Sentencia de Tutela nº 264/16 de Corte Constitucional, 19 de Mayo de 2016

1. Hechos y acción de tutela interpuesta.

   El 5 de mayo de 2015, la ciudadana Z.C.O.M. instauró acción de tutela en nombre propio y en representación de su señora madre y sus hijos contra la Alcaldía Municipal de Pivijay (M.) y Aguas de M.S.A. E.S.P. por considerar que se están vulnerando sus derechos a la vivienda digna, a la vida digna y a la igualdad. La acción de tutela interpuesta se fundamenta en los siguientes hechos:

   1.1. Refiere la accionante ser una madre de familia, con relación conyugal vigente con J.C.V.E.. Padres de tres (3) hijos, de los cuales dos (2) son mayores de edad, G.A. y F.J.V.O.. Su tercer hijo, J.C., cuenta con catorce (14) años de edad. Adicionalmente, indica en su escrito de tutela que convive con su señora madre, M.E.M.R., que cuenta con setenta y seis (76) años de edad. Este grupo familiar habita en una casa ubicada en la Calle 10 #17ª-19 en el municipio de Pivijay, M..

   1.2. La accionante indicó que la administración pública de Pivijay contrató la adecuación de la red de alcantarillado y acueducto con la empresa Aguas del M.S.A.E.S.P., para lo cual se llevaron a cabo obras de remoción del suelo y su posterior compactación.

   1.3. Según manifestó la accionante en la tutela, el desarrollo de las obras públicas del acueducto afectó la estructura de la vivienda que habita con su grupo familiar, causándole “evidentes fisuras de longitud superior a un metro y espesor de más de cuatro centímetros”.

   1.4. La peticionaria afirmó que reportó los daños causados en su vivienda a la secretaría municipal de obras públicas y al contratista, éste último ordenó hacer las reparaciones correspondientes, que consistieron en “levantar columnas de ladrillo y cortar con disco el área paralela a las fisuras para proceder a llenar dichas áreas con cemento”.

   1.5. La señora O. expresó que las reparaciones no fueron suficientes, razón por la cual tuvieron que contratar la mitigación de las fallas que persistían en la vivienda, asumiendo directamente el costo de la reparación.

   1.6. No obstante y a pesar de ser la segunda reparación a su vivienda, la accionante señaló que las averías persistían, motivo por el cual solicitaron el concepto de un experto, “el ingeniero especializado en estructuras, Ing. C.M.P.T. T.P. 08202089247 ATL”, quien dictaminó lo siguiente:

   “Según vista realizada el día 22 de noviembre de 2014, a la vivienda ubicada en la calle 10 No. 17ª-19, en el barrio El Jardín del municipio de Pivijay, se inspeccionó el inmueble de propiedad de SARAY CECILIA OROZCO MAZA (…)

   La vivienda presenta serios daños a nivel estructural, que le han producido agrietamientos tanto en los muros exteriores como en los interiores, generando así un alto riesgo en su estabilidad.

   Según manifestó el señor JULIO (sic) CESAR VARELA ESQUEA, identificado con la cédula de ciudadanía 7`593.627, la empresa contratista de Aguas del M., envió dos (2) albañiles para realizar trabajos de restauración en la vivienda afectada, debido a los daños ocasionados por los trabajos realizados en la instalación de redes de alcantarillado en el sector, los cuales no fueron los adecuados, ya que nuevamente se presentaron los mismos agrietamientos en los diferentes puntos intervenidos.

   Siendo así, es posible determinar técnicamente que la vivienda ha sufrido una afectación en la cimentación, debido a los movimientos de tierra generados a partir de las excavaciones vecinas, realizadas en el proceso constructivo del sistema de alcantarillado aledaño a la vivienda”.

   1.7. Ante la afectación inminente de sus derechos fundamentales y el de su núcleo familiar, solicitó el amparo inmediato de sus derechos por medio de acción de tutela dirigida contra la alcaldía municipal de Pivijay y la empresa de servicios públicos domiciliarios, Aguas del M.S.A.E.S.P.

   1.8. La acción de tutela fue admitida por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Pivijay, mediante auto del 6 de mayo de 2015. En dicha actuación, el juez requirió al Alcalde Municipal de Pivijay y al gerente de Aguas del M., para que enviaran copias de las actuaciones que se han adelantado con ocasión de la solicitud de la accionante, y verificar los hechos relatados en la tutela.

   Adicionalmente el juez consideró pertinente, con el fin de tener más claridad sobre los hechos que sustentan la acción de tutela, practicar una inspección judicial en la vivienda de la accionante, “con acompañamiento de perito arquitecto, para que dé más luz sobre los hechos debatidos y explique a este despacho las razones por las cuales posiblemente se presentó el deterioro de la vivienda antes citada”.

2. Notificación y contestación de la acción de tutela.

   2.1. Mediante oficios No. 829 y 830, del 6 de mayo de 2015 el Juzgado de primera instancia dispuso la notificación del Alcalde Municipal de Pivijay, M. y el Gerente de Aguas del M. respectivamente.

   2.2. El 12 de mayo de 2015, la alcaldesa encargada, L. de J.C.S., contestó a la acción de tutela solicitando su improcedencia. Sobre los hechos manifestó que era cierto que el Municipio autorizó, mediante convenio de obras la adecuación del alcantarillado con la empresa Aguas del M., y también admitió que el objeto de las obras contratadas “implicaba remoción de material (tierra)”.

   Sobre la improcedencia de la acción de tutela, la autoridad municipal argumentó: i) que no existe un perjuicio irremediable, ya que el daño en la vivienda es menor: “el menoscabo del inmueble, evidenciado según las fotografías aportadas es mínimo, no soporta la irreparabilidad lo cual quiere decir que está sujeto a restauraciones”, ii) existe falta de legitimación por pasiva, en tanto que el municipio de Pivijay no es el responsable directo en las afectaciones que sufre la vivienda, sino la empresa contratista, Aguas del M.S.A.E.S.P.

   2.3. El 14 de mayo de 2015 la Sociedad Aguas del M.S.A.E.S.P., por intermedio de su Gerente y representante legal, S.C.M., contestó la acción de tutela solicitando la negación del amparo ante la “carencia de objeto” y la ausencia de vulneración o amenaza de los derechos fundamentales invocados. Señala la empresa que su actuación se ajustó a los parámetros que define la contratación estatal, en especial del decreto 4828 de 2008 que dispone las reglas sobre el cubrimiento de los riesgos derivados de la responsabilidad civil extracontractual con ocasión de: “las actuaciones, hechos y omisiones de sus contratistas y subcontratistas”.

   En este orden de ideas, la Empresa indicó que suscribió una póliza de responsabilidad civil extracontractual para indemnizar los daños ocasionados por la ejecución del contrato CO-010-2010, que tenía por objeto optimizar el sistema de alcantarillado sanitario del municipio de Pivijay. Al respecto, en el hecho octavo de la contestación la empresa indicó que se adelantaron una serie de obras de reparación sobre la vivienda de la accionante a través del “Consorcio Pivijay” como se consignó en el acta de entrega del inmueble, con fecha del 12 de mayo de 2012. En la mencionada acta, firmada por J.V.E. esposo de la accionante, se declaró a paz y salvo al contratante y contratista de la obra, por lo la empresa señaló que llama la atención que tres (3) años después se acuda a la acción de tutela para reclamar por los daños en la vivienda, máxime cuando tanto las reparaciones a la vivienda como la obra en conjunto ya fue entregada y liquidado el contrato. Por lo que se resalta la falta de inmediatez en la acción de tutela, por cuanto los hechos que tuvieron lugar en el año 2012, fueron atendidos de forma oportuna por el contratista, y sólo hasta ahora se ventilan a través de la acción de tutela.

   Al final de su contestación a la acción de tutela, Aguas del M. señaló la que la acción no prueba de forma suficiente el nexo de causalidad que debe existir entre la ejecución de las obras de un tercero contratista y las fisuras del inmueble. Sobre el concepto de un “presunto” ingeniero, la empresa manifiesta que no fue puesto en consideración de las partes con el fin de ejercer el derecho de contradicción.

3. Del trámite de la acción de tutela.

   3.1. Mediante sentencia del 25 de mayo de 2015 el Juzgado Primero Promiscuo Municipal concedió el amparo solicitado. En las consideraciones legales de su decisión el juez constitucional recogió la jurisprudencia de la Corte en materia de vivienda digna, y apoyándose en las previsiones del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, así como en la Observación General No. 4 sobre la vivienda del Comité de Derechos Económicos Sociales y Culturales el juez sustentó la fundamentabilidad del derecho a la vivienda digna, y sus condiciones de habitabilidad. En criterio del juez de instancia, de acuerdo con el acervo probatorio recabado, la vivienda de la accionante: “sufrió deterioros a causa de una construcción de las acometidas o redes del alcantarillado que en este municipio se dispuso instalar como medida de progreso”. En consecuencia, el juez le ordenó a las entidades accionadas iniciar los trámites para las reparaciones de fondo de la vivienda.

   3.2. Este fallo fue impugnado por el alcalde de Pivijay, el 29 de mayo de 2015. Al respecto indicó que el juez no abrió un espacio probatorio para contrastar los hechos alegados en la tutela, lo que impidió establecer con exactitud el estado de la infraestructura del inmueble y no se probó el nexo de causalidad. Finalmente, en su criterio, hizo falta un estudio sobre la improcedencia de la tutela ante la existencia de otro mecanismo de defensa judicial. En consecuencia, solicita revocar la decisión del juez de primera instancia.

   3.3. Aguas del M. también impugnó la sentencia que concedió el amparo y solicitó su revocatoria, el 2 de junio de 2015. En su escrito, se concentró en cuestionar el concepto rendido por el ingeniero especializado en estructuras C.M.P.T.. A través de una serie de cuestionamientos sobre elementos que supuestamente el estudio desconoce, la parte accionada pretende desvirtuar el carácter técnico, la falta de rigurosidad y la carencia de soportes de su dictamen.

   3.3. En segunda instancia, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Pivijay, M. decretó la nulidad de todo lo actuado. En la sentencia del 14 de julio de 2015 indicó que la accionante no manifestó ni aportó prueba sumaria que le permitiera al juez establecer que estaba impulsando una agencia oficiosa a favor de su núcleo familiar.

   3.4. El 22 de julio de 2015 el Juzgado Primero Promiscuo de Pivijay acató la orden del superior y requirió a la accionante para que aclare la calidad en la que está actuando en relación con los miembros de su núcleo familiar mayores de edad. La accionante subsanó el error indicado, y aportó prueba sumaria de su condición de agente oficioso, en escrito allegado el 31 de julio de 2015.

   3.5. Mediante auto del 3 de agosto de 2015 el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Pivijay se declaró impedido para seguir conociendo el proceso de tutela, al considerar estar incurso en la causal del numeral 4º del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal. En su sentir, al dictar sentencia en el mismo proceso comprometió su opinión frente al caso. El expediente se remitió al Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Pivijay, el cual resolvió no aceptar el impedimento alegado, y remitir el expediente al Juzgado Promiscuo del Circuito de Pivijay, para dirimir el conflicto de competencias. Finalmente, al considerarse que las opiniones del juez se dieron en el marco del proceso, y no por fuera de éste, en la decisión del conflicto de competencias del 20 de agosto de 2015 se consideró que el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Pivijay era competente para avocar conocimiento de la acción de tutela en primera instancia.

   3.6. El 26 de agosto de 2015 se vuelve a admitir la acción de tutela y se notificó a las partes. El 1 de septiembre de 2015, el alcalde de Pivijay interpuso recurso de reposición contra el auto que admitió la tutela argumentando que la accionante no subsanó la tutela en debida forma, al no justificar plenamente su agencia oficiosa. El 2 de septiembre se inició el trámite de la inspección judicial que nuevamente ordenó el juez de instancia, pero la accionante no se hizo presente en el juzgado. El 4 de septiembre de 2015 el juzgado resolvió el recurso interpuesto contra el auto de admisión, indicando que la accionante sí acreditó su calidad de agencia oficiosa aportando pruebas que sustentaban sus afirmaciones.

   3.7. El 9 de septiembre el juez de conocimiento se dispuso a practicar la diligencia de inspección judicial al inmueble de la accionante con el acompañamiento del perito arquitecto, C.M.P.T., quién compareció ante el juez de conocimiento, acreditando su condición de ingeniero civil y a quién: “se le dio posesión del cargo de perito bajo la gravedad de juramento prometió cumplir fielmente el encargo aquí encomendado”.

   Una vez en el domicilio de la accionante, el juez le solicitó al perito que conceptuara si las grietas que se observan en la vivienda son producto de las excavaciones o de fuerzas de la naturaleza. Ante lo cual el perito manifestó lo siguiente: “se realizaron trabajos para la instalación del alcantarillado del municipio, las cuales fueron profundas y se utilizaron maquinarias pesadas, lo cual produjo o permitió cambios en la cimentación de la vivienda, encontrándose esta en un nivel superior al de la calle, cimentada sobre suelos blandos, y por ser sometidos a movimientos que generaron desplazamientos del suelo, bajo la cimentación, provocando así fallas en el cimiento de la construcción, y esta as u vez grietas en los muros de la vivienda”.

   Posteriormente, el juez le preguntó al perito si los daños que presenta la vivienda ponen en riesgo la vida de sus moradores, a lo cual el peritó afirmó que: “Claro que sí, pues en ella se puede apreciar grietas en los vanos que han dejado muros sueltos, y estos, pueden ser desprendidos por el peso que soportan o con su propio peso. Aclara que vanos son los espacios que quedan en las construcciones pro donde pueden pasar las personas”.

   Finalmente se le solicitó al perito que emitiera una recomendación para reparar la vivienda, indicando que: “Mi recomendación es que la vivienda sea reparada, iniciando por los cimientos pues esta requiere llegar a unos estratos más duros de suelo, por lo que se recomienda realizar la construcción de unas vigas de cimentación apoyada esta sobre unos micropilotes que permitan el paso de la carga de la viga al suelo más profundo además confinar las paredes mediante columnas y vigas de amarre; de igual forma reparar las grietas para mejorar el aspecto físico”.

   3.8. El 10 de septiembre el juez de primera instancia reseñó las diversas actuaciones surtidas en el proceso, y consideró que estaba acreditada la condición de agente oficioso de la accionante. Reiteró sus consideraciones plasmadas en su sentencia anterior y concedió el amparo ordenando a las entidades accionadas iniciar los trámites para hacer las reparaciones correspondientes. Las entidades accionadas impugnaron la sentencia, Aguas del M. reiterando sus argumentos que ya había expuesto y el Alcalde de Pivijay no sustentó su recurso.

   3.9. En sentencia del 23 de octubre de 2015 el Juzgado Promiscuo del Circuito de Pivijay, M. revocó el fallo del juez de primera instancia. En las razones para negar el amparo, el juez argumentó ausencia de un perjuicio irremediable, “por cuanto la accionante sigue residiendo en el inmueble”. También indicó que el caso concreto la accionante cuenta con otro mecanismo idóneo para resguardar su derecho fundamental a la vivienda digna, como el proceso ordinario de responsabilidad civil extracontractual, en el cual deberá acreditarse con rigurosidad el nexo de causalidad, y se podrán reconocer los perjuicios causados, así como la reparación de su vivienda. Finalmente, consideró que no se acreditaba el principio de inmediatez, como quiera que “la actora esperó tres (3) años para iniciar el trámite de la acción de tutela”.

4. Pruebas que obran en el expediente.

   4.1. Copia de la Escritura No. 331 del 26 de octubre de 2010 de la Notaría Única del Círculo de Pivijay donde consta la compraventa del bien inmueble con matrícula inmobiliaria 222-17401 por valor de dos millones quinientos mil pesos ($2.500.000)

   4.2. Copia del registro civil de nacimiento del menor J.C.V.O..

   4.3. Copia de la cédula de ciudadanía de la accionante.

   4.4. Copia de paz y salvo de impuesto predial 2010, expedido por la Secretaría de Hacienda Municipal de Pivijay, M..

   4.5. Copia de la certificación expedida por el Asesor de Planeación Municipal de Pivijay, M. donde consta que el inmueble de la Carrera 18 #9- 82 está ubicado en el barrio la Candelaria, el cual se encuentra legalizado y con servicios públicos y no está ubicado en zona de alto riesgo.

   4.6. Copia del registro civil de nacimiento de la accionante.

   4.7. Copia de la cédula de ciudadanía de M.E.M.R., madre de la accionante, en donde consta que tiene setenta y seis (76) años de edad y no sabe firmar.

   4.8. Copia de la partida de matrimonio de la Parroquia San Fernando, Diócesis de Santa Marta.

   4.9. Copia del concepto técnico del Ingeniero Civil, C.M.P.T. que incluye fotografías del inmueble afectado.

   4.10. Copia del certificado de la Cámara de Comercio de Santa Marta de la empresa Aguad del M.S.A.E.S.P.

   4.11. Copia del acta de entrega y recibo del inmueble del Consorcio Pivijay GSF-004-V0.

   4.12. Copia del acta de liquidación del contrato entre Aguas del M. y el Consorcio Pivijay 2010.

   4.13. Copia del acta de entrega de obra de infraestructura realizada al municipio de Pivijay, M. por parte de Aguas del M.S.A.E.S.P. y Aguas de Manizales S.A. E.S.P., en el Marco del Programa de Agua Potable y Alcantarillado 2005-2015 del Departamento del M. –P. delM., hoy programa de agua potable para la prosperidad del M. – PAP del M..

1. Competencia.

   Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es competente para proferir sentencia dentro de la acción de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86, inciso 2 y 241 numeral 9 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y, en cumplimiento del Auto del 31 de marzo de 2016, proferido por la Sala de Selección Número Tres de esta Corporación, que eligió el presente asunto para revisión.

2. Problemas jurídicos.

   En el presente caso, se plantea la situación de la ciudadana Z.C.O.M. y su núcleo familiar, que cuentan con una vivienda propia, y que al parecer, por las obras de optimización del alcantarillado que contrató la alcaldía de Pivijay y ejecutadas por Aguas del M. se afectó la cimentación de su vivienda, ocasionándole graves fisuras y grietas que está poniendo en riesgo inminente sus derechos fundamentales a la integridad, vida y vivienda digna así como su núcleo familiar, en donde se encuentra personas de menores de edad y un adulto mayor.

   Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala reiterará las reglas jurisprudenciales relativas a: (i) la procedibilidad excepcional de la acción de tutela ante la falta de idoneidad y eficacia de los mecanismos ordinarios; (ii) el desarrollo jurisprudencial sobre el derecho fundamental a la vivienda digna, sus condiciones de habitabilidad y su núcleo esencial en casos de fallas estructurales en el inmueble.

3. La procedibilidad excepcional de la acción de tutela frente a los mecanismos judiciales ordinarios. Reiteración de jurisprudencia.

   3.1. El artículo 86 de la Constitución Política dispuso que la acción de tutela tiene un carácter subsidiario en relación con los demás medios de defensa judicial. Esto significa que de existir otro mecanismo de carácter jurisdiccional, deberá preferirse éste sobre el ejercicio de la acción de tutela. No obstante, y cuando la acción de tutela se interponga como mecanismo transitorio, en aras de evitar un perjuicio irremediable, la norma autoriza que el mecanismo judicial ordinario sea desplazado por la acción de tutela.

   3.2. La Corte Constitucional consolidó un precedente jurisprudencial para asuntos con circunstancias fácticas similares al caso en estudio. Esta línea de interpretación[1] dispone que la acción de tutela es el mecanismo preferente ante riesgos inminente por deslizamiento, derrumbe, fallas estructurales, agrietamientos, fisuras, hundimientos, humedades, filtraciones de aguas negras, desplazamiento y otro tipo de circunstancias que afectan el derecho a la vivienda digna, a la salud y la vida. No obstante, en esta línea argumentativa la Corte Constitucional precisó las condiciones para que la tutela adquiera el carácter de medio preferente y principal, en tanto que no todas las pretensiones pueden ser amparadas por la vía judicial de la acción de tutela.

   En particular, la Corte indicó que el uso del mecanismo de amparo deberá estar dirigida a obtener la protección y garantía de los derechos fundamentales involucrados, y no como medio que permita abreviar la vía ordinaria para la obtención de una indemnización por daños y perjuicios. Al respecto, la sentencia T-473 de 2008 indicó:

   “De modo que la Corte Constitucional sí ha aceptado la utilidad de la acción de tutela frente a las fallas presentadas en una vivienda, cuando quiera que de la gravedad de los defectos se infiera el desconocimiento de derechos como la vida, la salud o el trabajo y, en consecuencia, ha determinado cuáles son los efectos y límites que el amparo ostenta frente a los diferentes tipos y grados de amenaza o riesgo. A su vez, ha aclarado que los alcances de la acción constitucional incluye los actos u omisiones en que hubieran incurrido las autoridades públicas o los particulares, atendiendo que en el último caso la relación contractual entre el constructor y el propietario del inmueble puede desequilibrarse y generar una situación de indefensión, según el origen, la categoría y la gravedad de los daños presentes en el inmueble.”

   3.3. Asimismo, La jurisprudencia de la Corte Constitucional precisó que para estas situaciones deberá analizarse en concreto la idoneidad y eficacia del otro mecanismo de defensa judicial, en relación a su capacidad para activar la subsidiariedad de la acción de tutela en las circunstancias concretas antes descritas. Para ello, la jurisprudencia señala que deberá verificarse que el otro mecanismo de defensa sea i) de carácter jurisdiccional y ii) comprenda el mismo alcance de protección al que se pueda llegar por la vía de la acción de tutela. Sobre el particular la Corte Constitucional indicó que debe encontrarse una potencial coincidencia entre la protección que brinda la jurisdicción ordinaria y la acción de tutela, pues si bien cada uno puede tener finalidades distintas, su eficacia debe tener la capacidad de brindar una protección de los derechos fundamentales que se alegan vulnerados o amenazados.

   En este sentido, la Corte estimó que el mecanismos ordinario de defensa judicial resulta ineficaz, bajo los siguientes tres (3) supuestos de hecho: “(i) cuando se acredita que a través de estos le es imposible al actor obtener un amparo integral a sus derechos fundamentales y, por tanto, resulta indispensable un pronunciamiento por parte del juez constitucional que resuelva en forma definitiva la litis planteada; (ii) cuando se evidencia que la protección a través de los procedimientos ordinarios no resulta lo suficientemente expedita como para impedir la configuración de un perjuicio de carácter irremediable, caso en el cual el juez de la acción de amparo se encuentra compelido a efectuar una orden que permita la protección provisional de los derechos del actor, mientras sus pretensiones se resuelven ante el juez natural; y (iii) cuando la persona que solicita el amparo ostenta la condición de sujeto de especial protección constitucional y, por tanto, su situación requiere de una especial consideración”[2].

   3.4. De acuerdo con lo antes expuesto, el estudio sobre la existencia de otro mecanismo de defensa judicial por parte del juez constitucional debe darse en relación a las circunstancias fácticas y jurídicas del caso concreto, en tanto le permitirán determinar cuál es la pretensión del accionante la cual deberá estar dirigida hacia la protección de los derechos fundamentales, y no de tipo indemnizatorio, de lo cual se ocupa la jurisdicción ordinaria, o en su defecto, la contencioso-administrativa. Así mismo, evidenciar la inminencia del riesgo en relación a la vulneración o amenaza que generan las fallas estructurales que tienen la potencialidad de afectar de forma grave los derechos fundamentales. Y finalmente, atender si en la solicitud de la acción de tutela se involucran sujetos de especial protección constitucional.

4. El derecho a la vivienda digna. Reiteración de jurisprudencia.

   4.1. El artículo 51 de la Constitución Política de 1991 estableció que todos los colombianos tienen derecho a vivienda digna. En este mismo sentido, el parágrafo 1º del artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, norma que hace parte del bloque de constitucionalidad, instrumento que le ha permitido a la Corte Constitucional fijar el núcleo esencial del derecho a la vivienda digna.

   La Observación General Número 4 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas desarrolló siete (7) aspectos concretos que pueden ser considerados como los elementos de delimitan y a su vez dan contenido al postulado de la vivienda digna, considerados como los elementos mínimos que todo Estado parte debe garantizar: (i) seguridad jurídica en la tenencia; (ii) disponibilidad de servicios, materiales, facilidades e infraestructuras; (iii) gastos soportables (accesibilidad económica); (iv) habitabilidad; (v) asequibilidad (accesibilidad física para las personas sujetas a especiales condiciones); (vi) lugar adecuado; y (vii) adecuación cultural.

   Se destaca el concepto de “habitabilidad” y su relación con la noción de “vivienda adecuada”, en tanto que concreta con ejemplos precisos su alcance, al indicar que: “Una vivienda adecuada debe ser habitable, en sentido de poder ofrecer espacio adecuado a sus ocupantes y de protegerlos del frío, la humedad, el calor, la lluvia, el viento u otras amenazas para la salud, de riesgos estructurales y de vectores de enfermedad. Debe garantizar también la seguridad física de los ocupantes. El Comité exhorta a los Estados Partes a que apliquen ampliamente los Principios de Higiene de la Vivienda preparados por la OMS (...)”.

   Se destaca que la “habitabilidad” contenga como elementos sustanciales de la vivienda digna: i) la prevención de las condiciones climáticas, las amenazas a la salud y los vectores de transmisión, así como de los riesgos estructurales; y ii) la garantía de la seguridad física de sus ocupantes, para que sea desde ese espacio físico en donde se construya la protección de los demás derechos fundamentales, evitando que sea ese mismo espacio una fuente de vulneración.

   4.2. El precedente consolidado de la Corte Constitucional en materia de vivienda digna citado en el apartado 3.2 de los fundamentos de esta sentencia, ha establecido una regla jurisprudencial clara sobre la protección de este derecho fundamental vía acción de tutela, cuando en el caso concreto se logre verificar de forma diáfana las siguientes condiciones que la Corte Constitucional ha sintetizado de la siguiente forma: “(i) la inminencia del peligro; (ii) la afectación a la dignidad humana, esto es, que se materialicen situaciones o condiciones que afecten la vida o salud; (iii) la existencia de sujetos de especial protección; (iv) la afectación al mínimo vital de los habitantes; y (v) la inexistencia de otros medios idóneos de protección judicial o administrativa que permitan la defensa de los intereses en discusión”.[3]

   A partir de estas consideraciones, procede la Sala de Revisión a evaluar el caso concreto.

1. Recuento fáctico.

   1.1 En esta providencia, la Sala Novena de Revisión estudia el caso de la ciudadana Z.C.O.M., y su núcleo familiar compuesto por su esposo, dos hijos mayores de edad, un menor de catorce años (14) y su señora madre, que en la actualidad cuenta con setenta y seis (76) años de edad. Esta familia habita en una casa modesta en el Municipio de Pivijay, M.. Desde el año 2012, con ocasión de las obras que contrató la alcaldía municipal para la optimización del alcantarillado, el inmueble empezó a presentar agrietamiento y fisuras en sus muros, techos y paredes, afectando la cimentación del mismo. La empresa contratista a cargo de las obras, Aguas del M.S.A.E.S.P. atendió las reclamaciones de la familia y adelantó las reparaciones pertinentes.

   1.2. Sin embargo, las grietas y fisuras no desaparecieron, y esta vez la familia asumió las reparaciones. A pesar de ello, las grietas en las paredes y muros de estructura persisten, y luego de la evaluación de un ingeniero civil experto en estructuras se dictaminó que las fallas son de carácter estructural que ponen en riesgo la vida de sus moradores.

   1.3. Por lo anterior, se acude a la acción de tutela con el fin de obtener la protección de los derechos fundamentales que en su criterio están siendo vulnerados, y en consecuencia, se ordene a las entidades accionadas realizar las obras de adecuación de la vivienda y ofrecerles un lugar temporal mientras se adelantan las obras pertinentes.

2. Estudio de la procedibilidad de la acción de tutela.

   2.1. En el presente caso, el juez de segunda instancia declaró la improcedencia de la acción de tutela ya que en su criterio para el caso concreto no se acreditaba el principio de inmediatez y subsidiariedad, que son dos elementos esenciales que deben verificarse para el caso de estudio.

   2.2. Sobre el principio de inmediatez, el juzgado Promiscuo del Circuito de Pivijay, M. estimó que las obras de reparación de la vivienda fueron entregadas el 11 de julio de 2012, según consta en el acta de entrega y recibo del inmueble (Folio 57) lo cual desvirtúa el principio de inmediatez, al dejar transcurrir un prolongado espacio de tiempo, aproximadamente tres (3) años, para acudir a la acción de tutela en busca de protección de sus derechos fundamentales presuntamente vulnerados.

   Si bien al juez de segunda instancia le asiste la razón en considerar la fecha en que se produjo los arreglos a la vivienda, no se examinan los demás hechos narrados en la acción de tutela, ni el material probatorio que obra en el expediente para evaluar el principio de inmediatez. En efecto, la accionante alegó en su escrito, hecho sexto (6), que con posterioridad a los arreglos de la empresa, y ante el regreso de los daños en su vivienda, se realizaron nuevas reparaciones al inmueble.

   No obstante, los daños persistieron y así quedó probado por el juez de primera instancia quién el 9 de septiembre de 2015 practicó una inspección judicial al inmueble de la accionante y encontró que la casa presenta agrietamientos (Folio 126 del cuaderno original).

   De lo anterior se desprende que la afectación de la accionante tiene un carácter continuado o de tracto sucesivo, en tanto persiste y se prolonga en el tiempo, y como se prueba en el expediente, a la fecha no han cesado sus efectos. Si bien se han realizado dos (2) reparaciones a la vivienda en momentos distintos desde el año 2012, el juez constitucional debe considerar el carácter continuo y prolongado en el tiempo del hecho de la vulneración, más aún cuando el juez de instancia actualizó la persistencia del mismo a través de la inspección judicial.

   Asimismo, resulta pertinente en estos casos tomar en cuenta la progresividad que con el paso del tiempo pueden tener las afectaciones en el inmueble, y a diferencia del análisis por el juez de segunda instancia, apreciar que las afectaciones del tipo que se estudian sobre una vivienda no tienen un carácter fijo y determinante, sino que por el contrario, avanzan progresivamente y se manifiestan en un momento posterior a la finalización de las obras.

   2.3. En relación con el principio de subsidiariedad el juez de segunda instancia indicó que la accionante cuenta con el proceso ordinario de responsabilidad civil extracontractual, a través de la cual podrá obtener el pago de los perjuicios, reparación y protección de su vivienda, si así lo logra demostrar al interior del proceso.

   La Corte Constitucional se ha pronunciado en casos semejantes[4], en los cuales estudió la procedencia de la acción de tutela, incluso ante las posibles acciones de carácter civil y administrativas para plantear los reclamos por daños sobre las viviendas con ocasión del desarrollo de obras públicas. En criterio de la Corte, deben considerarse la finalidad que tienen las acciones ordinarias, cuyo objeto es la obtención de la indemnización a que haya lugar. Según la Corte:

   “(…) si bien es cierto, que las acciones civiles de responsabilidad extracontractual o inclusive la eventual acción contencioso administrativa de reparación directa, pueden resultar idóneas para resolver parcialmente el caso subexamine, ellas apenas poseen una finalidad estrictamente reparadora o indemnizatoria de los daños causados por el negligente comportamiento del contratista del municipio, o de la conducta antijurídica de las autoridades públicas, ya sea por hechos propios o por personas que estén bajo su subordinación o a su cuidado, ora por la maniobra de actividades peligrosas, todo lo anterior cuando el mecanismo a utilizar sea la acción civil, o eventualmente, para que solidariamente responda la administración y el contratista, por la mala ejecución de la obra cuando se esté en presencia de la acción contencioso administrativa de reparación, pero a no dudarlo, a juicio de la Sala de Revisión de la Corte, las mismas resultan ineficaces para tutelar derechos de carácter fundamental como la vida, derecho que para el caso concreto se encuentra en peligro y que es el fin último que se pretende proteger con esta acción de tutela”[5].

   En consecuencia, y acatando el procedente jurisprudencial construido por la Corte Constitucional sobre la idoneidad de los mecanismos de defensa judicial en casos de afectaciones estructurales sobre las viviendas de las personas, el proceso ordinario de responsabilidad civil extracontractual o la acción de reparación directa buscan la obtención de una indemnización por los daños y perjuicios causados, mientras que la acción de tutela se dirige a la protección de los derechos fundamentales que pueden verse amenazados o vulnerados directamente ante la inminencia del riesgo y peligro que corren las personas que habitan una vivienda que pueden colapsar en cualquier momento.

   En consecuencia, y ante la falta de otro mecanismo de defensa judicial idóneo y eficaz para garantizar la protección de los derechos fundamentales, la acción de tutela cobra relevancia en tanto tiene dicha finalidad, y ante la inminencia de la afectación de los derechos, se requiere de medidas urgentes dirigidas a la protección de los derechos fundamentales, que va más allá de una acción reparadora en términos pecuniarios de indemnización. En último lugar, debe tomarse en consideración que la accionante funge como agente oficiosa de su hijo menor de edad y su madre, adulta mayor, quiénes para la Corte Constitucional ostentan la calidad de sujetos de especial protección constitucional.

   Finalmente, y antes de entrar en el análisis de fondo, resulta preciso pronunciarse sobre otro aspecto procedimental en el trámite de la acción de tutela, referente a la nulidad decretada por el juez de segunda instancia ante la falta de acreditación de la accionante si actuaba o no como agente oficioso a favor de su núcleo familiar en el presente caso.

   Al respecto debe considerarse que el decreto ley 2591 de 1991 dispuso en su artículo 3 los principios que deben prevalecer en el trámite de la acción, entre ellos la prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia, los cuales no se vieron reflejados en la nulidad decretada. La propia Corte Constitucional en diversos casos en donde no es del todo claro si se está ante una agencia oficiosa y su ratificación, ha dispuesto que la prueba telefónica es un mecanismo probatorio apto que desarrolla los principios de eficacia y celeridad.[6] Por lo tanto, el juez constitucional de segunda instancia contaba con otros mecanismos distintos a la nulidad con el fin de precisar si la accionante estaba agenciando derechos ajenos. La nulidad procesal de falta de manifestación de la agencia oficiosa no comportaba una gravedad del tipo que afectara el debido proceso de las partes en litigio, por el contrario, se incurrió en un excesivo ritualismo de las formas procesales, que no responde a los principios que orientan el trámite de la acción de tutela.

3. Análisis de fondo sobre la vulneración del derecho fundamental a la vivienda digna.

   3.1. Como una cuestión preliminar al análisis sobre la vulneración del derecho a la vivienda digna, resulta oportuno precisar dos aspectos que han sido alegados por las entidades accionadas en el proceso. Por una parte, la Empresa Aguas del M. ha indicado que el peritaje aportado por la accionante carece de toda validez, y contra él formula una serie de cuestionamientos con el objeto de desvirtuarlo. Por su parte, la alcaldía de Pivijay alegó la falta de un debate probatorio amplio que permitiera acreditar el nexo de causalidad entre las afectaciones de la vivienda y su relación directa e inescindible con las obras públicas que llevó a cabo Aguas del M..

   Sobre la prueba pericial aportada con la acción de tutela, la empresa pretende desvirtuarla al formular preguntas del siguiente tenor: “¿El ingeniero a cargo determinó la capacidad de soporte del suelo? ¿Se determinó la capacidad de absorción del suelo? ¿Se determinó la capacidad portante del suelo? ¿Cuál es la capacidad de expansión del suelo? (…)”. Sin embargo, tampoco aporta soportes o estudios que permitan considerar errado el concepto del perito, por lo que no puede pretenderse descartar una prueba por el simple hecho de cuestionar su idoneidad y rigurosidad sin que se sustente de forma suficiente. Si la empresa quería desvirtuar las apreciaciones del perito, tenía a su cargo elaborar otro concepto que indicara con argumentos técnicos los errores e inexactitudes en que incurrió el perito, pero ello no fue así, por lo tanto, no puede ser descartada dicha prueba como pretende la entidad accionada.

   En relación con la oportunidad para oponerse al mencionado peritazgo, y el argumento de la falta de un debate probatorio en el proceso debe tomarse en consideración que al momento de ser notificada la acción de tutela las entidades accionadas tuvieron pleno conocimiento del proceso, de la acción y sus pruebas y en la contestación a la acción tuvieron la debida oportunidad procesal para controvertir el fundamento de la acción, así como las pruebas aportadas al proceso. Posteriormente, mediante auto del 26 de agosto de 2015 el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Pivijay, el cual fue notificado en debida forma, resolvió practicar una inspección judicial al inmueble de la accionante, para que junto con un perito se evaluara la afectación que presenta el inmueble. Contra dicho auto las partes no interpusieron recurso alguno, ni tampoco se hicieron presentes en la hora, fecha y lugar en donde se practicaría la inspección judicial. De lo anterior se desprende que a las partes se les ha garantizado su derecho al debido proceso y contradicción, sin que las entidades accionadas objetaran las pruebas aportadas y recabadas en debida forma, en el curso de la presente acción de tutela.

   Finalmente, y sobre la falta de verificación del nexo de causalidad entre los daños a la vivienda y las obras que adelantó la empresa se puntualiza lo siguiente: i) el nexo de causalidad no es procedente en sede de tutela, sino que dicho análisis corresponde a la jurisdicción ordinaria, en el marco de un proceso de responsabilidad civil extracontractual, pues mal haría el juez constitucional en avanzar un análisis de este tipo ya que se estaría reemplazando al juez natural. Por otra parte, como quedó probado en el proceso ii) el Consorcio Pivijay y A. delM. reconoció que su obra afectó el inmueble, pues no existe otra razón por la cual firmó con el señor V.E. una “acta de entrega y recibo de inmueble GSF-004-VO” (Folio 57 del cuaderno original), en donde indica que se está a paz y salvo de acuerdo con los compromisos adquiridos, y que: “el inmueble identificado anteriormente, se entrega al MORADOR, en idénticas condiciones que las registradas en el inventario físico previo a la iniciación de esta obra, contenidas en el Formato GSF-002 No. Adjunto”. Por lo tanto, no resulta pertinente alegar una supuesta falta de responsabilidad en las afectaciones del inmueble, cuando con anterioridad en el acta del 10 de mayo de 2012 se reconocieron los daños y se adoptaron las medidas de reparación, las cuales al día de hoy resultaron insuficientes.

   3.2 De acuerdo con los fundamentos jurisprudenciales ya expuestos, de conformidad con los hechos del caso y el acervo probatorio que reposa en el expediente, se procederá a analizar en concreto si existe una vulneración o no sobre el derecho a la vivienda digna.

   Según el precedente jurisprudencial fijado por la Corte Constitucional, tenemos que en el caso concreto se verifica: i) la inminencia del peligro y ii) la afectación a la dignidad humana, como quiera que pueden materializarse situaciones o condiciones que afecten la vida o la salud. En efecto, dichos requisitos se encuentran plenamente probados a través de la inspección judicial que practicó el juez de primera instancia (Folio 126 cuaderno original). En dicha ocasión el juez le preguntó al perito sobre la capacidad que tienen los daños que se observaban en la vivienda de poner en peligro a sus moradores. Al respecto, el perito indicó: “Claro que sí, pues en ella se puede apreciar grietas en los vanos que han dejado muros sueltos, y estos, pueden ser desprendidos por el peso que soportan o con su propio peso”.

   Del anterior concepto del perito experto resulta evidente que las grietas y fisuras que presenta el inmueble de la accionante representan un peligro inminente y que pueden conducir a un eventual colapso de la vivienda. Una apreciación diferente, como la del juez de instancia al indicar la falta de riesgo por el hecho de seguir residiendo en el inmueble, no se compadece con el concepto del perito que en el lugar de los hechos, verificó el estado del inmueble y dictaminó el riesgo que representan para sus habitantes, quienes seguramente ante la falta de otro mejor espacio para vivir, han decidido soportar la zozobra y preocupación inminente que significa habitar en un espacio que amenaza con colapsar en cualquier momento, y que a pesar de las reparaciones realizadas, el riesgo sigue latente.

   Sobre la condición de: iii) la existencia de sujetos de especial protección constitucional y iv) la afectación al mínimo vital de los habitantes se proceden a realizar las siguientes consideraciones. Sobre el primer requisito, de acuerdo con la acción de tutela y las pruebas aportadas se pudo verificar que en la vivienda afectada habitan dos (2) sujetos de especial protección constitucional: J.C.V.O., de catorce (14) años, como consta en el Registro Civil de Nacimiento (Folio 19 Cuaderno original) y M.E.M.R., adulto mayor, de setenta y seis (76) años, que según la cédula de ciudadanía no sabe firmar (Folio 22 cuaderno original).

   Ahora bien, respecto a la afectación del mínimo vital de los habitantes de la vivienda afectada, en sede de Revisión se acudió a la prueba telefónica[7] con el fin de verificar el grado de afectación de este derecho al núcleo familiar. Al respecto el esposo del accionante, J.C.V.E. manifestó que la casa fue adquirida con mucho esfuerzo a partir de recursos propios y familiares. Que antes del inicio de las obras, la casa estaba en buen estado, pero luego de las obras presenta de forma recurrentes agrietamientos graves. Si bien reconoció que la empresa realizó algunas reparaciones, no fueron suficientes por lo cual ha tenido que asumir las reparaciones iniciando por las más urgentes, sin que hasta la fecha haya logrado recuperar el estado en que su vivienda se encontraba antes de las obras públicas. Por otra parte, indicó que se desempeña como trabajador independiente, arreglando electrodomésticos y otros instrumentos eléctricos. Su esposa, y accionante en el proceso, trabaja como auxiliar de droguería. Finalmente indica que dos (2) de sus hijos se encuentran actualmente estudiando y el hijo mayor es actualmente abogado.

   En consecuencia, y luego de verificar que se encuentran acreditados tanto los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela, así como también se logró comprobar la afectación al derecho a la vivienda digna, se procede a revocar la sentencia de segunda instancia, del Juzgado Promiscuo del Circuito de Pivijay, M., y en su lugar declarar la vulneración del derecho a la vivienda digna. En consecuencia, se le ordena a la Empresa Aguas del M.S.A. E.S.P. adelantar las obras de reparación de la cimentación, de conformidad con el concepto dado por el perito en la inspección judicial, o los estudios que adelante la empresa con el fin de reparar los problemas de cimentación, fisuras y grietas que presenta la vivienda, hasta que sea entregada en las condiciones idénticas a las registradas en el inventario del formato GSF-002. Mientras se adelantan las obras, la empresa deberá reubicar a Z.C.O.M. y su núcleo familiar en lugar de similares condiciones que garanticen su derecho a la vivienda y su dignidad humana, órdenes que contarán con la supervisión de la Alcaldía Municipal de Pivijay, M..

En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo, y por mandato de la Constitución Política,