 del 10 de julio de 2015 el Juzgado de primera instancia dispuso la notificación de la representante legal de C. y de las dos funcionarias vinculadas. Sin embargo, todos ellos guardaron silencio durante el trámite de instancia.

   2.2. No obstante, el 7 de marzo de 2016 la doctora E.P.R.B., gerente nacional de doctrina de C., radicó en la Secretaría de esta Corporación un escrito en el que solicitó negar las pretensiones formuladas por el señor C.O. en la acción de tutela, bajo las siguientes razones:

   2.2.1. La acción de tutela resulta improcedente en este caso, porque el actor promovió demanda ordinaria laboral en contra de C. por los mismos hechos que originaron la acción de tutela. Informó, que este proceso cursa actualmente en el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de P.[2].

   2.2.2. Estimó, que el principio de condición más beneficiosa, permite acceder al reconocimiento de la pensión de invalidez cuando el solicitante no cumple los requisitos del régimen vigente, pero sí los de uno ya derogado siempre que el mismo corresponda al inmediatamente anterior. De acuerdo con ello, adujo que teniendo en cuenta que el señor C.O. no cumple los presupuestos establecidos en el artículo 1º la Ley 860 de 2003, la entidad analizó su solicitud pensional bajo el texto inicial del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, sin embargo, se determinó que el actor tampoco cumple estos presupuestos.

   2.2.3 Sostuvo, que algunas Salas de Revisión de esta Corporación han aplicado el Acuerdo 049 de 1990 en el estudio de las solicitudes de la pensión de invalidez. Sin embargo, calificó esta situación como “preocupante que compromete de manera seria la sostenibilidad financiera del sistema pensional”.

3. De los fallos de tutela

   3.1. Mediante sentencia del 27 de julio de 2015, el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de P., Risaralda declaró improcedente la acción de tutela formulada por el señor J.L.C.O., tras considerar que existen otros mecanismos de defensa en la jurisdicción ordinaria laboral que resultan adecuados para reclamar el reconocimiento de la pensión de invalidez.

   3.2. Este fallo fue impugnado por el apoderado del actor. En esta oportunidad, expresó que el juez de instancia desconoció la situación de debilidad manifiesta en la que se encontraba el señor C.O., así como el precedente de la Corte Constitucional relativo a la posibilidad de aplicar un régimen jurídico pensional derogado, cuando el mismo resulta ser más favorable con respecto al vigente.

   3.3. En segunda instancia, la Sala Laboral del Tribunal Superior de P., Risaralda, confirmó la decisión inicial. Consideró, que de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia el principio de condición más beneficiosa permite aplicar el acuerdo 049 de 1990 en las solicitudes de reconocimiento de una pensión de invalidez cuando se estructuró en vigencia del texto original del artículo 39 de la Ley 100 de 1993, antes de que se produjera su reforma en la Ley 860 de 2003.

   3.1. A su juicio, en el caso bajo análisis esa condición no se cumple, pues la fecha de estructuración de la invalidez es 7 de julio de 2014 y por lo tanto, la norma aplicable a la solicitud de reconocimiento de la pensión de invalidez es la Ley 860 de 2003.

   3.2. Señaló, que de aplicarse la condición más beneficiosa, el régimen vigente deberá confrontarse con el inmediatamente anterior, es decir el texto original del artículo 39 de la Ley 100 de 1993. Sin embargo, el señor C.O. tampoco cumple con el requisito de semanas que establecía aquella norma, esto es: “26 semanas, al momento de producirse el estado de invalidez. En el evento en que ha dejado de cotizar al sistema, 26 semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez”.

   3.3. Con todo, la Sala Laboral del Tribunal Superior de P. reconoció que en otras oportunidades se ha aceptado la posibilidad de aplicar la condición más beneficiosa teniendo como referentes la Ley 860 de 2003 y el Acuerdo 049 de 1990, sin embargo esto se ha producido en el trámite de procesos ordinarios laborales y no a través de la acción de tutela.

4. Pruebas que obran en el expediente

   4.1. Fotocopia del dictamen de pérdida de capacidad laboral expedido por C. el 28 de agosto de 2014.

   4.2. Resolución 157323 del 27 de mayo de 2015 expedida por C..

   4.3. Declaración extra juicio rendida por el señor J.L.C.O. en la notaría Primera del Circulo de P. el 6 de julio de 2015.

1. Competencia

   Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es competente para proferir sentencia dentro de la acción de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86, inciso 2 y 241 numeral 9 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y, en cumplimiento del auto del diez (10) de diciembre de dos mil quince (2015), expedido por la Sala Número Doce de Selección de esta Corporación, que escogió el presente asunto para revisión.

2. Problema jurídico

   En el presente asunto, corresponde a la Sala establecer si C. vulneró los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital del accionante con la negativa del reconocimiento de la pensión de invalidez, bajo el argumento de que no cumple el requisito de semanas establecido en la Ley 860 de 2003. Para tal efecto, se considerarán las siguientes circunstancias: (i) el señor J.L.C.O. cumplió con los presupuestos que establecía el Acuerdo 049 de 1990 para acceder al reconocimiento de la pensión de invalidez y (ii) a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenía 321.8571 semanas cotizadas.

   Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala reiterará las reglas jurisprudenciales relativas a: (i) la procedibilidad de la acción de tutela como mecanismo principal o transitorio, para reclamar el reconocimiento de una prestación pensional cuando la protección es solicitada por un sujeto de especial protección constitucional; (ii) presupuestos para acceder al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez y (iii) el desarrollo jurisprudencial del principio de condición más beneficiosa teniendo como referente la Ley 860 de 2003 y el Acuerdo 049 de 1990.

3. La procedibilidad de la acción de tutela como mecanismo principal o transitorio, para reclamar el reconocimiento de una prestación pensional cuando la protección es solicitada por un sujeto de especial protección constitucional.

   3.1. Conforme con lo establecido en artículo 86 de la Constitución Política, esta Corporación[3] ha señalado que por regla general la acción de tutela resulta improcedente para solicitar el reconocimiento de prestaciones pensionales en consideración a que existen en la jurisdicción ordinaria y en la administrativa, mecanismos idóneos para reclamar la garantía de estos derechos. No obstante, ha establecido que de manera excepcional, la acción de tutela procede como mecanismo principal, cuando las herramientas de defensa judicial ordinarias resultan ineficaces para lograr la garantía de los derechos fundamentales que se reclaman o como mecanismo transitorio, para impedir la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

   3.2. Cuando la acción de tutela se promueva como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable debe acreditarse los siguientes requisitos: “ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; ser grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; ser urgente, lo que significa que implique la adopción de medidas prontas o inmediatas para conjurar la amenaza; ser impostergable, es decir, se debe acreditar la necesidad de recurrir al amparo como mecanismo expedito y necesario para la protección de los derechos fundamentales[4]”

   3.3. En relación con la idoneidad y la eficacia de los mecanismos de defensa judicial ordinarios dispuestos en el ordenamiento jurídico para reclamar el reconocimiento de una prestación pensional, la jurisprudencia constitucional[5] ha establecido que el juez de tutela debe verificar en cada caso los aspectos que permiten determinar que, aun existiendo otras herramientas de defensa judicial, las mismas no garantizan de manera oportuna el derecho a la seguridad social del demandante o amenazan la garantía de otros derechos constitucionales.

   Estos eventos fueron consolidados en la sentencia T-021 de 2013[6] de la siguiente manera:

   “a. Que se trate de sujetos de especial de protección constitucional.

   2. Que la falta de pago de la prestación o su disminución, genere un alto grado de afectación de los derechos fundamentales, en particular del derecho al mínimo vital,

   3. Que el accionante haya desplegado cierta actividad administrativa y judicial con el objetivo de que le sea reconocida la prestación reclamada.

   4. Que se acredite siquiera sumariamente, las razones por las cuales el medio judicial ordinario es ineficaz para lograr la protección inmediata de los derechos fundamentales presuntamente afectados”.

   3.4. Específicamente, en relación a la protección constitucional que se debe brindar a los sujetos de especial protección constitucional la Corte Constitucional ha señalado que esa condición “refuerza la necesidad de conceder la protección invocada de manera definitiva y de ordenar las medidas requeridas para la efectividad del derecho[7]”. Es por ello, que respecto de quienes se encuentran en situación de debilidad manifiesta, en razón de su edad, estado de salud, entre otras, es posible “presumir que los medios ordinarios de defensa judicial no son idóneos[8]” para reclamar el reconocimiento de una prestación pensional.

   3.5. Bajo lo expuesto, es posible concluir que las personas que alcanzan la tercera edad (más de 60 años de acuerdo con el artículo 7° de la Ley 1276 de 2009) o se encuentran en situación de discapacidad, son sujetos de especial protección constitucional y por lo tanto, se habilita la acción de tutela como mecanismo principal o transitorio para reclamar el reconocimiento de la pensión de invalidez. Ello, obedece a que resultaría desproporcionado exigirles, que acudan a la jurisdicción ordinaria para reclamar el reconocimiento y pago de una prestación pensional, ya que debido a la prolongada duración de estos procesos, la decisión que se adopte de manera definitiva en sede judicial sería inocua[9].

4. Los presupuestos para acceder al reconocimiento y pago de la pensión de invalidez

   4.1. En armonía con el artículo 48 Superior, el legislador expidió la Ley 100 de 1993 a través de la cual se creó el actual régimen general de seguridad social que se encuentra conformado por los sistemas de salud, de pensión y de riesgos profesionales, a través de los cuales se brinda protección a los habitantes del territorio nacional, frente a las contingencias de enfermedad, vejez y muerte.

   4.2. Para tal efecto, se crearon prestaciones económicas que permiten que los trabajadores puedan continuar percibiendo ingresos económicos cuando lleguen al final de su etapa productiva (pensión de vejez) o en caso de que se encuentren en situación de discapacidad (pensión de invalidez) o a sus familiares en caso de que se produzca su fallecimiento (pensión de sobrevivientes).

   4.3. De acuerdo con lo anterior, la pensión de invalidez constituye una prestación económica que permite a un trabajador que ha sufrido una limitación física, sensorial o psíquica que le impide permanecer vinculado al ámbito laboral, continuar percibiendo los recursos económicos necesarios para garantizar su subsistencia y la de su núcleo familiar.

   4.4. Antes de que comenzara a regir la Ley 100 de 1993 se encontraba vigente el Acuerdo 049 de 1990. El artículo 6º de esta norma establecía los requisitos para acceder a la pensión de invalidez de la siguiente manera:

   “Artículo 6: Tendrán derecho a la pensión de invalidez de origen común, las personas que reúnan las siguientes condiciones:

   1. Ser inválido permanente total o inválido permanente absoluto o gran inválido, y b) Haber cotizado para el seguro de invalidez, vejez y muerte, ciento cincuenta (150) semanas dentro de los seis (6) años anteriores a la fecha del estado de invalidez, o trescientas (300) semanas, en cualquier época, con anterioridad al estado de invalidez”.

      4.5. Inicialmente, el texto del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 establecía los siguientes requisitos para acceder al reconocimiento de la pensión de invalidez: “Tendrán derecho a la pensión de invalidez, los afiliados que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sean declarados inválidos y cumplan con alguno de los siguientes requisitos:

   1. Que el afiliado se encuentre cotizando al régimen y hubiere cotizado por lo menos veintiséis (26) semanas, al momento de producirse el estado de invalidez, y b)Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez”.

      4.6. Esta norma fue modificada por el artículo 11 de la Ley 797 de 2003 de la siguiente manera:

      “Requisitos para obtener la pensión de invalidez. Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones:

1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado 50 semanas en los últimos tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del 25% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.

2. Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado 50 semanas dentro de los tres años inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma.

   P.. Los menores de 20 años de edad solo deberán acreditar que han cotizado 26 semanas en el último año inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su declaratoria”.

   4.7. No obstante, la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad de esta norma mediante Sentencia C-1056 de 2003[10]. Ello, por no haberse cumplido con los debates exigidos en el artículo 57 Superior.

   4.8. Luego, se expidió la Ley 860 de 2003[11], la cual en la actualidad establece los presupuestos que deben cumplirse para acceder al reconocimiento de la pensión de invalidez. El artículo 1º de esta disposición modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 e introdujo este nuevo texto:

   “Artículo 1°. El artículo 39 de la Ley 100 quedará así: Artículo 39. Requisitos para obtener la pensión de invalidez. Tendrá derecho a la pensión de invalidez el afiliado al sistema que conforme a lo dispuesto en el artículo anterior sea declarado inválido y acredite las siguientes condiciones:

1. Invalidez causada por enfermedad: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.

2. Invalidez causada por accidente: Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma, y su fidelidad (de cotización para con el sistema sea al menos del veinte por ciento (20%) del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió veinte (20) años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.

   P. 1º. Los menores de veinte (20) años de edad sólo deberán acreditar que han cotizado veintiséis (26) semanas en el último año inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su declaratoria”. Texto subrayado fue declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-428 de 2009[12].

5. El desarrollo jurisprudencial del principio de condición más beneficiosa teniendo como referente la Ley 860 de 2003 y el Acuerdo 049 de 1990.

   Condición más beneficiosa y principio de favorabilidad

   5.1. El concepto de condición más beneficiosa deriva de lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política, según el cual, en caso de duda en la interpretación y aplicación de las fuentes formales del derecho en el ámbito laboral, se deberá elegir la que más favorezca al trabajador.

   5.2. En un pronunciamiento inicial[13], esta Corporación identificó que la aplicación de la condición más beneficiosa se fundamentaba en el principio de favorabilidad. No obstante, se consideró que esta tesis limitaba la materialización del primero, en razón a que aquél solo permite confrontar dos normas vigentes.

   5.3. En este sentido, en la sentencia C-596 de 1997[14] la Corte Constitucional desarrolló la aplicación del principio de favorabilidad en materia de seguridad social, en los siguientes términos:

   “El principio de favorabilidad supone que existen dos normas jurídicas que regulan una misma situación de hecho, y que una de ellas es más favorable que la otra. Pero ambas normas deben estar vigentes en el momento en que el juez que analiza el caso particular va a decidir cuál es la pertinente. La violación del principio de favorabilidad laboral que se plantea en la demanda, se estructura por la comparación entre el nuevo régimen y el régimen derogado, por lo cual carece de fundamento, ya que no estando de por medio derechos adquiridos, al legislador le es permitido definir libremente los requisitos para acceder a un derecho-prestación de contenido económico-social, tal cual es el derecho a la pensión de jubilación”.

   5.4. Bajo la misma línea, esta Corporación mediante la sentencia T-717 de 2014[15] explicó la diferenciación entre el principio de condición más beneficiosa y los de favorabilidad e “in dubio pro operario” en los siguientes términos:

   “La condición más beneficiosa debe ser diferenciada de los principios de favorabilidad e in dubio pro operario porque, si bien son parecidos en cuanto abogan por la protección del trabajador, no son exactamente iguales. La favorabilidad se aplica cuando se duda sobre la aplicación de dos (2) o más normas válidas y vigentes que regulan la misma situación fáctica, teniendo que respetar, además, el principio de la inescindibilidad o conglobamento, es decir, acoger la norma escogida como un todo, un mismo cuerpo o conjunto normativo[16][195]. De esta manera, mientras que la condición más beneficiosa invita al operador jurídico a escoger cuál es la norma más propicia para los intereses del trabajador entre una que está derogada y otra que está vigente, el principio de favorabilidad sólo permite hacer un balance entre dos normas vigentes. El principio indubio pro operario, por su parte, se presenta cuando frente a una misma norma surgen varias interpretaciones sensatas, debiendo así escogerse la que más le favorezca al trabajador”.

   5.5. En esta misma oportunidad, la Sala Primera de Revisión expresó que la condición más beneficiosa se caracteriza por los siguientes aspectos: “(i) opera en el tránsito legislativo y ante la ausencia de un régimen de transición; (ii) se debe cotejar una norma derogada con una vigente, y (iii) el destinatario posee una situación jurídica concreta, la cual es protegida porque con la nueva ley se le desmejora”.

   5.6. Entonces, cuando en el estudio de una solicitud de reconocimiento de la pensión de invalidez ha sido necesario confrontar una norma vigente con una ya derogada, a fin de determinar el régimen que ofrece mayor beneficio al peticionario, la Corte Constitucional ha aplicado, de manera autónoma, la condición más beneficiosa como un principio que protege durante el tránsito legislativo a quienes presentan expectativas legítimas frente a un derecho pensional.

   Aplicación de la condición más beneficiosa en el reconocimiento de la pensión de invalidez

   5.7. La evolución normativa en torno al requisito de semanas cotizadas que debe acreditar una persona para acceder al reconocimiento de la pensión de invalidez, entre el momento en que se expidió el Acuerdo 049 de 1990[17] y la Ley 860 de 2003 ha estado dirigida a imponer condiciones más exigentes. Esto, se puede observar en la siguiente tabla:

   Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990

   Artículo 36 de la Ley 100 de 1993

   Artículo 11 de la Ley 797 de 2003

   Artículo 1 de la Ley 860 de 2003

   150 semanas dentro de los 6 años anteriores a la fecha del estado de invalidez o 300 semanas, en cualquier época, con anterioridad al estado de invalidez.

   26 semanas, al momento de producirse el estado de invalidez.

   En el evento en que ha dejado de cotizar al sistema, 26 semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca el estado de invalidez.

1. Invalidez causada por enfermedad: 50 semanas en los últimos tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración y su fidelidad de cotización para con el sistema sea al menos del 25% del tiempo transcurrido entre el momento en que cumplió 20 años de edad y la fecha de la primera calificación del estado de invalidez.

2. Invalidez causada por accidente: 50 semanas dentro de los tres años inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma.

   Nota: Mediante la sentencia C-1056 de 2003 la Corte declaró inexequible esta norma por vicios de procedimiento.

1. Invalidez causada por enfermedad: 50 semanas dentro de los últimos 3 años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración.

2. Invalidez causada por accidente: 50 semanas dentro de los últimos 3 años inmediatamente anteriores al hecho causante de la misma

3. Los menores de 20 años de edad sólo deberán acreditar que han cotizado 26 semanas en el último año inmediatamente anterior al hecho causante de su invalidez o su declaratoria.

   5.8. Frente a los cambios normativos que se han presentado en materia pensional, el legislador ha garantizado las expectativas legítimas que los afiliados al régimen pensional presentan en torno al acceso del reconocimiento de una prestación. Esta circunstancia se ha dado, a través del régimen de transición que busca “evitar que la subrogación, derogación o modificación del régimen anterior, impacte excesivamente las aspiraciones válidas de los asociados, especialmente si existe la posibilidad de minimizar esa incidencia y de armonizar las expectativas ciudadanas y los cambios legislativos[18]”.

   5.9. No obstante, este mecanismo de protección no fue establecido para el reconocimiento de la pensión de invalidez. Por lo tanto, quedaron desprotegidas las expectativas legítimas de quienes empezaron a cotizar en vigencia del artículo 6º del Acuerdo 049 de 1990, o del texto inicial del artículo 39 Ley 100 de 1993 y que fueron sometidos a la modificación de este último precepto con la expedición de la Ley 860 de 2003.

   En términos de la sentencia T-299 de 2010: “A diferencia del reconocimiento de otras prestaciones sociales, como la pensión de vejez, no existe un régimen de transición establecido para la prestación económica de invalidez. Lo anterior se explica en virtud de que el hecho que produce el estado de discapacidad no es previsible, mientras que los factores para establecer si una persona ha adquirido o no el derecho a la pensión de vejez es mayormente determinable, entre otros factores, por el tiempo y la edad”.

   5.10. En todo caso, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación[19], la ausencia de este mecanismo de protección no puede implicar que aquellos sujetos que tienen una expectativa legítima frente a la posibilidad de acceder al reconocimiento de la pensión de invalidez y no cumplan con los requisitos establecidos en el régimen pensional vigente (Ley 860 de 2003), vean frustrado su derecho. En estos casos, “se deben observar los principios constitucionales de equidad, justicia, proporcionalidad y razonabilidad, y conforme a ellos, aplicar el criterio de la condición más beneficiosa para evaluar bajo cuáles parámetros podrían acceder a su derecho pensional[20]”.

   5.11. En el marco de lo expuesto, la Corte Constitucional ha garantizado el acceso al reconocimiento de la pensión de invalidez a personas que sufrieron una pérdida de la capacidad laboral superior al 50% y los respectivos fondos de pensiones negaron su solicitud pensional, porque no cumplían el requisito de semanas cotizadas establecido en el artículo 1º de la Ley 860 de 2003. En algunos casos, esta Corporación aplicó los requisitos establecidos en el texto inicial del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 y en otros, los presupuestos consagrados en el Acuerdo 049 de 1990 a pesar de que (i) estas normas se encuentran derogadas y (ii) respecto de esta última, no estaba vigente al expedirse la Ley 860 de 2003.

   5.12. En ese sentido, mediante la sentencia T-1291 de 2005[21] esta Corporación resolvió el caso de una afiliada al fondo de pensiones Protección S.A. quien sufrió una pérdida de la capacidad laboral del 69.05% por causa de una patología denominada “secuelas con afasia motora y hemiplejia derecha”. Sin embargo, la administradora de pensiones negó el reconocimiento de la pensión de invalidez en consideración a que no cumplía con el requisito de semanas cotizadas establecido en el artículo 1 de la Ley 860 de 2003.

   En esta oportunidad, la Corte abordó la posibilidad de inaplicar lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 860 de 2003 bajo lo dispuesto en el principio de progresividad que gobierna el sistema de seguridad social. Concluyó, que el aumento de las semanas exigidas para acceder al reconocimiento de la pensión de invalidez establecido en esa norma, constituía una medida regresiva a los intereses de la afiliada. En consecuencia, inaplicó por inconstitucional este régimen y dispuso el reconocimiento de la prestación pensional solicitada, en consideración a que cumplía los requisitos señalados en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993 para tal fin. En concreto, expresó lo siguiente:

   “Las dos instancias dentro de la presente tutela confirmaron las razones por las cuales la AFP negó el reconocimiento de la pensión a la señora J. a partir de la aplicación del artículo 39 de la Ley 100 de 1993. Ninguna de las dos se percató de un cambio en las condiciones legales para acceder al derecho producida apenas unos días antes de la fecha de estructuración de la invalidez de la peticionaria. Por tanto, en los dos eventos se pasó por alto el tránsito de legislación y se aplicó, sin más, la norma que se encontraba vigente al momento de acaecer la enfermedad. Esta Sala debe resaltar que conforme al principio de progresividad del Sistema de Seguridad Social en Pensiones y, se repite, de acuerdo a las difíciles condiciones de la señora J., la AFP y las instancias debían verificar que el tránsito legislativo no había vuelto más gravosas o regresivas las condiciones para acceder a la pensión de invalidez en el caso de la peticionaria. Para este efecto debe analizarse cuáles eran las condiciones que imponía el artículo 39 de la Ley 100 original y cuáles son los requisitos dispuestos por su modificación, o sea, el artículo 1° de la Ley 860 de 2003 (Diciembre 29)”.

   5.13. En igual sentido, esta Corporación mediante la sentencia T-628 de 2007[22] desarrolló el concepto de progresividad del sistema de seguridad social para inaplicar por inconstitucional el artículo 1 de la Ley 860 de 2003 y, ordenar al ISS el reconocimiento de la pensión de invalidez solicitada por una persona que en razón de su enfermedad “VIH-SIDA”, había sufrido una pérdida de la capacidad laboral correspondiente a 53.92% y, que aunque no cumplía con el requisito de semanas establecido en el régimen pensional actual, acreditaba el cumplimiento de los presupuestos que señalaba una norma ya derogada, Acuerdo 049 de 1990.

   En esta sentencia, la Corte advirtió que al expedirse la Ley 100 de 1993 se adoptaron medidas regresivas con la imposición de requisitos más gravosos para acceder a la pensión de invalidez sin que se estableciera un régimen de transición que salvaguardara las expectativas legítimas de quienes, aunque no se encontraban en situación de discapacidad, ya habían cumplido el requisito de semanas cotizadas que exigía el régimen anterior para tal efecto. Por lo tanto, en virtud del principio de progresividad consideró que “lo procedente es aplicar el régimen pensional anterior que resulta más favorable, inaplicando para el caso la normatividad legal vigente para la fecha de estructuración de la invalidez”.

   5.14. De lo anterior se observa, que en principio la Corte acudió al principio de progresividad del sistema de seguridad social para inaplicar el artículo 1 de la Ley 860 de 2003. Sin embargo, el pleno de esta Corporación mediante sentencia C-428 de 2009[23] declaró exequible el requisito de semanas cotizadas establecido en el artículo 1 de la Ley 860 de 2003 tras considerar que: (i) la prohibición de regresividad de las leyes no es absoluta pues “debe ser entendida como una prohibición prima facie”, lo cual significa que “un retroceso debe presumirse en principio inconstitucional, pero puede ser justificable” y en ese marco, (ii) la reforma no implica una regresión en el acceso al reconocimiento de la pensión de invalidez, “pues si bien se aumentó el número de semanas mínimas de cotización exigidas de 26 a 50, de igual manera aumentó el plazo para hacer valer las semanas de uno a tres años anteriores a la estructuración de la invalidez”.

   5.15. Pese a este pronunciamiento, las Salas de Revisión de la Corte Constitucional han continuado inaplicando el requisito de semanas establecido en la Ley 860 de 2003 para acceder al reconocimiento de la pensión de invalidez. No obstante, estas decisiones no se encuentran fundamentadas en el carácter regresivo de esta norma como se consideró inicialmente, sino bajo la observancia del principio de condición más beneficiosa.

   5.15. De esta manera, en la sentencia T-668 de 2011[24] la Corte Constitucional resolvió el caso de un afiliado al ISS quien reclamó el reconocimiento de la pensión de invalidez pese a que no cumplía con el requisito de semanas cotizadas exigidas en el artículo 1 de la Ley 860 de 2003. Para tal efecto, solicitó a esa entidad que en virtud del principio de condición más beneficiosa confrontara los requisitos establecidos en dicho precepto con los señalados en el Acuerdo 049 de 1990 para determinar la norma más ventajosa y la aplicara en el estudio de su solicitud.

   5.15.1. En este caso, el ISS negó la posibilidad de aplicar el Acuerdo 049 de 1990 y por lo tanto, no accedió al reconocimiento de la pensión de invalidez solicitado por el actor al considerar que no cumplía con el requisito de semanas cotizadas (50 semanas dentro de los últimos 3 años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración) conforme lo establecido en la Ley 860 de 2003.

   5.15.2. En consecuencia, el actor presentó demanda ordinaria laboral en contra del ISS con el objeto de que se reconociera la pensión de invalidez. En esta oportunidad, el juez ordinario aceptó la petición del actor en el sentido de que se aplicara el principio de condición más beneficiosa. Sin embargo, las normas que confrontó a fin de determinar cuál era la más benéfica para el afiliado fueron: la vigente (Ley 860 de 2003) y la inmediatamente anterior (artículo 36 de la Ley 100 de 1993). En ese escenario, se negó la pretensión del demandante en razón a que se logró establecer que tampoco cumplía las semanas exigidas en el régimen anterior (26 semanas, al momento de producirse el estado de invalidez).

   5.15.3. En contraste, la Sala Sexta de Revisión, estableció la posibilidad de aplicar el Acuerdo 049 de 1990 en razón a que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el actor cumplía con el requisito de semanas establecido para acceder al reconocimiento de la pensión de invalidez esto es, 300 semanas en cualquier época. En este sentido expresó:

   “Las disposiciones que rigen el asunto y que le dan derecho al actor a la pensión de invalidez, en aplicación del principio de la condición más beneficiosa previsto por el artículo 53 de la Constitución Política, son los artículos 5° y 6° del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. Ello es así, porque la demandante acreditó la disminución de su capacidad laboral en un porcentaje superior al 50 %, y cotizó más de 300 semanas antes del 1º de abril de 1994, fecha en que empezó a regir la Ley 100 de 1993”.

   5.16. En igual sentido, mediante la sentencia T-717 de 2014[25] la Corte resolvió, entre otros casos, el de una persona que solicitó el reconocimiento de la pensión de invalidez acreditando el cumplimiento de los requisitos establecidos en el Acuerdo 049 de 1990 pese a que su invalidez se estructuró en vigencia de la Ley 860 de 2003.

   5.16.1. En este caso, el accionante había sufrido la pérdida de la capacidad laboral en un 74.50%, por causa de las siguientes patologías “VIH/SIDA, toxoplasmosis y parálisis de la mitad de su cuerpo” con fecha de estructuración de la invalidez del 12 de marzo de 2011. Aunque acreditó 973.23 semanas de cotización, la última cotización la efectuó el 31 de enero de dos mil seis 2006. Es decir, que no cumplía con el requisito de densidad en cotizaciones que exige la Ley 860 de 2003 (50 semanas en los últimos 3 años anteriores a la fecha en que se estructuró la invalidez), ni el establecido en el texto original del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 (26 semanas en el último año antes a la fecha de estructuración), pero si el establecido en el Acuerdo 049 de 1990 (300 semanas en cualquier época)

   5.16.2. C. negó la solicitud del actor y por lo tanto, presentó demanda ordinaria laboral. En primera instancia, obtuvo un fallo favorable bajo las siguientes consideraciones: (i) al momento de la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 había cumplido con el requisito de semanas cotizadas establecido en el Acuerdo 049 de 1990 para el reconocimiento de la pensión de invalidez y (ii) se encontraba en una situación especial de vulnerabilidad, en razón a su estado de salud. En consecuencia, ordenó a la administradora de pensiones demandada reconocer la pensión de invalidez conforme a lo establecido en el Acuerdo 049 de 1990. Sin embargo, en segunda instancia, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá revocó esta decisión y en su lugar, negó las pretensiones del demandante bajo el argumento de que el Acuerdo 049 de 1990 no era el régimen inmediatamente anterior al vigente Ley 860 de 2003.

   5.16.3. En esta oportunidad, la Sala Primera de Revisión, encontró que la decisión de Tribunal desconocía el precedente constitucional relativo a la posibilidad de aplicar el Acuerdo 049 de 1990, “sin importar que la solicitud de la pensión de invalidez haya sido hecha durante la vigencia de la Ley 860 de 2003”.

   5.16.4. La Sala considera importante destacar de este pronunciamiento, la explicación dada en torno a la razón por la cual la Corte Constitucional continuó inaplicando el requisito de densidad en las cotizaciones establecido en el artículo 1º de la Ley 860 de 2003 pese a su declaratoria de exequibilidad a través de la sentencia C-428 de 2009[26]. Al respecto, expresó que esta sentencia hizo tránsito a cosa juzgada constitucional relativa y no absoluta, en razón a que se analizó la constitucionalidad de la Ley 860 de 2003 frente a un cargo específico: “desconocimiento del principio de progresividad y prohibición de retroceso”. Adujo, que por lo tanto la declaratoria de exequibilidad no impide que los jueces constitucionales puedan continuar inaplicando esta norma por otros cargos no analizados en aquella oportunidad, como “la equidad, la proporcionalidad o la condición más beneficiosa”.

   5.17. De lo anterior, es posible concluir que la Corte Constitucional ha confrontado una norma vigente con una derogada para determinar cual es la que mayor ventaja proporciona a quien se encuentra en situación de discapacidad y solicita el acceso al reconocimiento de la pensión de invalidez.

   Para tal efecto, ha tenido como referencia la Ley 860 de 2003 y el Acuerdo 049 de 1990 aunque estas normas no sean sucesivas entre sí, cuando el interesado no cumple con el requisito de densidad en las cotizaciones establecido en el régimen vigente, pero satisface en su totalidad los establecidos en la norma derogada. En todo caso, siempre se deben verificar las circunstancias especiales en las que se encuentre el afiliado[27].

6.1. El señor J.L.C.O. por intermedio de apoderado judicial formuló acción de tutela contra C. con el propósito de que se ampararan sus derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y a la igualdad, que consideró vulnerados por esa entidad con la negativa del reconocimiento de la pensión de invalidez, bajo el argumento de que no cumple con el requisito de densidad en las cotizaciones establecido en el artículo 1º de la Ley 860 de 2003, esto es, 50 semanas cotizadas durante los tres años anteriores a la fecha en la que se estructuró la invalidez. Por esta razón, solicitó que se efectuara el análisis de su solicitud bajo los parámetros establecidos en el Acuerdo 049 de 1990 por tratarse de la norma más ventajosa para aquél ya que al momento en que entró en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenía 321.15 semanas cotizadas.

Procedibilidad material de la acción de tutela

6.2. Observa la Sala, que en el presente caso se cumplen los presupuestos que habilitan la acción de tutela para reclamar el amparo de los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital del señor J.L.C.O.. Ello, en razón a que la acción de tutela fue interpuesta dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que notificó de la resolución GNR 157323 por medio de la cual C. negó el reconocimiento pensional (inmediatez).

6.3. En relación con el requisito de subsidiaridad, C. consideró que este presupuesto no se cumple en el caso bajo estudio. Ello, en razón a que el señor C.O. promovió demanda ordinaria laboral en contra de esa entidad con el objeto de que se reconociera su derecho pensional. Informó, que este proceso se encuentra en trámite en el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de P..

6.4. En efecto, la Sala realizó una consulta en la página web de la Rama Judicial[28] y verificó la existencia del proceso referido por la entidad accionada. Constató, que el día 15 de octubre de 2015 el señor J.L.C.O. radicó demanda ordinaria laboral en contra de C. y que por reparto correspondió al Juzgado Tercero Laboral del Circuito de P.. Se registró como última actuación la notificación de la demanda el 22 de octubre de 2015.

6.5. Frente a lo anterior, la Sala reconoce que existen mecanismos de defensa judicial en la jurisdicción ordinaria laboral para reclamar el reconocimiento de la pensión de invalidez, a los cuales, acudió el señor C.O. al promover la demanda ordinaria laboral en contra de C. luego de que los jueces de tutela negaron sus pretensiones.

6.6. Sin embargo, para la Corte esta circunstancia no inhabilita la procedibilidad de la acción de tutela en el presente caso, pues conforme a la jurisprudencia reseñada en esta providencia (supra fundamentos jurídicos 3.2 y 3.3.) aun existiendo herramientas de defensa judicial en la jurisdicción ordinaria, la acción de tutela procede como mecanismo principal cuando las mismas resultan ineficaces para garantizar de manera efectivamente los derechos fundamentales o transitorio cuando se utiliza para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

6.7. En el caso bajo análisis, la Sala considera que se cumplen los presupuestos para que la acción de tutela proceda como mecanismo principal para reclamar el reconocimiento de la pensión de invalidez por las siguientes razones: (i) el señor J.L.C.O. es un sujeto de especial protección constitucional porque tiene 63 años de edad y se encuentra en situación de discapacidad y (ii) por el tiempo que tardan en resolverse los procesos en la jurisdicción laboral, esta herramienta de defensa judicial resulta insuficiente para garantizar de manera efectiva el derecho a la seguridad social y al mínimo vital.

6.8. No obstante, es preciso considerar que el señor C.O. promovió demanda ordinaria laboral en contra de C. a fin de obtener el reconocimiento de la pensión de invalidez y que este proceso judicial se encuentra en trámite de notificación de la demanda, en el Juzgado Tercero Laboral de P. (supra 6.4.). Esta circunstancia, obliga a la Sala a efectuar el análisis de la procedibilidad de la acción de tutela como mecanismo transitorio y no como principal.

De acuerdo con ello, la Sala estima que la situación de vulnerabilidad en la que se encuentra el señor J.L. en razón de las patologías que presenta “enfermedad pulmonar obstructiva crónica severa, hipertensión arterial y miocardiopatía isquémica” que han originado su discapacidad, la avanzada edad -63 años- y la precariedad económica[29], son circunstancias que permiten evidenciar la urgencia de que el juez constitucional intervenga transitoriamente en el análisis de la solicitud del reconocimiento de la pensión de invalidez para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, pues la ausencia de recursos económicos que permitan garantizar su subsistencia podrían agravar el estado del salud del actor (supra fundamento jurídico 3.2.).

Análisis de fondo de la vulneración de los derechos fundamentales del señor J.L.C.O.

6.9. En primera instancia, el juez de tutela negó el amparo de los derechos fundamentales solicitado por el actor, en consideración a que a su juicio, no es posible aplicar el Acuerdo 049 de 1990 para el reconocimiento de la pensión de invalidez por las siguientes razones: (i) es una norma que se encuentra derogada y (ii) el legislador no previó un régimen de transición para proteger las expectativas legítimas de los afiliados en esta clase de prestaciones. Esta decisión fue confirmada en segunda instancia por las mismas razones.

6.10. Este mismo argumento fue utilizado por C. para solicitar a este Tribunal Constitucional negar el amparo de los derechos fundamentales a la seguridad social y al debido proceso solicitado por el señor C.O.. Específicamente, la entidad accionada estimó que el principio de condición más beneficiosa permite aplicar en las solicitudes de reconocimiento de la pensión de invalidez un régimen pensional derogado siempre que el mismo corresponda al inmediatamente anterior al vigente.

6.11. Teniendo en cuenta las consideraciones desarrolladas en esta providencia (supra numeral 5) la Sala considera que la posición adoptada por los jueces de instancia y por la entidad accionada, constituye un desconocimiento del precedente constitucional relativo al deber de las entidades que tienen a cargo el reconocimiento de la pensión de invalidez de aplicar el principio de condición más beneficiosa que rige el sistema de seguridad social, en aquellos eventos en los que quien reclama el acceso al reconocimiento de un derecho pensional no cumple con el requisito de densidad en las cotizaciones establecido en el actual régimen pensional (Ley 860 de 2003), y por lo tanto analizar el cumplimiento de los presupuestos establecidos para tal efecto, en una norma anterior aunque la misma ya no se encuentre vigente y no sea sucesiva, como es el caso del Acuerdo 049 de 1990.

6.12. En el caso bajo estudio, a partir del dictamen expedido por C.[30] la Sala constata que el señor C.O. sufrió una pérdida de la capacidad laboral en un porcentaje de 62.84% con fecha de estructuración 7 de julio de 2014. Por lo tanto, el régimen aplicable a la solicitud de invalidez efectuada por el actor corresponde al establecido en la Ley 860 de 2003.

No obstante, se observa que el señor C.O. no cumple con las semanas exigidas en aquella norma, es decir, no cuenta con 50 semanas cotizadas entre el 7 de julio de 2014 y el 7 de julio de 2011 pues de acuerdo con el reporte de semanas cotizadas que obra en el expediente[31] el actor solo contaba con 40.28 semanas cotizadas dentro de los tres años anteriores a la fecha en que se estructuró la invalidez.

6.13. Entonces, en virtud del principio de condición más beneficiosa la Sala analizará el cumplimiento de los requisitos para acceder al reconocimiento de la pensión de invalidez establecidos en otro régimen pensional ya derogado específicamente el establecido en el Acuerdo 049 de 1990. Ello, teniendo en cuenta que C. analizó la solicitud pensional teniendo en como referencia la Ley 860 de 2003 y el texto original del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 pero el accionante no cumple los presupuestos establecidos en dichas normas.

6.14. Para tal efecto, la Sala considerará que el artículo 6 del Acuerdo 049 de 1990 establecía como requisito de densidad en las cotizaciones que el interesado acreditara “150 semanas dentro de los 6 años anteriores a la fecha del estado de invalidez o 300 semanas en cualquier época, con anterioridad al estado de invalidez”. Asimismo, conforme a la jurisprudencia de esta Corporación para la aplicación de condición más beneficiosa deberá constatarse que el actor tenía una expectativa legítima al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 la cual deberá protegerse a través de este principio.

6.15. A partir del reporte de semanas cotizadas expedido por C. es posible evidenciar las siguientes circunstancias: (i) el señor J.L.C.O. se vinculó al régimen pensional desde el 22 de octubre de 1974 y de manera interrumpida efectuó cotizaciones hasta el día 16 de diciembre de 2013, alcanzando un total de 423 semanas. (ii) Al 1 de abril de 1994 (fecha en la que comenzó a regir la Ley 100 de 1993) el actor tenía 321.8571 semanas es decir, que aunque para aquella época aquél no se encontraba en situación de discapacidad ya cumplía con el requisito de densidad en las cotizaciones que establecía el artículo 1º del Acuerdo 049 de 1990 para acceder al reconocimiento de la pensión de invalidez.

6.16. Entonces, en virtud del principio de condición más beneficiosa la Sala deberá inaplicar, en este caso, lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, que señalaba como requisito para acceder al reconocimiento de la pensión de invalidez, 50 semanas cotizadas antes de la fecha de estructuración de la enfermedad. En su lugar, admitirá como requisito de densidad en las cotizaciones el establecido en el artículo 6 del Acuerdo 049 de 1990 el cual, como se expuso en el numeral anterior, el actor cumple pues además de que fue calificado con una pérdida de la capacidad laboral superior al 50% cuenta con más de 300 semanas cotizadas en cualquier época antes de estructurada la invalidez.

6.10. Bajo este escenario, la Sala revocará las sentencias proferidas por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de P., Risaralda el 27 de julio de 2015 y por la Sala Laboral del Tribunal Superior de P. el 14 de septiembre de 2015, que negaron el amparo solicitado por el señor J.L.C.O.. En su lugar, concederá como mecanismo transitorio el amparo de los derechos a la seguridad social y al mínimo vital del accionante. En consecuencia, ordenará a la Administradora Colombiana de Pensiones C. que dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia reconozca la pensión de invalidez a partir de la fecha en que se consolidó su derecho hasta que el juez ordinario laboral resuelva de manera definitiva la solicitud de reconocimiento de esta prestación formulada por el actor.

En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,