Sentencia nº 2013-00241 de Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección segunda, de 28 de Enero de 2016

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / DESCUENTO MESADAS ADICIONALES EN SALUD / MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – Los docentes gozan de un régimen especial respecto de la administración y pago de las pensiones y de la administración y prestación del servicio médico de salud – Las mesadas adicionales no son susceptibles de los descuentos de salud del 12%, atendiendo el principio de favorabilidad – Confirma fallo que accede a las pretensiones de la demanda – Fuente formal – Ley 91 de 1989, Ley 43 de 1984, Ley 42 de 1982, Ley 812 de 2003

LA SOLUCIÓN AL PROBLEMA JURÍDICO.

Desde ahora la Sala recuerda que a la luz de la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades territoriales, asumieron las obligaciones prestacionales respecto del personal docente; con ese fin, mediante el artículo 3º de la Ley 91 de 1989, el legislador creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del M., como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos son manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital.

De otro lado, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial al tenor de las normas vigentes. En tanto, los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, quedaron sujetos a las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional y contenidas en los decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978.

Por otro lado, con los artículos 3º y 4º numeral 2 de la Ley 91 de 1989, el legislador creó, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que por su naturaleza, es una cuenta especial de la Nación con independencia patrimonial, contable y estadística, para efectos de asumir las obligaciones prestacionales respecto del personal docente y garantizar la prestación de los servicios médico-asistenciales.

De manera que, teniendo en cuenta lo anterior, advierte la Sala que los docentes no gozan de régimen pensional especial, pero sí de un régimen especial respecto de la administración y pago de las pensiones y de la administración y prestación del servicio médico de salud; tal como se evidencia de lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, norma especial, para los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Ahora bien, como lo afirma la parte apelante, la Ley 91 de 1989, dispuso:

Artículo 8. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, estará constituido por los siguientes recursos:

1. El 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo.

…

5. El 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo, incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados.

…

Parágrafo 1. En ningún caso podrán destinarse los recursos del Fondo al pago de prestaciones sociales para personal diferente al señalado en el artículo 4. de la presente Ley, en concordancia con el artículo 2.

La norma transcrita, le indica a la Sala, que la demandada ha efectuado los descuentos sobre las mesadas adicionales con fundamento legal especial; no obstante lo anterior, igualmente se observa, que en cuanto al descuento sobre las mesadas adicionales (diciembre), la Ley 43 de 1984, norma general, “Por la cual se clasifican las organizaciones de pensionados por servicios prestados en el sector privado y en todos los órdenes del Poder Público”, dispuso:

ARTICULO 5o. A los pensionados a que se refiere la presente ley, no podrá descontárseles de su mensualidad adicional de diciembre la cuota del 5% de que trata el ordinal 3o. del artículo 90 del decreto 1843 de 1969; tampoco podrá hacerse descuento alguno sobre dicha mensualidad adicional.

Las mensualidades que devengan los pensionados a que se refiere la presente ley tendrán las exenciones tributarias de ley.

A su turno, la Ley 42 del 14 de diciembre de 1982, “Por la cual se determinan los Grados de las Organizaciones Gremiales de los Pensionados y se dictan otras disposiciones”, consagró:

Art. 7º. La mensualidad adicional de que trata el artículo 5º de la Ley 4ª de 1976 no será objeto de descuento alguno, ni para las Organizaciones Gremiales ni para las Entidades encargadas del pago de pensiones.

Así las cosas, la Sala observa que en realidad, en el sub lite lo que se presenta es un conflicto entre la prohibición prevista en una norma general y el deber consagrado en la norma especial, habida cuenta que la norma especial, consagra los descuentos para salud, incluidas las mesadas adicionales, en tanto, la norma general expresamente prohíbe el descuento sobre la mesada adicional (diciembre), entonces, corresponde establecer si en este caso lo previsto en el artículo 8º numeral 5 de la Ley 81 de 1989, norma especial, prevalece sobre lo consagrado en el artículo 5º de la Ley 43 de 1984 y el artículo 7º de la Ley 42 de 1982.

Al respecto, la Sala recuerda que si bien es cierto la norma especial debe prevalecer sobre la norma general, no lo es menos, que ese principio no es absoluto, sino que está limitado por el principio de favorabilidad; razón por la cual, si la norma general resulta favorable en relación a la especial, debe prevalecer aquella, pues no resulta razonable y compromete de derecho a la igualdad, excluir a un grupo de pensionados de un beneficio que la ley otorga a la generalidad del sector.

Ahora bien, la Sala de Consulta y Servicio Civil del H. Consejo de Estado, respecto al descuento para salud sobre las mesadas adicionales, consideró:

Las mesadas adicionales de junio y diciembre no son susceptibles del descuento del doce por ciento (12o/o) con destino al pago de la cotización de los pensionados al sistema general de seguridad social en salud, por cuanto, de una parte, existe norma expresa que así lo dispone para la correspondiente al mes de diciembre y en relación con la del mes de junio la norma señala taxativamente que ésta equivale a una mensualidad adicional a su pensión, sin hablar de deducción como aporte para salud; de otra parte, el descuento obligatorio para salud es del 12o/o mensual, por lo cual mal podría efectuarse en las dos mesadas que percibe, tanto en junio como en diciembre, lo que equivaldría al veinticuatro (24o/o) por ciento para cada uno de estos meses. Como consecuencia de lo anterior, las mesadas adicionales de junio y de diciembre deben ser pagadas sin el reajuste mensual autorizado por el artículo 143 de la ley 100 de 1993, habida cuenta de que ese reajuste se estableció para compensar el aumento de la cotización en salud y al no estar obligado el pensionado a pagar con dichas mesadas ese aporte, tampoco tiene derecho a que se le reconozca el valor correspondiente al reajuste.

(Énfasis de la Sala)

Así, si bien no existe norma expresa que prohíba el descuento sobre la mesada pensional adicional de junio, se observa que la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, advirtió que “el descuento obligatorio para salud es del 12 % mensual, por lo cual mal podría efectuarse en las dos mesadas que percibe, tanto en junio como en diciembre, lo que equivaldría al veinticuatro (24%) por ciento para cada uno de estos meses.”, lo que en criterio de esta S., se convierte en una actuación desproporcionada.

De otro lado, según el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, en principio, los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, están excluidos de la aplicación del régimen general de seguridad social integral de la Ley 100 de 1993; sin embargo, con ocasión de la Ley 812 de 2003 y por el parágrafo transitorio 1o del Acto Legislativo 001 de 2005, se dispuso que el régimen de cotización de esos afiliados, sería el contemplado en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, vale decir, que estas disposiciones en materia de cotizaciones para salud se hicieron extensivas a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, normas que han dispuesto las respectivas cotizaciones ordinarias en un porcentaje del 12%; entonces, no puede aceptar la Sala la afirmación de la apelante, cuando considera que se debe continuar con el descuento sobre las mesadas adicionales con fundamento en el principio de solidaridad y el artículo 8-5 de la Ley 81 de 1989 pues, en criterio de la Sala, al tenor de la Ley 812 de 2003, la sostenibilidad financiera del Sistema de Seguridad Social en Salud de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del M. se encuentra garantizada, con los aportes sobre las mesadas ordinarias.

De manera que, como se consignó en precedencia, el régimen de cotización contemplado en las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, se hizo extensivo a los afiliados del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, razón por la cual, en casos similares a este, con ponencia del magistrado director en esta oportunidad, la Sala ha considerado y atendiendo el principio de inescindibilidad de la norma, que el numeral 5º del artículo 8º de la Ley 91 de 1989, debe entenderse derogado tácitamente desde el 27 de junio de 2003 (fecha de promulgación de la Ley 812 de 2003), no sólo en cuanto al porcentaje sino en cuento permite el descuento sobre las mesadas pensionales adicionales, pues tales aspectos quedaron sujetos a las normas generales.

NOTA DE RELATORIA: En igual sentido ver sentencia proferida en el proceso 2014-094, con ponencia del mismo magistrado del presente asunto.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN "B"

Bogotá D.C., veintiocho (28) de enero de dos mil dieciséis (2016)

Magistrado Ponente: Dr. C.P. CORTÉSEXPEDIENTE : 2013-00241

DEMANDANTE : BERNARDA CARO FRACICA

DEMANDADO : NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO

NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO

Y OTRO

...