Sentencia nº 25000-23-37-000-2012-00077-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 26 de Mayo de 2016
| Fecha | 26 Mayo 2016 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
| Tipo de documento | Sentencia |
BENEFICIO TRIBUTARIO DE ESPECTACULOS PUBLICOS / DECLARACION DEL IMPUESTO UNIFICADO DE FONDO DE POBRES / ACTO QUE DECIDE DERECHO DE PETICION / IMPUESTO UNIFICADO DE FONDO DE POBRES, AZAR Y ESPECTACULOS / CESION DE LA FACULTAD DE RECAUDAR TRIBUTOS / EXCEPCION DE INCONSTITUCIONALIDAD / SANCION POR NO DECLARAR EL IMPUESTO DE FONDO DE POBRES / REMISION DE NORMAS SANCIONATORIAS / REGIMEN SANCIONATORIO EN LAS ENTIDADES TERRITORIALES / PRINCIPIO DE LEGALIDAD SANCIONATORIA / LIQUIDACION DE AFORO EN EL IMPUESTO DE FONDO DE POBRES / EMPLAZAMIENTO PARA DECLARAR / CONDENA EN COSTAS
FUENTE FORMAL: LEY 1493 DE 2011 – ARTICULO 35 / DECRETO 1258 DE 2012 – ARTICULO 20 / ACUERDO 1 DE 1918 CONCEJO DISTRITAL DE BOGOTA – ARTICULO 1 / LEY 72 DE 1926 – ARTICULO 6 / DECRETO DISTRITAL 352 DE 2002 – ARTICULO 7 / DISTRITAL 352 DE 2002 – ARTICULO 129 / ACUERDO 399 DE 2009 CONCEJO DISTRITAL DE BOGOTA – ARTICULO 1 / ACUERDO 33 DE 1938 CONCEJO DISTRITAL DE BOGOTA – ARTICULO 12 / ACUERDO 52 DE 2001 CONCEJO DISTRITAL DE BOGOTA – ARTICULO 9 / DECRETO DISTRITAL 807 DE 1993 – ARTICULO 60 / DECRETO DISTRITAL 807 DE 1993 – ARTICULO 103 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 643 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 715 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 716 / ESTATUTO TRIBUTARIO – ARTICULO 717 / LEY 1564 DE 2012 – ARTICULO 365
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
Consejero ponente: M.T.B. DE VALENCIA
Bogotá D.C., veintiséis (26) de mayo de dos mil dieciséis (2016)
Radicación número: 25000-23-37-000-2012-00077-01(20328)
Actor: FUNDACION TEATRO NACIONAL
Demandado: DISTRITO CAPITAL DE BOGOTA
FALLO
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 29 de mayo de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo del Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda y no condenó en costas a la actora.
El 4 de febrero de 2011, la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá notificó a la actora el Emplazamiento para Declarar 2011EE16732 el impuesto de “fondo de pobres” correspondiente a los períodos 2 a 6 del año 2006[1].
El 9 de marzo de 2011, mediante Resolución 302-DDI-095759, la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá impuso a la actora sanción por no declarar el impuesto de “fondo de pobres” por los períodos 2 a 6 del año 2006 por $67.962.000[2]. El acto se notificó el 10 de marzo de 2011[3].
El 11 de marzo de 2011, la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá practicó Liquidación Oficial de Aforo [327-DDI-095947] del impuesto de “fondo de pobres” de los períodos 2 a 6 del año 2006 y determinó el impuesto en $116.404.000[4]. Esta decisión se notificó el 11 de marzo de 2011[5].
La actora interpuso recurso de reconsideración contra las dos decisiones y por Resolución DDI005029 de 23 de febrero de 2012, la Dirección Distrital de Impuestos confirmó los actos recurridos[6].
DEMANDA
La FUNDACIÓN TEATRO NACIONAL, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, formuló las siguientes pretensiones[7]:
“1.1. Se declare la acumulación en un solo expediente, de la demanda de Nulidad y Restablecimiento del Derecho contra las Resoluciones Sanción y las Resoluciones que contienen la Liquidación de Aforo, con base en lo dispuesto en el artículo 165 del Código Contencioso Administrativo y, al haber sido resueltos los Recursos de Reconsideración a través de una sola Resolución, tal y como queda expuesto.
1.2. Que se declare la Nulidad Absoluta de la siguiente actuación Administrativa, integrada por las siguientes Resoluciones y por ende se solicitad (sic) declarar la Nulidad de cada una de las que a continuación se indican:
a) La Resolución Sanción No. 302 DDI 095759 de marzo 9 de 2011, proferida por el J. de la Oficina de Liquidación de la Subdirección de Impuestos a la Producción y el Consumo, por no presentar la declaración del Impuesto de Fondo de Pobres, por los períodos gravables de febrero, marzo, abril, mayo y junio de 2006.
b) La Resolución No. 327 DDI 095947 de marzo 11 de 2011, proferida por la Oficina de Liquidación de la Subdirección de Impuestos a la Producción y el Consumo de la Dirección de Impuestos Distritales de la Secretaría de Hacienda, por medio de la cual se profiere Liquidación de Aforo, por no presentar la declaración del Impuesto de Fondo de Pobres, por los períodos gravables de febrero, marzo, abril, mayo y junio de 2006.
c) La Resolución No. DDI 005029 de febrero 23 de 2012, proferida por la Jefe de de (sic) la Oficina de Recursos Tributarios de la Subdirección Jurídico Tributaria de la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá, por medio de la cual se resuelve el Recurso de Reconsideración interpuesto contra las anteriores resoluciones que contienen la Sanción y la Liquidación de Aforo.
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Que como consecuencia de lo anterior, se restablezca el derecho de la FUNDACIÓN TEATRO NACIONAL, en los siguientes términos:
a) Que se declare que la FUNDACIÓN TEATRO NACIONAL no estaba obligada a presentar las declaraciones del Impuesto de Fondo de Pobres durante los períodos de febrero, marzo, abril, mayo y junio de 2006, por no ser exigible dicho impuesto en la Jurisdicción del Distrito Capital, conforme a los fundamentos jurídicos que adelante se señalan.
b) Que en consecuencia, no corresponde aplicar la sanción por no declarar que se pretende imponer a la entidad demandante, ni es procedente practicarle liquidación de aforo para determinar el impuesto a cargo de Fondo de Pobres y Unificado de Fondo de Pobres y Azar y Espectáculos.
c) Que son de cargo de la entidad demandada las costas en que se incurra dentro del presente proceso.”
La demandante invocó como normas violadas, las siguientes:
- Artículos 29 y 338 de la Constitución Política.
- Artículo 161 del Decreto 1421 de 1993.
- Artículo 11 de la Ley 489 de 1998.
- Artículos 638 y 688 del Estatuto Tributario.
- Artículo 54 del Acuerdo Distrital 807 de 1993.
- Artículo 271 del Acuerdo Distrital 362 de 2002.
- Artículo 3 del Acuerdo Distrital 429 de 2005.
- Artículo 1 del Acuerdo Distrital 439 de 2005.
El concepto de la violación se sintetiza así:
Violación directa del artículo 338 de la Constitución Política
Las resoluciones que sancionaron por no declarar y aforaron a la actora violan el artículo 338 de la Constitución Política, puesto que el Acuerdo 01 de 1918, que creó el Impuesto de Fondo de Pobres, y la Ley 72 de 1926, que lo convalidó, no fijaron los elementos esenciales de ese tributo y tal facultad es indelegable en las autoridades tributarias, quienes tampoco pueden adecuarlos a cada caso particular.
El sujeto pasivo del Impuesto de Fondo de Pobres era indeterminado, pues no se establecía si era el empresario que realizaba el espectáculo, la propietaria del teatro o donde se llevaba a cabo el evento, la entidad vendedora de la boletería, el promotor del evento, etc.
Violación de los artículos 54 del Decreto 807 de 1993, modificado por el artículo 271 del Decreto 362 de 2002 y 638 y 688 del E.T.
La Administración se limitó a emplazar a la actora a invitarla a declarar sin formular ningún tipo de cargo en su contra, con lo cual omitió proferir pliego de cargos previo a la imposición de la sanción por no declarar el Impuesto de Fondo de Pobres de los períodos discutidos.
No es lo mismo un emplazamiento para declarar que un pliego de cargos, ya que el primero invita al contribuyente a declarar y, el segundo, pone en conocimiento del presunto contribuyente los períodos que se supone está obligado a declarar, el hecho generador, la base gravable del impuesto, la sanción y el régimen aplicable, etc. En ese sentido, se puede observar que en el artículo 688 del E.T., sobre la competencia de la actuación fiscalizadora, se indican uno a uno los diferentes actos administrativos mediante los cuales se pronuncia la Administración y en forma independiente se alude al pliego de cargos y al emplazamiento para declarar, ello, porque no se trata del mismo acto jurídico.
El artículo 54 del Decreto 807 de 2002 [modificado por el artículo 271 del Decreto 362 de 2002] y el artículo 638 del Estatuto Tributario establecen que para la imposición de una sanción mediante resolución independiente previamente debe formularse pliego de cargos. Este es un requisito sine qua non para la validez jurídica del acto administrativo, de suerte que si dicho acto previo no se profiere, se hace forzoso reconocer la nulidad de la resolución sanción.
Excepción de inconstitucionalidad del artículo 9 del Acuerdo 52 de 2001
La remisión del artículo 9 del Acuerdo 52 de 2001 a la sanción establecida en el artículo 60 del Decreto Distrital 807 de 1993 es abiertamente inconstitucional, porque se expidió para el impuesto de espectáculos públicos y dicho acuerdo no era el mecanismo idóneo para crear una sanción para el Impuesto de Fondo de Pobres. Además, porque no se estableció previamente a la conducta sancionada, para el Impuesto de Fondo de Pobres, con lo cual se viola el artículo 29 de la Constitución Política.
Estatus jurídico del Impuesto de Fondo de Pobres y la consecuente inconstitucionalidad e ilegalidad de los actos acusados
Mediante el Acuerdo 399 y las Resoluciones SHD-00146[8] y DDI-013668[9], todos de 2009, el Distrito Capital estableció y unificó, por primera vez, la normativa del Impuesto de Fondo de Pobres. Antes, lo que existía era una multiplicidad de normas fragmentadas, dispersas e incompletas, algunas de las cuales excedían las facultades y competencias de la Constitución y la ley.
Así, el Impuesto de Fondo de Pobres se creó en 1918 a través del Acuerdo 1, que fue convalidado por la Ley 72 de 1926. El Acuerdo 33 de 1938 autorizó al Alcalde de Bogotá a traspasar la función de recaudar el impuesto de pobres a la Beneficencia de Cundinamarca, cesión que se hizo mediante contrato 05 de 1938, modificado por los contratos 600 de 1953 y 24 de 1956. En dichos contratos, el Alcalde también...
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