Sentencia de Tutela nº 281/16 de Corte Constitucional, 31 de Mayo de 2016

La señora N.V.L.A., actuando en nombre de M.J.L.A., interpone acción de tutela el día veintinueve (29) de septiembre de dos mil quince (2015), porque considera que el departamento de C. le está vulnerando a su hermana los derechos fundamentales a la vida digna, al mínimo vital, a la igualdad y a la seguridad social. Lo anterior, porque la entidad territorial negó la solicitud de sustitución pensional a su hermana M.J.L.A. (en situación de discapacidad), pese a que en su criterio tenía derecho por el fallecimiento de su madre, C.M.A.P..

A continuación la S. procederá a exponer los hechos en los que se sustenta la acción de tutela incoada y las decisiones de instancia objeto de revisión.

1. Hechos

   1.1 La accionante N.V.L.A. manifiesta que su hermana M.J.L.A., de 54 años de edad[2], padece de una enfermedad mental denominada “esquizofrenia paranoide”, con comprometimiento severo de su condición neurológica, lo cual no le permite valerse por sí misma[3].

   1.2 Indica también que su hermana M.J.L.A. fue valorada por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Atlántico y por médicos especialistas del Instituto de Medicina Legal en Montería. La Junta emitió dictamen en el que afirma que la esquizofrenia paranoide que sufre le fue “diagnosticada desde los 13 años” y que la fecha de estructuración de la pérdida de la capacidad laboral es del 24 de febrero de 1989[4].

   1.3 Con base en los anteriores dictámenes médicos, se evidenció un marcado deterioro de sus funciones mentales y se determinó un porcentaje de pérdida de su capacidad laboral de 73,05%, por lo que el Juzgado Promiscuo de Familia de Planeta Rica (C.) mediante sentencia del 3 de marzo de 2015, declaró a M.J.L.A. en “interdicción judicial por discapacidad mental absoluta”[5]. Adicionalmente, en la referida decisión judicial se designó a la accionante N.V.L.A. como “guardadora de su hermana interdicta”.

   1.4 Al mismo tiempo, la accionante señala que a su padre L.J.L.C. lo pensionó el departamento de C. en 1987 y que murió el 20 de febrero de 1991. Como consecuencia de lo anterior, se reconoció sustitución pensional a su madre C.M.A.P., quien recibió la pensión hasta el momento de su fallecimiento el 1 de abril de 2002.

   1.5 Agrega que, teniendo en cuenta la situación de discapacidad de su hermana M.J.L.A. realizó trámites ante la Gobernación de C. para que la pensión, de la cual gozó inicialmente su padre y luego su madre, fuese a su vez sustituida a su hermana. En tal sentido, radicó ante la entidad territorial solicitud para el reconocimiento de la pensión de M.J.L.A., el día 1 de agosto de 2013.

   1.6 Sin embargo, la Gobernación de C. a través de la Resolución No. 762 del 1 de julio de 2015, negó el reconocimiento de la sustitución pensional a M.J.L.A.[6].

   1.7 Las razones esbozadas en el mencionado acto administrativo para negar la prestación económica fueron: (i) que la sustitución pensional no es un derecho perpetuo que pueda ser objeto de sucesión, pues está contemplado para quienes hagan parte del núcleo familiar del causante y dependan económicamente de él; y (ii) la peticionaria debió solicitar de manera simultánea con su madre (y a su vez esposa del causante), la sustitución pensional y compartirla con ella, sin embargo no lo hizo. Por los motivos expuestos, la Gobernación de C. concluye que M.J. al no haber pedido la sustitución pensional al momento del fallecimiento de su padre (en el año de 1991) desvirtuó la dependencia económica exigida legalmente para ser beneficiaria de la sustitución pensional en su calidad de hija en situación de discapacidad.

   1.8 Frente a los argumentos esgrimidos por la entidad territorial para negar la sustitución pensional, la accionante manifestó su inconformidad. Sostuvo que su hermana en situación de discapacidad siempre dependió económicamente de sus padres y que desafortunadamente por la falta de conocimiento en temas legales, su madre jamás solicitó la pensión que le correspondía a su hermana[7].

   1.9 Agrega la accionante N.V., que ante la muerte de su madre en el año 2002 quedó con la carga de velar por la manutención y cuidado de su hermana M.J.L.A., situación que le resulta difícil y adversa en virtud a que: (i) tiene dos hijas a las que debe procurarles el sustento; (ii) su compañero permanente se encuentra desempleado; (iii) lo que gana no es suficiente para la subsistencia de su hogar; (iv) tiene 57 años y la actora y su familia se encuentran en estado de grave vulnerabilidad; (v) no dispone de recursos económicos ni de la ayuda de nadie para el mantenimiento de su hermana; y (vi) considera que M.J. necesita de bienes mínimos para su subsistencia como alimentos, elementos de aseo personal, vestuario y tratamiento médico especializado con el que se pueda dar atención adecuada a las “crisis de agresividad y pérdida total del conocimiento”, generadas por la esquizofrenia severa que padece.

   1.10 Conforme a lo expuesto, la accionante pide que se amparen los derechos a la vida digna, mínimo vital, salud, igualdad y seguridad social de su hermana M.J.L.A. y que como consecuencia le sea reconocido el derecho a la pensión a partir de la muerte de su madre C.M.A.P., fallecida el 1 de abril de 2002.

2. Respuesta de la Secretaria de Gestión Administrativa del Departamento de C.

   2.1 El 9 de octubre de 2015, la Secretaria de Gestión Administrativa (e) del Departamento de C. y delegada por el Gobernador para atender asuntos de pensiones y cesantías radicó ante el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Montería contestación a la tutela objeto de estudio, solicitando denegar el amparo toda vez que en su criterio no existió vulneración por parte del ente territorial a ninguno de los derechos fundamentales invocados por la accionante[8].

   2.2 Asimismo, en la contestación se hace una transcripción del contenido del acto administrativo expedido por la Gobernación de C. (Resolución 762 del 1 de julio de 2015) que negó el reconocimiento de la sustitución pensional a M.J.L.A.. Añade también algunas citas jurisprudenciales de esta Corte, para argumentar que no existe un perjuicio irremediable ni un peligro inminente al negarse la pensión a la accionante.

3. Decisión de primera instancia

   3.1 Mediante fallo del 16 de octubre de 2015, el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Montería decidió negar el amparo invocado por la actora, considerando que la acción de tutela no era el mecanismo idóneo para controvertir actos administrativos de carácter particular, dado que “las medidas cautelares y provisionales de las acciones administrativas y constitucional en esta materia tienen similitud puesto que las mismas persiguen la suspensión de los efectos de una resolución administrativa” [9]. Así, el A quo señaló que las pretensiones de la accionante podían tramitarse por la vía ordinaria, por tanto, decidió declarar la improcedencia de la acción de tutela.

4. Impugnación

   4.1 En un escueto alegato la actora N.V.L.A. impugnó la tutela, sin revelar las motivaciones de su inconformidad[10].

5. Decisión de segunda instancia

   5.1 La S. Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, mediante sentencia del 20 de noviembre de 2015, confirmó la sentencia proferida en primera instancia que declaró improcedente el amparo invocado por la actora[11].

   5.2 A su juicio la decisión impugnada es acertada por las siguientes razones que se resumen: (i) han pasado 11 años desde que murió la madre de M.J.L.A. (1 de abril de 2002), hasta el momento en el cual su hermana y hoy guardadora judicial, solicitó el reconocimiento de la sustitución pensional para M.J. (1 de agosto de 2013). Ello denota que dicha prestación económica no se torna como una “necesidad urgente”. (ii) El acto administrativo que negó el reconocimiento de la sustitución pensional a M.J.L.A. pudo haber sido objeto de recurso de reposición pero el mismo no se interpuso, pasando el tiempo y pretendiendo que ahora a través de la tutela se surta el trámite de un recurso que debió presentarse ante la instancia y en el momento correspondiente. (iii) Existe una controversia jurídica que escapa de la órbita del juez constitucional y que se ciñe a determinar si hubo dependencia económica entre M.J.L.A. y su difunta madre, determinante para el reconocimiento de la prestación económica aludida. (iv) No hay razones para afirmar que el medio judicial ordinario que puede seguirse sea ineficaz. (v) La circunstancia de que exista un sujeto de especial protección constitucional no significa que el juez constitucional deba acceder a lo pedido.

1. Competencia

   Esta S. de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar los fallos de tutela proferidos dentro del trámite de la referencia, con fundamento en lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 86 y el numeral 9º del artículo 241 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.[12]

2. Presentación del caso y planteamiento del problema jurídico

   2.1 La accionante N.V.L.A. actuando como guardadora judicial de su hermana M.J.L.A., quien padece desde niña esquizofrenia mental que no le permite valerse por sí misma, entabló acción de tutela en contra de la Gobernación de C., al considerar conculcadas las garantías fundamentales a una vida digna, al mínimo vital, a la igualdad y a la seguridad social de su hermana en situación de discapacidad.

   2.2 La razón para elevar el amparo constitucional es la decisión de la entidad territorial contenida en la Resolución 762 del 1 de julio de 2015, de negar la sustitución pensional a su hermana M.J.L.A..

   2.3 De acuerdo con la Resolución 762 de 2015 proferida por la Gobernación de C., el que haya pasado tanto tiempo entre la solicitud de sustitución pensional de M.J., radicada el 1 de agosto de 2013 y la muerte del causante (su padre L.J.L.C.) fallecido en 1991, desvirtúa la dependencia económica exigida por la ley para que un hijo en situación de discapacidad sea beneficiario de la mencionada prestación económica.

   2.4 En criterio de la entidad territorial, cuando un hijo en situación de discapacidad pretenda obtener la sustitución pensional de algunos de sus padres, deberá acreditar: “el parentesco con el causante, la dependencia económica sobre el padre pensionado al momento de su muerte y su condición de invalidez”[13]. Por tanto, sostiene que al momento de fallecer el causante, M.J. debió haber solicitado de manera simultánea con su madre la sustitución pensional para compartirla y no lo hizo.

   2.5 Sin embargo, la accionante considera que su hermana en situación de discapacidad siempre dependió económicamente de sus padres. Manifiesta que si bien su madre C.M.A.P. no solicitó el reconocimiento de la cuota pensional que le correspondía a M.J. por el fallecimiento del causante, en la práctica sí se encargó de su manutención mientras vivió.

   2.6 Según la accionante, M.J. está viendo afectado su mínimo vital al no contar con los elementos básicos que garanticen su congrua subsistencia. Afirma que primordialmente le urge un tratamiento médico especializado para tratar los graves efectos de la esquizofrenia paranoide que padece y que se exteriorizan a través de crisis de agresividad y pérdida del conocimiento.

   2.7 Con base en lo expuesto, corresponde a la S. Primera (1ª) de Revisión ocuparse de resolver el siguiente problema jurídico:

   ¿Vulnera una entidad territorial (Gobernación de C.) los derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital y a la vida digna, de una persona en situación de discapacidad (M.J.L.A., al negarle el reconocimiento de la sustitución pensional, argumentando que no demostró la dependencia económica con el causante (su padre L.J.L.C., al no haber tramitado la mencionada prestación económica inmediatamente después de la muerte de su progenitor?

   2.8 Con el fin de resolver este interrogante, la S.: (i) reiterará brevemente las reglas jurisprudenciales relativas a la procedencia de la acción de tutela para garantizar el reconocimiento y pago de derechos pensionales; (ii) expondrá los requisitos para conceder la pensión de sobrevivientes al hijo en situación de discapacidad; y a partir de lo expuesto (iii) solucionará el problema jurídico planteado.

3. Procedencia de la acción de tutela para garantizar el reconocimiento y pago de derechos pensionales

   3.1. De acuerdo con lo prescrito en el artículo 86 de la Carta Política, la acción de tutela se instituye en nuestro ordenamiento jurídico como un mecanismo judicial de carácter preferente y sumario, diseñado para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando éstos se vean amenazados o vulnerados por parte de cualquier autoridad pública o excepcionalmente de particulares. De ahí que esta Corte haya definido, como regla general, que el recurso de amparo no constituye el mecanismo judicial procedente para resolver controversias típicamente legales, cuyo escenario natural corresponde a la jurisdicción especializada, según sea el caso.

   3.2. Sin embargo, jurisprudencialmente se ha definido que la simple existencia de un mecanismo judicial ordinario de defensa no implica, per se, declarar improcedente el recurso constitucional de amparo promovido, ya que en cualquier caso resulta necesario valorar si el mismo se configura como la herramienta idónea para garantizar el ejercicio integral de los derechos que se estiman conculcados.

   3.3. Así las cosas, la Corte ha admitido el ejercicio excepcional de la acción de tutela en dos eventos[14]: en primer lugar, cuando se interpone como el medio principal para garantizar la protección inmediata de los derechos invocados, siempre que (i) no exista otro mecanismo judicial disponible dentro del ordenamiento, o (ii) pese a existir, el mismo no resulte idóneo o eficaz para tal fin. En segundo lugar, cuando se ejerce de forma transitoria para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, cuya configuración exige la prueba siquiera sumaria[15] de su inminencia, urgencia, gravedad, así como la consecuente necesidad de acudir a este medio constitucional como fórmula de protección impostergable.[16]

   3.4 Esta Corporación ha reiterado la procedencia de la tutela cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, y ha explicado que el mismo se debe valorar atendiendo las circunstancias del caso concreto, y teniendo en cuenta que sea (a) cierto e inminente, esto es, que no se deba a meras conjeturas o especulaciones, sino a una apreciación razonable de hechos ciertos-, (b) grave, desde el punto de vista del bien o interés jurídico que lesionaría, y de la importancia de dicho bien o interés para el afectado, y (c) de urgente atención, en el sentido de que sea necesaria e inaplazable su prevención o mitigación para evitar que se consume un daño antijurídico en forma irreparable.[17]

   3.5 Frente a la configuración de un perjuicio irremediable, deben tenerse en cuenta las circunstancias específicas que plantee cada caso concreto, dado que existen ciertas personas con características particulares que padeciendo daños o amenazas no constitutivas de perjuicio irremediable, al encontrarse en condiciones de debilidad, vulnerabilidad o marginalidad, tienen derecho a que se les otorgue un “trato diferencial positivo”[18]. En tal caso, se debe ser flexible con el análisis de procedibilidad en consideración a que están de por medio derechos de sujetos de especial protección.

   3.6 Con relación al reconocimiento de derechos pensionales por medio de la acción de tutela, la jurisprudencia constitucional ha considerado que teniendo en cuenta que existen otros medios de defensa judicial ordinarios para garantizar este tipo de pretensiones, por regla general, la misma es improcedente. No obstante, tratándose de la pensión de sobrevivientes la jurisprudencia constitucional ha construido un conjunto de sub-reglas que determinan la procedencia de la acción de tutela, las cuales están sintetizadas en la sentencia T-471 de 2014 y se enuncian a continuación[19]: (i) su falta de reconocimiento y pago ha generado un alto grado de afectación de los derechos fundamentales del accionante, en particular de su derecho al mínimo vital; (ii) se ha desplegado cierta actividad administrativa o judicial por el interesado tendiente a obtener la protección de sus derechos; y (iii) aparece acreditado –siquiera sumariamente– las razones por las cuales el medio de defensa judicial ordinario es ineficaz para lograr la protección inmediata e integral de los derechos fundamentales presuntamente afectados o, en su lugar, se está en presencia de un perjuicio irremediable. En todo caso, cuando el amparo se solicita por un sujeto de especial protección constitucional (persona de la tercera edad, madre o padre cabeza de familia, persona en situación de discapacidad), el juicio de procedencia de la acción de tutela debe hacerse menos riguroso.

   A los requisitos previamente expuestos, la Corte ha adicionado (iv) la necesidad de acreditar en el trámite de la acción de tutela –por lo menos sumariamente– que se cumplen con los requisitos legales para acceder a la prestación reclamada[20].

   3.7 Una vez valorada la situación fáctica del accionante y de cumplirse los requisitos anteriores que permitan inferir la procedencia del amparo, corresponderá definir si el mismo se concede en forma definitiva o como mecanismo transitorio.

   3.8 El amparo será transitorio, por ejemplo cuando pese a tener un alto grado de certeza sobre la procedencia de la solicitud se encuentre que existe discusión sobre la titularidad del derecho reclamado o sobre el cumplimiento de los requisitos para obtener el derecho. En tal caso, deberá procederse a evaluar el cumplimiento de los demás requisitos necesarios para sustentar la ocurrencia de un perjuicio irremediable adoptando una decisión temporal mientras se define el fondo la controversia[21].

   3.9 Por el contrario, excepcionalmente el amparo será definitivo en casos en los que quien pretenda el reconocimiento pensional sea un sujeto de especial protección constitucional que por su condición económica, física o mental se encuentre en debilidad manifiesta lo que permite otorgarle un tratamiento especial y diferencial más digno y proteccionista que el reconocido a otras personas, tal y como se dispone en los artículos 13 y 46 de la Carta. Así, la tardanza o demora en la definición de los conflictos relativos al reconocimiento y reliquidación de la pensión a través de los mecanismos ordinarios de defensa, sin duda puede llegar a afectar los derechos de las personas de la tercera edad al mínimo vital o a la salud, lo que en principio justificaría el desplazamiento excepcional del medio ordinario y la intervención plena del juez constitucional, precisamente, por ser la acción de tutela un procedimiento judicial preferente, breve y sumario de protección de los derechos fundamentales[22].

   Procedencia de la acción de tutela en el presente caso

   3.10 A continuación la S. procederá a revisar si se cumple el requisito de subsidiariedad, de conformidad con las exigencias enunciadas en el numeral 3.6 de esta providencia.

   1. Se puede advertir que M.J.L.A., tal como lo ha manifestado su guardadora judicial, carece de recursos económicos para solventar una subsistencia digna, dado que durante su existencia dependió económicamente de su padre y su madre, fallecidos en el año de 1991 y 2002, respectivamente[23]. Por tanto, actualmente se encuentra desamparada y sin la posibilidad de satisfacer sus necesidades más elementales, especialmente, las relacionadas con alimentación, vestuario y atención en salud[24]. La accionante y guardadora judicial de M.J.L.A. afirma que ante la muerte de sus padres y por razones humanitarias ha tenido que asumir la “carga”[25] de mantener a su hermana. Sin embargo, también expresa que sus circunstancias económicas son desfavorables y le impiden hacerse responsable de alguien distinto a sus dos hijas.

   2. Con relación a la exigencia de haber desplegado cierta actividad administrativa o judicial en defensa de sus derechos, la S. advierte que la actora solicitó el 1 de agosto de 2013 el reconocimiento de la sustitución pensional a la Gobernación de C.[26] y luego, el 8 de abril de 2014, remitió a la entidad territorial el dictamen emitido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Atlántico que certifica un porcentaje de pérdida de capacidad laboral equivalente al 73,05%[27]. Asimismo, se allegó al escrito de tutela la sentencia proferida por el Juzgado Promiscuo de Planeta Rica (C.) el 3 de marzo de 2015, en la cual se declara a M.J.L.A. en “interdicción judicial por discapacidad mental absoluta” y se nombra a la accionante N.V.L.A. como “guardadora de su hermana interdicta”[28], aportando también el acta de posesión como guardadora judicial. Lo anterior supone que la accionante ha desplegado una conducta diligente y acorde con sus posibilidades, encaminadas a la protección de los derechos fundamentales de su hermana en situación de discapacidad.

   3. En cuanto a las razones que permiten colegir que los medios ordinarios de defensa judicial no están llamados a prosperar, la S. considera que la grave enfermedad que padece M.J.L.A., consistente en esquizofrenia mental paranoide con comprometimiento severo de su condición neurológica y que de acuerdo con el dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Atlántico no le permite valerse por sí misma, son concluyentes para inferir su condición de sujeto de especial protección constitucional[29]. Esta situación de discapacidad le hace imposible a M.J.L.A. desempeñar cualquier labor de la cual pueda derivar su sostenimiento. Las características psicológicas y conductuales, que determinan la enfermedad mental padecida desde niña por M.J.L.A., hacen que su manutención constituya una carga inaguantable para su hermana, tal y como ella misma lo ha señalado, y que su discapacidad la exponga a una precaria calidad de vida, siendo su existencia adversa e indigna. Ante estas circunstancias, los medios ordinarios de defensa judicial no son idóneos y eficaces, pues cada día que transcurre se estima más gravosa la situación de desamparo de la accionante.

   3.11 En relación con el requisito de inmediatez, esta Corporación ha considerado que el juez constitucional está obligado a valorar las circunstancias de cada caso con el fin de evaluar la razonabilidad del lapso que transcurre entre la situación que origina la afectación de los derechos y la presentación de la acción de tutela. Por tanto, siendo la tutela un mecanismo de protección inmediata de los derechos fundamentales, no tendría sentido que el afectado no demandara con razonable prontitud la vulneración de su derecho[30].

   En tal sentido, la inmediatez busca también evitar el abuso de la acción de tutela cuando se pretende utilizar como medio para suplir la negligencia del interesado o con el fin de desconocer decisiones judiciales, generando inseguridad jurídica.[31]

   No obstante, esta Corporación también ha señalado que en aquellos casos en los que se demuestre que la vulneración del derecho es permanente, el principio de inmediatez en la interposición de la tutela no es exigible de manera estricta[32]. En efecto, tratándose del derecho a la seguridad social por el no reconocimiento de una prestación pensional, la vulneración de los derechos es permanente y la tutela procede mientras dure la violación[33]. Otros criterios para evaluar la razonabilidad del plazo son: “i. Que existan razones válidas para la inactividad, como la fuerza mayor, el caso fortuito, la incapacidad o imposibilidad para interponer la tutela en un término razonable. ii. La permanencia en la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales. iii. La situación de debilidad manifiesta del actor, que hace desproporcionada la carga de razonabilidad del plazo para intentar la acción.”[34]

   En el caso bajo análisis, se advierte que la actora interpuso la acción de tutela el 29 de septiembre de 2015, es decir, dos (2) meses y veintiocho (28) días después de haberse notificado de la Resolución No. 762 de 2015, por medio de la cual la Gobernación de C. negó la sustitución pensional a M.J.L.A.[35]. Se trata por tanto de un término razonable que permite reforzar el carácter urgente e inminente del amparo.

   Pero además, la S. considera que no reclamar la sustitución pensional a favor de M.J.L. al momento de fallecer sus padres (en 1991 su padre y en 2002 su madre), y pretender reclamar la pensión, ahora, por vía de tutela, tampoco desconoce el principio de inmediatez, por cuanto: (i) el carácter imprescriptible e irrenunciable de los derechos pensionales hace que estos se puedan reclamar en cualquier momento; (ii) a pesar del tiempo transcurrido, desde el momento en que se adquirió el derecho pensional hasta cuando se interpuso la acción de tutela, la violación del derecho a la seguridad social permanece, es decir, se trata de una afectación continua y actual, pues la accionante jamás ha gozado de la prestación pensional; (iii) existe una grave e inminente amenaza sobre el derecho al mínimo vital de M.J.L., toda vez que su hermana y guardadora judicial ha manifestado que carece de recursos económicos para continuar asumiendo su sostenimiento; (iv) la inactividad para reclamar la sustitución pensional obedeció a la incapacidad física de la accionante y al desconocimiento de sus derechos por parte de quienes solidariamente han velado por su cuidado[36]; (v) la situación de debilidad manifiesta de la accionante por la enfermedad de esquizofrenia paranoide que le ha sido diagnosticada, provoca que M.J.L. lleve una vida acompañada de crisis nerviosas, alucinaciones, retraimiento, pérdida de contacto con la realidad y trastornos en su pensamiento y movimiento característicos en este tipo de padecimiento. Por lo tanto, no puede cuidar de sí misma; (vi) por último, la circunstancias desfavorables que rodean el caso bajo estudio tienden a agravarse con el paso del tiempo, pues la accionante tiene 54 años de edad y cada día que pasa sus necesidades y requerimientos van a hacerse más complejos en lo que al cuidado de su salud se refiere.

   3.12 Por otra parte, esta S. no comparte la decisión del juez de primera instancia a través de la cual se declaró improcedente el amparo, al considerar que la tutela no es el medio idóneo para cuestionar actos administrativos de contenido particular y señalando que las medidas cautelares que contempla la justicia contencioso administrativa son similares y pueden lograr los mismos efectos de la tutela al suspender una decisión de la administración. Por su parte, el juez de segunda instancia confirma la decisión de declarar improcedente la acción de tutela y afirma que la circunstancia de no haber reclamado la sustitución pensional al tiempo de fallecer los padres de M.J. demuestra que la prestación económica alegada por vía de tutela no constituye una “necesidad urgente”.

   Para la S. no son de recibo estas apreciaciones, pues como se ha estudiado al realizar el análisis de procedencia de la presente acción de tutela, esta Corporación tiene una amplia y reiterada jurisprudencia que admite, excepcionalmente, la utilización de la tutela para discutir decisiones administrativas en las que se resuelvan solicitudes de sustitución pensional.

   En el caso sub judice, las medidas cautelares del proceso contencioso administrativo no tienen la vocación para desplazar la tutela, por las siguientes razones: (i) la persona que pretende el amparo se encuentra en situación de discapacidad mental, lo que le otorga el estatus de sujeto de especial protección constitucional; (ii) el proceso ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa tiene una duración incierta y solo puede surtirse a través de un apoderado judicial, lo cual dada la carencia de recursos de la guardadora y de su defendida, implica imponer una carga desproporcionada e irrazonable que agudiza su actual circunstancia de indefensión; (iii) la solicitud de medidas cautelares no es una garantía suficiente para asegurar que sus derechos van a ser amparados en forma expedita, pues el decreto de tales medidas está sometido al cumplimiento de requisitos formales y materiales que condicionan al juez para su concesión[37].

   3.13 Por lo anterior, la S. concluye que se encuentran satisfechos los requisitos enunciados por la jurisprudencia, para que se entienda acreditado el requisito de subsidiariedad e inmediatez.

   3.14 Con relación al cumplimiento de requisitos para acceder a la prestación pensional por parte de hijos en situación de discapacidad, a continuación se examinarán los criterios fijados legal y jurisprudencialmente para su reconocimiento, y en el caso concreto se determinará si M.J.L.A. tiene o no derecho a la sustitución pensional solicitada[38].

4. Requisitos para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes de hijos en situación de discapacidad. Reiteración jurisprudencial

   4.1 La pensión de sobrevivientes al igual que la sustitución pensional es una prestación que tiene por finalidad proteger a los familiares del afiliado o pensionado que fallece del posible desamparo al que se pueden enfrentar por la muerte de quien les suministraba el sustento diario[39].

   4.2 Según el artículo 47 de la citada Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, dentro de los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes se encuentran “los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, mientras subsistan las condiciones de invalidez.”[40] Por su parte, el artículo 38 de la Ley 100 de 1993 considera “invalida”[41] a la persona que, por cualquier circunstancia de origen no profesional y no provocada intencionalmente, hubiere perdido el 50% o más de su capacidad laboral.

   4.3 De lo anterior se concluye que en el caso de los hijos inválidos que aspiren a ser beneficiarios de la pensión de sobrevivientes por el fallecimiento de alguno de sus progenitores, es indispensable que se acrediten los siguientes requisitos: (i) la relación filial; (ii) la situación de discapacidad y que la misma hubiese generado perdida de la capacidad laboral igual o superior al 50%; y (iii) la dependencia económica del hijo en situación de discapacidad con el causante de la prestación.

   4.4 Con relación al primer requisito, el Decreto 1889 de 1994 reglamentario de la Ley 100 de 1993 dispone que la prueba del parentesco se demostrará con el certificado de registro civil[42]. Igualmente, en sentencia T-354 de 2012[43] en un caso relacionado con el reconocimiento de una sustitución pensional, se estimó que el certificado del registro civil de nacimiento es prueba idónea para acreditar la relación de parentesco entre padres e hijos, el cual a su vez goza de presunción de autenticidad y solo puede ser alterado por una decisión judicial en firme, o por disposición de los interesados de conformidad a lo establecido por la ley.

   4.5 En relación con la segunda exigencia, el citado artículo 47 de la Ley 100 de 1993 señala que para efectos de determinar si una persona es inválida y, por lo tanto, beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, debe haber sido calificada con una pérdida del 50% o más de su capacidad laboral[44]. Al respecto, el artículo 41 de la citada Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 142 del Decreto 019 de 2012, señala que le corresponde al ISS –hoy Colpensiones–, a las ARL, a las EPS y a las compañías de seguros que asumen el riesgo de invalidez y muerte, en primera instancia, determinar la pérdida de capacidad laboral y calificar el grado de invalidez y el origen de las contingencias. En caso de que el interesado no esté de acuerdo con la calificación deberá manifestar su inconformidad y la entidad deberá remitirlo a las Juntas Regionales de Invalidez del orden regional cuya decisión será apelable ante la Junta Nacional de Calificación de Invalidez[45].

   Sin embargo, en la sentencia T-730 de 2012[46], la Corte reiteró que para efectos determinar la invalidez de una persona, el juez de tutela puede recurrir al acervo probatorio que reposa en el expediente. De manera que si se allegan documentos diferentes al dictamen de pérdida de capacidad laboral que prueben la invalidez, por ejemplo, un dictamen de medicina legal o una sentencia de interdicción, éstos deberán ser tenidos como pruebas válidas de la situación de invalidez. En caso contrario, se desconocería la obligación de prestar una protección especial a las personas que se encuentran en situación de debilidad manifiesta[47].

   4.6 Finalmente, el tercer requisito, el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 señala que serán beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, “los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, mientras subsistan las condiciones de invalidez.” Para el legislador, el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes se somete al requisito de probar la dependencia económica, la cual se acredita –en principio– si el hijo en situación de discapacidad no cuenta con otro tipo de ingresos y subsisten las condiciones de invalidez[48].

   Debe incluirse dentro del recuento jurisprudencial que aquí se ha anotado, la sentencia C-066 de 2016[49], pues a través de esta se declaró inexequible un aparte del artículo 47 de la Ley 100 de 1993 que originalmente condicionaba el reconocimiento como beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, a los hijos inválidos que cumplieran con la dependencia económica y además se encontraran “sin ingresos adicionales”[50]. En cuanto a la dependencia económica, la Corte sostuvo que era legítimo que el legislador configurara el sistema pensional y definiera los requisitos para su reconocimiento. Sin embargo, en relación con el enunciado que cualifica la dependencia económica de los hijos inválidos a que estén “sin ingresos adicionales”, puntualizó que si bien la libertad de configuración legislativa era amplia, encuentra su límite en la vulneración de los derechos fundamentales, y que esta condición implicaba afectar las garantías constitucionales al mínimo vital, la dignidad humana y la seguridad social de los hijos en situación de discapacidad. Además se trata de una condición que limita el acceso de este grupo poblacional a un trabajo o al ejercicio de una profesión u oficio. Demostrar la inexistencia de ingresos adicionales para quien aspira a ser beneficiario de una pensión de sobrevivientes, se traduce en la imposición de “una barrera de acceso para la superación personal” que limita irrazonablemente el derecho a gozar de esta prestación económica.

   Así las cosas, se reitera que los únicos documentos que se pueden exigir para reconocer una pensión de sobrevivientes cuando el beneficiario del causante es un hijo en situación de discapacidad, son aquellos que sean idóneos y necesarios para: (i) acreditar la relación filial; (ii) probar que el hijo se encuentra en situación de invalidez y que la misma hubiese generado pérdida de la capacidad laboral igual o superior al 50%; (iii) demostrar la dependencia económica frente al causante.

5.1 En el presente caso, la Gobernación de C. negó la sustitución pensional a M.J.L.A., quien padece desde niña esquizofrenia mental que no le permite valerse por sí misma. Lo anterior, sustentado en que la accionante no acreditó el requisito de la dependencia económica con el causante.

5.2 El argumento de la entidad territorial para sostener que no se demostró la dependencia económica es la presentación supuestamente tardía de la solicitud de sustitución pensional, pues la misma se radicó el 1 de agosto de 2013, esto es, varios años después de la muerte de su madre que había sustituido al padre fallecido en la pensión. Según la Gobernación de C., M.J.L.A. debió solicitar la sustitución pensional de forma “simultánea” con su madre C.M.A.P., a fin de compartir la pensión. Para la entidad territorial la no reclamación de la prestación económica al momento del fallecimiento del causante desvirtúa la dependencia económica.

5.3 Conforme a lo expuesto, la S. determinará a continuación si M.J.L.A.: (i) cumple con los requisitos para acceder a la sustitución pensional; y (ii) si como consecuencia de la decisión adoptada por la Gobernación de C. se le vulneró el derecho a la seguridad social, al mínimo vital y a una vida digna.

5.4 En cuanto al primer cuestionamiento, relacionado con los requisitos para acceder a la prestación de sustitución pensional de hijos en situación de discapacidad, la S. encuentra que:

1. Respecto a la relación filial, en el expediente obra copia del registro civil de nacimiento de M.J.L.A. con número de referencia 17353488 de la Notaría Única del municipio de Tierra Alta (C.) de fecha 8 de enero de 1992[51]. En este registro consta que su padre era L.J.L.C. quien es causante de la prestación económica alegada, tal como se demostró al radicar la solicitud de sustitución pensional. Por tal razón, teniendo en cuenta que se encuentra acreditado el parentesco entre M.J.L.A. y el causante, además que la entidad territorial no lo cuestionó durante la actuación administrativa ni en el trámite de la presente acción de tutela, esta S. considera satisfecho este requisito.

2. En cuanto a la situación de invalidez de la hija beneficiaria, se profirió “dictamen No. 15969 de fecha 03/02/2014 de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Atlántico”[52] que indica que M.J.L.A. tiene una pérdida de la capacidad laboral de 73,05%, la cual tiene como fecha de estructuración el 24 de febrero de 1989. Copia de este dictamen también fue aportado al escrito de tutela. Esta calificación de la invalidez tampoco fue cuestionada por la entidad territorial, por lo que esta S. le confiere plena credibilidad y da por cumplida tal exigencia.

3. Ahora, en lo que respecta al requisito de dependencia económica entre M.J.L.A. y el causante de la prestación económica su padre L.J.L.C., encuentra la S. que hay evidencias a partir de las cuales se colige que sus padres fueron quienes le proveyeron lo necesario para su congrua subsistencia. En primer lugar, tal y como lo informa el dictamen de la Junta Regional de Calificación Invalidez del Atlántico en la valoración neuropsicológica, M.J. tiene un marcado deterioro de sus funciones complejas cerebrales, lo que a su vez conlleva a una “dependencia severa”[53] en actividades de la vida diaria, no pudiendo satisfacer por sí misma sus necesidades básicas y siendo imprescindible que tenga atención y cuidados especiales para dar tratamiento a su enfermedad. En segundo lugar, obra en el expediente sentencia del Juzgado Promiscuo de Planeta Rica (C.) del 3 de marzo de 2015, en la cual se declara a M.J.L. en “interdicción judicial por discapacidad mental absoluta” y se nombra a su hermana N.V.L.A. como “guardadora”[54]. Esta última es quien presenta la acción de tutela relatando el actual estado de necesidad que viven, porque ella debe ocuparse de su hermana, no obstante que tiene un ingreso muy limitado producto de su empleo como docente, además su compañero permanente se encuentra desempleado y tiene dos hijas a las cuales debe proveerles lo necesario para su sostenimiento.

En este caso, es claro que M.J.L.A. ha experimentado obstáculos ostensibles para tener una subsistencia y vida digna sin la ayuda económica de sus padres, toda vez que nunca ha devengado ingreso alguno y no tiene parientes que estén dispuestos a asumir los gastos de su manutención. De hecho, su hermana y guardadora judicial ha expresado que sus circunstancias económicas apenas le permiten con mucha dificultad velar por el sostenimiento de su familia, integrada como ya se mencionó por sus dos hijas y su compañero permanente. De allí que el requisito de dependencia económica entre el causante de la prestación económica y su hija en situación de discapacidad este plenamente probado[55].

5.5 De acuerdo a lo anterior, se cumplen los requisitos legales para que M.J.L.A., en situación de discapacidad, sea beneficiaria de la sustitución pensional de su padre, dado que[56]: (i) se encuentra acreditada su relación filial o parentesco con el causante su padre J.L.L.C.; (ii) está plenamente demostrada la pérdida de su capacidad laboral equivalente a 73,05% según el dictamen de la Junta Regional de Invalidez del Atlántico; y (iii) hay certeza sobre la dependencia económica que tenía de su padre inicialmente, y luego de su madre quien fue beneficiaria de la sustitución pensional de su esposo J.L.L.C. hasta su fallecimiento en abril de 2002.

5.6 Por otra parte, se advierte que la decisión de la Gobernación de C. de negar la sustitución pensional reclamada, bajo el argumento de que esta debió haberse solicitado al momento de fallecer su padre, es injustificada, pues desconoce en forma flagrante el artículo 48 de la Carta, así como la extensa y reiterada jurisprudencia de esta Corporación relacionada con el carácter imprescriptible e irrenunciable de las prestaciones pensionales, la cual constituye una interpretación clara, unívoca, constante y uniforme de la garantía fundamental a la seguridad social[57],[58].

Adicionalmente, es necesario precisar que si bien no existe discusión sobre la imprescriptibilidad e irrenunciabilidad del derecho a la pensión, una situación distinta ocurre con la reclamación de las distintas mesadas pensionales, las cuales si pueden extinguirse si no son reclamadas en los plazos fijados por la ley. Así lo ha determinado la Corte al señalar que la ley puede consagrar una prescripción extintiva para los derechos patrimoniales que surgen del ejercicio de un derecho constitucional[59]. Por consiguiente, los créditos o mesadas pensionales deben reclamarse durante los 3 años anteriores al momento de solicitar el derecho pensional, so pena de perderse. Al respecto esta Corporación en la sentencia C-624 de 2003 señaló: “Cabe agregar, que dada la naturaleza periódica o de tracto sucesivo y vitalicia de las pensiones, la prescripción resulta viable, exclusivamente, respecto de los créditos o mesadas pensionales que no se hubiesen solicitado dentro de los tres años anteriores al momento en que se presente la reclamación del derecho” [60]

5.7 Considerar como lo hace el ente territorial, que el paso del tiempo puede ocasionar el fenecimiento de derechos pensionales, presupone que las personas pueden renunciar al derecho a la seguridad social en pensiones, solo con dejar pasar el tiempo sin reclamar esta prestación económica. Tal conclusión desconoce el carácter imprescriptible e irrenunciable que ostenta el derecho a la seguridad social y los derechos que de él emanan como son las prestaciones pensionales[61]. Así, la S. Octava de Revisión mediante sentencia T-231 de 2011[62], sostuvo que una consecuencia que se deriva de la irrenunciabilidad del derecho a la pensión de sobrevivientes es su imprescriptibilidad, “lo que implica que ésta prestación puede ser reclamada en cualquier tiempo, siempre que el interesado cumpla con los requisitos establecidos por el legislador, quien es el competente para establecer los requisitos y beneficiarios de aquélla.”

5.8 El carácter imprescriptible del derecho a la seguridad social se extiende, por supuesto, a la pensión de sobrevivientes. Diversas S.s de Revisión de la Corte Constitucional han reiterado esa postura, señalando que los beneficiarios pueden reclamar el pago de las mesadas derivadas de esa prestación en cualquier tiempo. Al respecto, la S. Tercera de Revisión, en la sentencia T-427 de 2011[63], reiteró la jurisprudencia relativa a la imprescriptibilidad de la pensión de sobrevivientes y la sustitución pensional como una consecuencia del carácter irrenunciable del derecho a la seguridad social, y concluyó que “una persona que cumple con los requisitos establecidos por la ley para ser beneficiario de una pensión de sobrevivientes o sustitutiva, no pierde el derecho a favorecerse de la pensión por no haberla reclamado en el momento en el que se causó la prestación.”

Recientemente, en sentencia SU-298 de 2015[64] esta Corporación reiteró que los derechos pensionales son imprescriptibles conforme al principio de solidaridad, a la especial protección que debe el Estado a las personas en condición de debilidad manifiesta y al principio de vida digna, por lo cual es un derecho que no se extingue con el paso del tiempo. De la misma manera al tratarse de un derecho relacionado con el trabajo humano no es renunciable, pues si la persona cumple con los requisitos previstos por la ley para que le sea reconocido el derecho pensional, consolida una situación jurídica que no puede ser menoscabada ni siquiera aunque el titular del derecho consienta en ello o simplemente no lo reclame.

5.9 De acuerdo a lo expuesto, la Gobernación de C., al negar la sustitución pensional a M.J.L.A., desconoció el carácter imprescriptible e irrenunciable del derecho a la seguridad social, al considerar que por el paso del tiempo el derecho a la sustitución pensional se pierde. Como ya se dijo, la jurisprudencia ha sostenido que este derecho pensional es una prestación que: (i) puede ser solicitada en cualquier tiempo; y (ii) se debe reconocer siempre que quien aspire a ser beneficiario de la misma, o su representante, demuestre la relación filial, la pérdida de la capacidad laboral igual o superior al 50% y que existía dependencia económica[65].

Con relación a este último requisito, la S. también disiente de la interpretación que realiza la entidad territorial al suponer que se desvirtúo la dependencia económica por no reclamar la sustitución pensional luego de la muerte del causante. Olvida la Gobernación de C., que la discapacidad mental que padece M.J.L.A. la priva de la posibilidad de autodeterminarse, en la medida que le afecta sus capacidades cognitivas de juicio y raciocinio. Como se puede leer en las valoraciones médico psiquiátricas con base en las cuales se declaró la interdicción judicial, las funciones mentales de M.J. presentan un marcado deterioro que no le permiten hablar ni asistir por sí misma sus necesidades, se trata de una enfermedad que la ha llevado hacia un proceso demencial progresivo que no es factible de rehabilitación y que exige la asistencia de un adulto responsable que la apoye en los requerimientos de la vida diaria[66].

En estas condiciones el requisito que impone la entidad territorial a la accionante, relacionado con la oportunidad para pedir la sustitución pensional, no está previsto en el ordenamiento jurídico. Aunado a lo anterior, pese a que su madre C.M.A.P. durante el tiempo que vivió, y ahora su hermana N.V.L. no conocieran los derechos que le asistían a M.J. no puede convertirse en un motivo de reproche para privarla de la mencionada prestación, pues cumple con todos los requisitos legales y además está viendo afectados gravemente sus derechos al mínimo vital, la seguridad social y la vida en condiciones de dignidad.

5.10 Ahora, la S. considera procedente otorgar el amparo en forma definitiva, teniendo en cuenta la condición de sujeto de especial protección constitucional de M.J.L.A. y además en consideración a que: (i) siempre dependió económicamente de sus padres, tal como se deriva del análisis del material probatorio obrante en el expediente; (ii) a su madre le fue reconocida el 100% de la sustitución pensional por el fallecimiento de su padre, y de ese ingreso dependía M.J. hasta el momento en que su madre falleció (en el año 2002); (iii) está demostrado que la accionante cumple con los requisitos legales para acceder a la prestación aludida; (iv) en la actualidad M.J. requiere de la pensión para garantizar el goce efectivo de su mínimo vital, dado que su hermana y guardadora judicial N.V.L. está en una precaria condición económica porque debe mantener con un ingreso como docente a sus dos hijas menores de edad, a su compañero permanente que se encuentra desempleado y a su hermana en situación de discapacidad.

5.11 Con fundamento en lo expuesto, se revocará la sentencia proferida por la S. Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, del 20 de noviembre de 2015, la cual confirmó la decisión del Juzgado Segundo Penal del Circuito de Montería el 16 de octubre de 2015, que negó el amparo solicitado.

Además, se dejará sin efectos la Resolución No. 762 del 1 de julio de 2015 por medio de la cual la Gobernación de C. negó el reconocimiento y pago de la sustitución pensional solicitada por la señora N.V.L.A., en representación de su hermana en situación de discapacidad.

En virtud de lo anterior, la S. le ordenará a la Gobernación de C. reconocer a M.J.L.A., el cien por ciento (100%) del derecho a la sustitución pensional de su padre el señor L.J.L.C..

En cuanto al pago del retroactivo solicitado por la accionante, esta Corporación

ha reiterado que si bien el derecho pensional resulta imprescriptible, las mesadas causadas no reclamadas dentro de los tres años siguientes a su exigibilidad sí prescriben[67]. Por tanto, en el presente caso se ordenará el pago del retroactivo de las mesadas pensionales que no estén prescritas, esto es, las causadas dentro de los 3 años anteriores a la fecha en que se hizo la reclamación administrativa de sustitución pensional (1 de agosto de 2013), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 488 y 489 del Código Sustantivo de Trabajo[68].

En mérito de lo expuesto, la S. Primera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución;