Sentencia nº 25000-23-27-000-2011-00102-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 16 de Julio de 2015
| Fecha | 16 Julio 2015 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
| Tipo de documento | Sentencia |
IMPUESTO DE AZAR Y ESPECTACULOS / TERMINO PARA EXPEDIR LA LIQUIDACION DE AFORO / FONDO DE FOMENTO MUNICIPAL / CESION DEL IMPUESTO DE ESPECTACULOS PUBLICOS A LOS MUNICIPIOS Y AL DISTRITO CAPITAL / CONTRIBUCION PARAFISCAL PARA EL DESARROLLO CINEMATOGRAFICO / CONTRIBUCION PARAFISCAL A LOS ESPECTACULOS PUBLICOS / SENTENCIA DE CONSTITUCIONALIDAD INHIBITORIA / REVIVISCENCIA DE NORMA DEROGADA / FERIAS EXPOSICIONES COMO ACTOS GRAVADOS CON EL IMPUESTO DE ESPECTACULOS PUBLICOS / FERIAS EXPOSICIONES DE CORFERIAS / EXHIBICIONES DE CORFERIAS GRAVADOS CON EL IMPUESTO DE ESPECTACULOS PUBLICO /SANCION POR NO DECLARAR EL IMPUESTO DE ESPECTACULOS PUBLICOS
FUENET FORMAL: LEY 12 DE 1932 – ARTICULO 7 / DECRETO 503 DE 1940 – ARTICULO 2 / LEY 54 DE 1939 – ARTICULO 1 LITERAL F) / LEY 33DE 1968 – ARTICULO 3 / DECRETO LEY 1333 DE 1986 – ARTICULO 223 / LEY 814 DE 2003 – ARTICULO 22 / LEY 1493 DE 2011 – ARTICULO 37 / ACUERDO 4 DE 1978 – ARTICULO 12 NUMERAL 10 / DECRETO DISTRITAL 352 DE 2002 – ARTICULO 80 / DECRETO DISTRITAL 352 DE 2002 – ARTICULO 81
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMIREZ RAMIREZ
Bogotá D.C., dieciséis (16) de julio de dos mil quince (2015)
Radicación número: 25000-23-27-000-2011-00102-01 (20097)
Actor: CORPORACION DE FERIAS Y EXPOSICIONES S.A. USUARIO OPERADOR DE ZONA FRANCA
Demandado: DISTRITO CAPITAL- SECRETARIA DE HACIENDA-DIRECCION DISTRITAL DE IMPUESTOS
FALLO
Procede la Sección a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante: Corporación de Ferias y Exposiciones S.A. Usuario Operador de Z.F., en adelante Corferias, contra la sentencia del 14 de marzo de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, que negó las pretensiones de la demanda.
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Hechos de la demanda
La Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá solicitó a la demandante información relativa a las declaraciones del impuesto de azar y espectáculos presentadas entre enero de 2005 y abril de 2009, en particular, una relación de las ferias realizadas en ese período, especificando la duración y nombre de cada una de ellas, así como el certificado del revisor fiscal respecto de los ingresos percibidos por concepto de boletería.
El 01 de septiembre de 2009, la administración profirió el Emplazamiento para Declarar No. 2009EE651711, respecto del impuesto de Azar y Espectáculos de los años 2005 a 2009.
El 1º de octubre de ese año, en escrito con radicado No. 2009ER106626, la demandante allegó la información solicitada por la Secretaría de Hacienda; adicionalmente objetó los planteamientos del emplazamiento para declarar y, en consecuencia, no presentó las declaraciones allí requeridas.
Por Resolución No. 1078 DDI 238688 del 9 de noviembre de 2009, la demandada impuso sanción por no declarar el impuesto de Azar y Espectáculos correspondiente a los meses de marzo, abril, mayo, junio, julio, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2005; febrero, marzo, abril, mayo, agosto, octubre y diciembre de 2006; marzo, abril, mayo, julio, octubre, noviembre y diciembre de 2007; marzo, abril, mayo, junio, agosto, octubre y diciembre de 2008 y febrero y marzo de 2009.
La sociedad contribuyente interpuso recurso de reconsideración contra dicha decisión, el cual fue resuelto en forma desfavorable mediante Resolución No. 2010EE718985 del 22 de noviembre de 2010, notificada el 03 de diciembre de ese año.
El 23 de noviembre de ese mismo año, la administración profirió la Liquidación oficial de Aforo No. 1161 DDI 469195, respecto de los períodos indicados en el emplazamiento para declarar.
Inconforme con la decisión, la actora interpuso recurso de reconsideración. Por Resolución No. DDI-271319, la administración confirmó en todos sus apartes la anterior decisión.
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Pretensiones
Las pretensiones de la demanda son las siguientes:
“PRIMERA
Que son nulos en su totalidad los siguientes actos administrativos:
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Resolución No. 1161DDI469195 del 23 de noviembre de 2009 que contiene la Liquidación de Aforo proferida por el Jefe de la Oficina de Liquidación, de la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo.
ii) Resolución No. DDI-271319 2010EE726299 del 2 de diciembre de 2010 proferida por la Jefe de la Oficina de Recursos Tributarios de la Subdirección Jurídico Tributaria de la Dirección Distrital de Impuestos, mediante la cual resuelve Recurso Reconsideración confirmando la Resolución No. 1161DDI469195 del 23 de noviembre de 2009.
iii) Resolución Sanción No. 1078DDI238688 del 9 de noviembre de 2009, proferida por la Jefe de la Oficina de Liquidación de la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo.
iv) Resolución No. DDI-269217 2010-EE-718985 del 22 de noviembre de 2010 proferida por el Jefe de la Oficina de Recursos Tributarios (E) de la Subdirección Jurídico Tributaria de la Dirección Distrital de Impuestos (E), mediante la cual resuelve el Recurso Reconsideración confirmando resolución sanción NO. 1078DDI238688 del 9 de noviembre de 2009.
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Que como consecuencia de lo anterior, se restablezca en su derecho a la parte actora mediante la declaración de que la sociedad no está obligada al pago de suma alguna por concepto del impuesto de Azar y Espectáculos durante los períodos Marzo, abril, mayo, junio, julio, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2005; febrero, marzo, abril, mayo, agosto, octubre y diciembre de 2006; Marzo, abril, mayo, julio, octubre, noviembre y diciembre de 2007; marzo, abril, mayo, junio, agosto, octubre y diciembre de 2008 y Febrero y marzo de 2009. Del mismo modo, que la sociedad no puede ser objeto de sanción alguna.”
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Normas violadas y concepto de la violación
La Sociedad demandante citó como normas violadas los artículos: 29, 313, 338 y 350 de la Constitución Política; 643, 715 y 716 del Estatuto Tributario Nacional; 84 del C.C.A.; 6, 9, 17, 27, 29 y 36 del Decreto Distrital 350 de 2003; 34 y 103 del Decreto 807 de 1993; 80 y 85 del Decreto 352 de 2002; 21 del Acuerdo Distrital No. 15 de 1987; 130 del Acuerdo 79 de 2003, así como la Ley 12 de 1932 y su Decreto Reglamentario No. 1558 de 1932 y el Decreto 503 de 1940.
Los cargos de la demanda son los siguientes:
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- El impuesto de Azar y Espectáculos no está vigente y, en todo caso, Corferias no desarrolló actividades gravadas con éste, en el Distrito Capital para el período en discusión.
1.1.- El impuesto de Azar y Espectáculos desapareció, porque la norma que lo creó, esto es la Ley 12 de 1932, estuvo vigente solo durante el período que se requirió para amortizar el “empréstito patriótico” realizado por el Estado, para atender el servicio de la deuda.
En ese orden de ideas, las referencias que posteriormente hizo la Ley 69 de 1946, sobre el restablecimiento de dicho tributo, estaban dirigidas al gravamen que recaía sobre las boletas de apuestas en los juegos permitidos por la Ley y no al tributo que grava la realización de espectáculos públicos.
Tampoco podría afirmarse que el impuesto se encuentra vigente por virtud de la prórroga contenida en el Decreto 503 de 1940 pues, en todo caso, este último fue suspendido por el Decreto 289 de 1950.
Siendo así las cosas, si las normas que crearon el impuesto no estaban vigentes, las referencias de la Ley 33 de 1968 y el Decreto Ley 1333 de 1986 al tributo, en el sentido de cederlo a los municipios y al Distrito Capital, no surtieron efecto alguno, como lo sostuvo la Corte Constitucional en la sentencia C-537 de 1995, al declararse inhibida para pronunciarse sobre la constitucionalidad del artículo 7º de la Ley 12 de 1932, pues éste ya no producía efectos.
1.2.- En todo caso, la delimitación del hecho generador del impuesto, que en su momento hicieron la Ley 12 de 1932 y su Decreto Reglamentario 1558 de ese mismo año, no incluía a la realización de ferias exposiciones dentro de las actividades que daban lugar al mismo. Por eso, su inclusión, por parte del Decreto 352 de 2002, como una clase de espectáculo público, constituye una extralimitación en el ejercicio de la facultad reglamentaria.
1.3.- El Acuerdo Distrital 79 de 2003, y el Decreto 350 de 2003, aplicables a este caso, que definieron el concepto de “espectáculo público”, tampoco relacionaron a las “ferias exposiciones” como una actividad generadora del impuesto.
1.4.- Con todo, lo cierto es que Corferias no realizó el hecho imponible, como quiera que su actividad no consiste en la recreación de espectadores.
Al respecto, explicó que las ferias que adelanta en todo el año tienen fines culturales, comerciales y empresariales que, eventualmente se valen de métodos de recreación, pero cuya finalidad no es de tipo recreativo.
Además, i) porque los asistentes a dichos eventos, más que “espectadores”, son participantes, en la medida en que interactúan en las ponencias, ii) no hay una puesta en escena, iii) no hay escenarios y iv) no se presentan actores, pues en realidad, se trata de expositores, que muestran sus productos y servicios.
Todos esos elementos, aclara, son los que constituyen un verdadero “espectáculo público”, así, ya que en las ferias exposiciones estos no concurren, no puede afirmarse que los eventos organizados por la demandante tengan tal naturaleza y por lo tanto, deban pagar el impuesto.
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- El procedimiento administrativo adelantado por la Secretaría de Hacienda Distrital está viciado de nulidad por flagrante violación del debido proceso al haber expedido de manera concomitante, la resolución sanción y la liquidación de aforo.
2.1.- La administración profirió la Resolución No. 1078DDI238688 del 09 de noviembre de 2009, notificada el 11 del mismo mes y año, imponiendo sanción por no declarar el impuesto de algunos meses de los años 2005 a 2009.
Antes de agotar el trámite correspondiente a dicho acto que, en su criterio, incluye la oportunidad para presentar el respectivo recurso de reconsideración, para lo cual contaba con dos meses...
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