Sentencia de Constitucionalidad nº 326/16 de Corte Constitucional, 22 de Junio de 2016

En ejercicio de la acción pública establecida en los artículos 241 y 242 de la Constitución Política, los ciudadanos A.L.C., C.G.N.T. e I.D.M.C. presentaron ante este tribunal demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 30 (parcial), 111, 112 (parcial), 113, 114, 115 (parcial), 117, 118, 119 y 120 de la Ley 1765 de 2015, “Por la cual se reestructura la Justicia Penal M. y Policial, se establecen requisitos para el desempeño de sus cargos, se implementa su F.ía General Penal M. y Policial, se organiza su cuerpo técnico de investigación, se señalan disposiciones sobre competencia para el tránsito al sistema penal acusatorio y para garantizar su plena operatividad en la Jurisdicción Especializada y se dictan otras disposiciones.”

Mediante auto del dieciocho (18) de septiembre de dos mil quince (2015), el Magistrado sustanciador decidió inadmitir la demanda, dado que dos (2) de las tres (3) personas que la suscribieron no acreditaron su calidad de ciudadanos, al no cumplir con el requisito de realizar la correspondiente presentación personal de la demanda. Por tanto, se les concedió un término de tres (3) días hábiles para subsanar la situación.

Posteriormente, por auto del nueve (9) de octubre de 2015, se resolvió admitir esta acción, únicamente respecto de A.L.C. e I.D.M.C., pues la primera de ellos acreditó su calidad de ciudadana mediante la presentación personal dentro del tiempo señalado, y rechazarla en lo atinente a C.G.N.T., quien no cumplió tal diligencia. De igual manera, se solicitaron al Congreso de la República algunas pruebas sobre el trámite de esta ley, se dispuso la fijación en lista de esta demanda, y se corrió traslado al señor Procurador General de la Nación para que rindiera el concepto de rigor, diligencias estas que se cumplieron luego de recibidas las pruebas solicitadas.

La misma providencia antes referida ordenó comunicar la iniciación de este proceso al Congreso de la República, al Ministerio de Justicia y del Derecho, al Ministerio de Defensa, a la F.ía General de la Nación y a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República para que, si lo estimaban conveniente, se pronunciaran sobre la exequibilidad de las normas de la referencia, conforme a lo previsto en los artículos 244 de la Carta y 11 del Decreto 2067 de 1991.

Por último, también se invitó a la Academia Colombiana de Jurisprudencia por conducto de su P., al Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad –DEJUSTICIA-, a la Comisión Colombiana de Juristas -CCJ- y al Instituto Colombiano de Derecho Procesal -ICDP-, así como a los decanos de las Facultades de Derecho de las Universidades de Antioquia, M., Externado de Colombia, del Atlántico, UIS, San Buenaventura, Andes, Libre, Gran Colombia, EAFIT, del Rosario, P.J., del Sinú, P.B., Santo Tomas, S.A., del Valle y Autónoma de Bucaramanga –UNAB-, para que intervinieran dentro del proceso, con la finalidad de rendir concepto sobre la constitucionalidad de las disposiciones demandada.

Una vez cumplidos los trámites previstos en el artículo 242 de la Constitución Política y en el Decreto 2067 de 1991, la Corte Constitucional procede a decidir acerca de la demanda de la referencia.

A continuación se transcriben las disposiciones acusadas de la Ley 1765 de 2015, “Por la cual se reestructura la Justicia Penal M. y Policial, se establecen requisitos para el desempeño de sus cargos, se implementa su F.ía General Penal M. y Policial, se organiza su cuerpo técnico de investigación, se señalan disposiciones sobre competencia para el tránsito al sistema penal acusatorio y para garantizar su plena operatividad en la Jurisdicción Especializada y se dictan otras disposiciones”, de conformidad con el texto publicado en el Diario Oficial No. 49.582 de 23 de julio de 2015, subrayando en cada caso los textos acusados:

“LEY 1765 DE 2015

(julio 23)

CONGRESO DE LA REPÚBLICA

Por la cual se reestructura la Justicia Penal M. y Policial, se establecen requisitos para el desempeño de sus cargos, se implementa su F.ía General Penal M. y Policial, se organiza su cuerpo técnico de investigación, se señalan disposiciones sobre competencia para el tránsito al sistema penal acusatorio y para garantizar su plena operatividad en la Jurisdicción Especializada y se dictan otras disposiciones.

(.…) (….) (….) (….) (….)

ARTÍCULO 30. FUNCIONES GENERALES DE LOS FISCALES PENALES MILITARES Y POLICIALES DELEGADOS ANTE EL TRIBUNAL SUPERIOR MILITAR Y POLICIAL Y ANTE LOS JUECES PENALES MILITARES Y POLICIALES DE CONOCIMIENTO ESPECIALIZADO Y DE CONOCIMIENTO. Los F.es Penales M.es y Policiales Delegados ante el Tribunal Superior M. y Policial y ante los Jueces Penales M.es y Policiales de Conocimiento Especializado y de Conocimiento, entre otras, tienen las siguientes funciones:

(.…) (….) (….) (….) (….)

14. Aplicar el principio de oportunidad en los términos y condiciones establecidos en la presente ley.

(.…) (….) (….) (….) (….)

ARTÍCULO 111. PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD Y POLÍTICA CRIMINAL. La aplicación del principio de oportunidad deberá hacerse con sujeción a la política criminal del Estado.

ARTÍCULO 112. LEGALIDAD. La F.ía General Penal M. y Policial está obligada a perseguir a los autores y partícipes en los hechos que revistan las características de una conducta punible que llegue a su conocimiento, excepto por la aplicación del principio de oportunidad, en los términos y condiciones previstos en esta ley.

ARTÍCULO 113. APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD. La F.ía General Penal M. y Policial, en la investigación o en el juicio, hasta antes de la audiencia de Corte Marcial podrá suspender, interrumpir o renunciar a la persecución penal, en los casos que establece esta ley.

ARTÍCULO 114. CAUSALES. El principio de oportunidad se aplicará en los siguientes casos:

1. Cuando se trate de delitos sancionados con pena privativa de la libertad cuyo máximo señalado en la ley no exceda de seis (6) años o con pena principal de multa, siempre que se haya reparado integralmente a la víctima conocida o individualizada; si esto último no sucediere, el funcionario competente fijará la caución pertinente a título de garantía de la reparación, una vez oído el concepto del Ministerio Público.

Esta causal es aplicable igualmente en los eventos de concurso de conductas punibles siempre y cuando de forma individual, se cumpla con los límites y las calidades señaladas en el inciso anterior.

2. Cuando el imputado haya sufrido a consecuencia de la conducta culposa, daño físico o moral grave que haga desproporcionada la aplicación de una sanción o implique desconocimiento del principio de humanización de la sanción punitiva.

3. Cuando el ejercicio de la acción penal implique riesgo o amenaza grave a la seguridad del Estado.

4. Cuando en delitos contra el patrimonio económico, el objeto material se encuentre en tan alto grado de deterioro respecto de su titular, que la genérica protección brindada por la ley haga más costosa su persecución penal y comporte un reducido y aleatorio beneficio.

5. Cuando el juicio de reproche de culpabilidad sea de tan secundaria consideración que haga de la sanción penal una respuesta innecesaria y sin utilidad social.

6. Cuando se afecten mínimamente bienes colectivos, siempre y cuando que se dé la reparación integral y pueda deducirse que el hecho no volverá a presentarse.

7. En los casos de atentados contra bienes jurídicos de la administración pública, cuando la afectación al bien jurídico funcional resulte poco significativa y la infracción al deber funcional tenga o haya tenido como respuesta adecuada el reproche institucional y la sanción disciplinaria correspondientes.

8. Cuando la conducta se realice excediendo una causal de justificación, si la desproporción significa un menor valor jurídico y social explicable en el ámbito de la culpabilidad.

PARÁGRAFO 1º. La aplicación del principio de oportunidad en los casos de delitos sancionados con pena privativa de la libertad cuyo límite máximo exceda de seis (6) años de prisión, será proferida por el F. General Penal M. y Policial o por quien él delegue de manera especial para tal efecto.

PARÁGRAFO 2º. No se podrá aplicar el principio de oportunidad en investigaciones o acusaciones por delitos contra la disciplina, el servicio, intereses de la Fuerza Pública, la seguridad de la Fuerza Pública, el honor, los delitos contra el derecho internacional humanitario, ni cuando tratándose de conductas dolosas la víctima sea un menor de dieciocho (18) años.

ARTÍCULO 115. SUSPENSIÓN DEL PROCEDIMIENTO A PRUEBA.

(.…) (….) (….) (….) (….)

PARÁGRAFO. El fiscal penal militar y policial delegado podrá suspender el procedimiento a prueba cuando para el cumplimiento de la finalidad del principio de oportunidad, estime conveniente hacerlo antes de decidir sobre la eventual renuncia del ejercicio de la acción penal.

ARTÍCULO 117. CONTROL JUDICIAL EN LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD. El juez penal militar y policial de control de garantías deberá efectuar el control respectivo, dentro de los cinco (5) días siguientes a la determinación de la F.ía Penal M. y Policial de dar aplicación al principio de oportunidad.

Dicho control será obligatorio y automático y se realizará en audiencia especial en la que la víctima y el Ministerio Público podrán controvertir la prueba aducida por la F.ía Penal M. y Policial para sustentar la decisión. El juez penal militar y policial resolverá de plano.

La aplicación del principio de oportunidad y los preacuerdos de los posibles imputados o acusados y la F.ía Penal M. y Policial, no podrán comprometer la presunción de inocencia y solo procederán si hay un mínimo de prueba que permita inferir la autoría o participación en la conducta y su tipicidad.

ARTÍCULO 118. LA PARTICIPACIÓN DE LAS VÍCTIMAS. En la aplicación del principio de oportunidad el fiscal penal militar y policial delegado deberá tener en cuenta los intereses de las víctimas. Para estos efectos deberá oír a las que se hayan hecho presentes en la actuación.[1]

ARTÍCULO 119. EFECTOS DE LA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD. La decisión que prescinda de la persecución extinguirá la acción penal respecto del autor o partícipe en cuyo favor se decide, salvo que la causal que la fundamente se base en la falta de interés del Estado en la persecución del hecho, evento en el cual las consecuencias de la aplicación del principio se extenderá a los demás autores o partícipes en la conducta punible, a menos que la ley exija la reparación integral a las víctimas.

ARTÍCULO 120. REGLAMENTACIÓN. El F. General Penal M. y Policial deberá expedir el reglamento, en el que se determine de manera general el procedimiento interno para asegurar que la aplicación del principio de oportunidad cumpla con sus finalidades y se ajuste a la Constitución y a la ley.”

Los actores señalaron que los preceptos objeto de censura, a través de los cuales se prevé la posible aplicación del principio de oportunidad en el ámbito de la justicia penal militar, y se desarrollan su alcance, causales, requisitos y procedimientos aplicables, implican una directa vulneración del artículo 250 Constitución Política, modificado por el Acto Legislativo 03 de 2002.

En sustento de esta afirmación, hicieron las siguientes consideraciones:

En primer lugar, afirmaron que el principio de oportunidad, que es una excepción al principio de legalidad, fue creado mediante reforma constitucional a través del Acto Legislativo 03 de 2002, y que, por su carácter excepcional, se le dio una connotación estricta a su regulación, al establecer que su aplicación radica, única y exclusivamente, en cabeza de la F.ía General de la Nación.

En consecuencia, manifestaron que el Congreso de la Republica, mediante ley ordinaria, no estaba facultado para ampliar esa titularidad a otros órganos de investigación, como es el caso de los que integran la Jurisdicción Penal M., pues para ello era preciso tramitar primero una reforma constitucional, máxime cuando el último inciso del primer párrafo del artículo 250 de la Carta excluye a dicha jurisdicción de la posibilidad de dar aplicación al principio de oportunidad.

Lo anterior con base en que, a su juicio, de lo consagrado en el artículo 250 de la Constitución, se desprende inequívocamente que la intención del constituyente secundario de 2002, era que la facultad de aplicación del principio de oportunidad correspondiera únicamente a la F.ía General de la Nación, de conformidad con los estrictos supuestos establecidos en la ley y la política criminal del Estado. A este respecto, invocaron también las reglas gramaticales del idioma castellano, conforme a las cuales, en su sentir, de la lectura del mencionado artículo se colige que “el enunciado final del párrafo hace parte integral del primer párrafo y por lo tanto es una clara excepción al resto del mismo”[2].

De otra parte, explicaron que el origen de la Justicia Penal M. y Policial se encuentra en el artículo 221 superior[3] y aclararon que, pese a que sin duda ésta administra justicia, orgánicamente pertenece a la Rama Ejecutiva, en contraste con la F.ía General de la Nación que sí pertenece a la Rama Judicial. Alegaron que, también por este motivo, se debe concluir que la Justicia Penal M. y Policial no se encuentra facultada para aplicar el principio de oportunidad.

Indicaron además que, según la jurisprudencia constitucional, específicamente la sentencia C-928 de 2007, puede entenderse que el Congreso de la República no solo no está obligado a brindar un trato idéntico a quienes son investigados y procesados por la Justicia Penal Ordinaria y a quienes lo son por la Penal M., sino que existen escenarios en los cuales, por mandato de la Constitución, debe otorgarles un trato diferenciado, lo que, en su sentir, ocurre en este caso. Así mismo, señalaron que de la sentencia C-591 de 2005, se desprende que este tribunal entiende que la generalidad de las reglas y principios referidos en la parte inicial del artículo 250 superior, entre los cuales se encuentra el principio de oportunidad, no son aplicables a la Justicia Penal M., “sin perjuicio de aquellas garantías propias que atañen directamente al núcleo duro o esencial de los Derechos Fundamentales y principalmente del Debido Proceso.” Por esta razón, afirman que al tratarse de un instrumento de política criminal orientado a favorecer la colaboración eficaz con la justicia, el principio de oportunidad no puede ser catalogado como garantía fundamental autónoma o integrante del debido proceso.

Así las cosas, concluyeron que el Congreso de la República se extralimitó en su potestad legislativa, al ampliar el ámbito de competencia de la aplicación del principio de oportunidad a los fiscales Penales M.es y Policiales, desconociendo el artículo 250 superior, particularmente su último inciso, que expresamente exceptúa estos delitos del ámbito de aplicación de dicha disposición.

Vencido el término de fijación en lista, la Secretaría General de esta corporación informó que se recibieron los siguientes escritos de intervención:

4.1. Del Instituto Colombiano de Derecho Procesal

Alfredo Beltrán Sierra, en representación de este Instituto, solicitó a la Corte declarar inexequibles los artículos 30 (parcial), 111, 112 (parcial), 113, 114, 115 (parcial), 117, 118,119 y 120 de la Ley 1765 de 2015, al considerar que son evidentemente contrarios al artículo 250 de la Carta, en concordancia con los artículos 93 y 94 de la misma, con base en los siguientes argumentos:

En primer lugar, luego de traer a colación ciertos antecedentes sobre la creación, estructura y funciones de la F.ía General de la Nación, y las modificaciones generadas por el Acto Legislativo 03 de 2002 al texto del artículo 250 superior, sostuvo que aquél introdujo, como novedad, la facultad exclusiva de aplicación del principio de oportunidad en cabeza de la mencionada entidad.

Manifestó también que ese Acto Legislativo autorizó la aplicación de dicho principio, regulado dentro de la política criminal del Estado, a lo cual debe agregarse que, según lo señalado en la sentencia C-936 de 2010, ella solo será válida en cuanto no resulte desproporcionada, irrazonable o inútil, por lo cual la jurisprudencia ha fijado unos límites. En ese sentido, afirmó que el principio de oportunidad no puede aplicarse como regla general e indiscriminada puesto que las finalidades de política criminal del Estado no podrían causar que éste se aparte de su obligación de investigar y de proteger los derechos de las víctimas.

Así las cosas, indicó que las disposiciones acusadas deben ser retiradas del ordenamiento, toda vez que el artículo 250 superior, excluyó expresamente la aplicación del principio de oportunidad a los delitos que fueran cometidos por los miembros de las Fuerzas M.es, en servicio activo o en razón del mismo, independientemente de que ocurrieran en el marco de un conflicto armado.

Sumado a ello, el Acto Legislativo 3 de 2002 reformó el precitado artículo, más no lo previsto en el artículo 221 de la Carta, que sienta las bases de la jurisdicción penal militar, y, aun cuando este último fue también recientemente reformado por el Acto Legislativo 1 de 2015, la referida prohibición del artículo 250 se mantuvo incólume. Lo anterior, toda vez que, según manifestó el interviniente, el principio de oportunidad no puede aplicarse en perjuicio de los derechos de las víctimas, por lo que no es de recibo que se use para beneficiar a aquellos a quienes el Estado les confía el uso de las armas, cuando actuando en contra de su misión constitucional de proteger a los ciudadanos, cometan delitos de lesa humanidad resguardándose en el pretexto de encontrarse en el marco de un conflicto armado.

Finalmente, sostuvo que en virtud de la ratificación del Estatuto de Roma y de lo previsto en los artículos 93 y 94 de la Constitución, no resulta posible extender la aplicación de dicho beneficio a crímenes de guerra o de lesa humanidad, y menos aun cuando son atribuidos a militares, a pesar de encontrarse en un conflicto armado interno.

4.2. Intervención conjunta de varias organizaciones ciudadanas

S.G.A., en su calidad de Directora Administrativa de la Corporación Colectivo de Abogados J.A.R., D.R.V.D., Director y representante del Centro de Estudios J.G. y A.Y.P., coordinador del Observatorio de Derechos Humanos de la Coordinación Colombia, Europa, Estados Unidos, solicitaron a esta corporación declarar inexequibles las disposiciones acusadas.

Estos intervinientes expresaron su total apoyo a los argumentos esgrimidos por los actores en su demanda, más allá de lo cual, se concentraron en señalar que en este caso existe una omisión legislativa relativa, pues la Ley 1765 de 2015 reprodujo una norma también contenida en la Ley 906 de 2004, pero dejando de lado un apartado de gran relevancia, lo que constituye un detrimento para las víctimas.

Para ello, recordaron los requisitos que, según la Corte ha señalado, deben concurrir para que se configure una omisión de este tipo a saber: “(i) que exista una norma sobre la cual se predique necesariamente el cargo; (ii) que la misma excluya de sus consecuencias jurídicas aquellos casos que, por ser asimilables, tenían que estar contenidos en el texto normativo cuestionado, o que el precepto omita incluir un ingrediente o condición que, de acuerdo con la Constitución, resulta esencial para armonizar el texto legal con los mandatos de la Carta; (iii) que la exclusión de los casos o ingredientes carezca de un principio de razón suficiente; (iv) que la falta de justificación y objetividad genere para los casos excluidos de la regulación legal una desigualdad negativa frente a los que se encuentran amparados por las consecuencias de la norma; y (v) que la omisión sea el resultado del incumplimiento de un deber específico impuesto por el constituyente al legislador.”[4]

En ese sentido, afirmaron que las citadas exigencias se cumplen en este caso, en relación con el parágrafo 2° del artículo 114, el cual, según manifestaron, es una reproducción textual del artículo 324 de la Ley 906 de 2004 a excepción de su parágrafo 3º, el cual establece la prohibición de aplicar el principio de oportunidad a graves infracciones al DIH y delitos de lesa humanidad entre otros, todo ello a pesar de existir conexidad entre las dos normas.

Señalaron que esta omisión ocasiona un detrimento de los derechos a la justicia y a la verdad de las víctimas, pues con ella se abre la posibilidad de terminar anticipadamente un proceso a favor del procesado sin que se satisfagan las mencionadas garantías procesales, motivo por el cual estiman que la inclusión del parágrafo 3º precitado era esencial para ajustar esa norma al texto constitucional.

De otro lado, indicaron que, en su parecer, no habría razón suficiente para haber omitido este punto, pues ello permite que a graves violaciones de los derechos humanos, que deberán ser juzgados por la jurisdicción castrense, se les aplique el principio de oportunidad. En su concepto, esta situación, además de ir contra el bloque de constitucionalidad, genera una desigualdad negativa, puesto que en el caso de los delitos señalados en el parágrafo 3º del artículo 324 de la Ley 906 de 2004 cometidos por miembros de la Fuerza Pública se podrá aplicar el principio de oportunidad, lo que no ocurriría si el procesado es alguien que no tiene esa calidad.

Finalmente, sostuvieron que hay un incumplimiento por parte del legislador, de su deber especifico de protección de las víctimas, lo que, unido a lo antes señalado, permite apreciar el lleno de los requisitos jurisprudenciales para la configuración de la omisión legislativa relativa.

4.3. Del Ministerio de Defensa

C.A.S.G., Director de Asuntos Legales del Ministerio de Defensa, solicitó a la Corte declarar exequibles las disposiciones demandadas, por estimar que se ajustan al ordenamiento superior y que es errónea la interpretación según la cual el Acto Legislativo 03 de 2002 reservó la titularidad de aplicación del principio de oportunidad a la F.ía General de la Nación, así como la premisa de que tal situación no podría ser modificada por vía de ley ordinaria.

Luego de plantear algunos antecedentes de la reforma a la justicia penal militar adoptada por la Ley 1407 de 2010, que introdujo en ese ámbito el sistema acusatorio, y de describir exhaustivamente el propósito y contenido de la Ley 1765 de 2015, así como los términos en que ésta incorporó el principio de oportunidad, sostuvo que, según lo ha reconocido esta Corte, el legislador es competente y tiene amplia libertad para estructurar las reglas que gobiernan la justicia penal militar.

Seguidamente, explicó que de lo consagrado en el artículo 111 de la mencionada Ley 1765 se deriva que la F.ía Penal M. y Policial está en la obligación de perseguir a los actores y participes de hechos delictivos que sean materia de su competencia, excepto por la aplicación del principio de oportunidad regulado en el subsiguiente artículo 114, algunas de cuyas causales explicó brevemente.

Respecto al punto según el cual el principio de oportunidad no es un derecho fundamental, señaló que en este caso el propósito de esta institución no es la sola renuncia de la acción penal, sino más bien el reconocimiento de situaciones en las que la lesividad causada por la conducta punible resulta ínfima, o en las que ha cambiado de manera importante la percepción sobre el interés público en la persecución de ese delito, finalidades que, según resaltó, han sido reconocidas por esta Corte[5] como motivos válidos para la aplicación del principio de oportunidad.

Por otro lado, en relación con el presunto desconocimiento del artículo 250 de la Carta, indicó que de lo señalado por esta Corte en la sentencia C-591 de 2005, al estudiar la constitucionalidad del artículo 30 de la Ley 906 de 2004, norma que se refiere a los delitos cuya investigación no será competencia de la justicia penal ordinaria, resulta claro que la exclusión establecida en la frase final de esa norma superior no se refiere a la aplicación del principio de oportunidad, sino a la posibilidad de que la F.ía General de la Nación investigue los delitos que sean cometidos por miembros de la Fuerza Pública. También adujo que, contrario a lo que afirman los actores, en la sentencia C-928 de 2007 lo que en realidad estableció la Corporación fue que el Acto Legislativo 03 de 2002 no quiso implementar, de manera directa y automática, el sistema acusatorio a todas las jurisdicciones, razón por la cual, no era correcto afirmar que sus garantías debían operar también inmediatamente en la jurisdicción castrense.

Así mismo, señaló que la aplicación del principio de oportunidad no se encuentra reservada a la jurisdicción ordinaria penal, puesto que en varias sentencias, entre ellas las T-672 de 2013 y SU-062 de 2001, este tribunal ha reconocido la posibilidad de que aquél sea aplicado a otras jurisdicciones, como es el caso de los juicios de infancia y adolescencia y también ante el Congreso, posibilidades todas que han sido introducidas por medio de leyes ordinarias, lo que, en su sentir, desvirtúa la premisa según la cual sería necesaria una reforma constitucional para ampliar su ámbito de aplicación. Por último, recordó que en el fallo C-737 de 2006, la Corte señaló que el legislador ordinario está facultado para diseñar los procedimientos que rigen la justicia penal militar.

Finalmente, se refirió al “ejercicio gramatical” que realizaron los actores, sobre lo cual señaló que resulta errado que con ello intenten dar a entender que la intención del Congreso era realizar una excepción de la excepción al principio de legalidad, lo que, en su opinión, resulta contrario a la técnica legislativa. Reiteró así que la excepción que consagra el artículo 250 Superior, se refiere a la incompetencia por parte de la F.ía General de la Nación de conocer de los delitos cometidos por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio. Señaló también que el no permitir la aplicación del mencionado principio a la justicia penal militar conlleva un desconocimiento del principio de igualdad.

4. 4. De la Comisión Colombiana de Juristas

Gustavo Gallón Giraldo, Director de la Comisión Colombiana de Juristas, y los abogados M.G.V. y V.S.F., miembros de la misma organización, solicitaron a la Corte declarar la inexequibilidad de las normas acusadas, al considerar que si bien en este caso el Congreso ejerció la competencia otorgada por el artículo 150 de la Carta, lo hizo desconociendo de manera evidente el mismo texto superior, y los compromisos adquiridos por el Estado colombiano a nivel internacional. De otra parte, solicitaron que en caso de no ser acogidos estos argumentos, se preste especial atención al parágrafo 2º del artículo 114, pues al establecer las conductas por las cuales no es posible la aplicación del principio de oportunidad, el legislador resolvió no incluir las graves violaciones de derechos humanos, lo cual, considera, configura una omisión legislativa relativa.

Para fundamentar su pretensión principal, se basaron en dos argumentos centrales, a saber: i) que la facultad para aplicar el principio de oportunidad a los miembros de la Fuerza Pública, en cuanto excepción al principio de legalidad, sería un asunto reservado a la Constitución, por lo que el legislador ordinario carece de competencia para modificar su régimen jurídico, y ii) que atribuir dicha facultad a la justicia penal militar contraría los principios de imparcialidad e independencia de las autoridades judiciales, reconocidos en la Constitución y en diferentes instrumentos internacionales de derechos humanos, los cuales hacen parte del bloque de constitucionalidad.

En relación con el primer argumento, luego de relacionar los antecedentes de la implementación del principio de oportunidad en el ordenamiento colombiano, afirmaron que es claro que al establecerse en 2002 la posibilidad de aplicar el principio de oportunidad, ello fue “única y exclusivamente para los asuntos criminales de competencia de la F.ía General de la Nación y no así para lo que es de competencia de la justicia penal militar”. De otra parte, indicaron que si bien el Acto Legislativo 03 de ese año reformó el artículo 250 superior, se mantuvo incólume la regla según la cual “Se exceptúan los delitos cometidos por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio”, contenida en su artículo 221, frente a lo cual la Corte, en fallo C-591 de 2005, aunque reconoció que esa regla no necesariamente implicaba la prohibición de aplicar el principio de oportunidad a los miembros de la Fuerza Pública, precisó que la jurisdicción penal ordinaria era incompetente para conocer de aquellos delitos en los que estuvieran involucrados dichos miembros. Por ello, insistieron en que el legislador ordinario excedió sus competencias al incluir dicho principio como aplicable dentro de la mencionada jurisdicción especial.

Insistieron en que, según lo habría reconocido la Corte en la sentencia C-928 de 2007, las reglas y principios establecidos en el artículo 250 de la Constitución operan únicamente para la justicia penal ordinaria, lo que, a su turno, implica la prohibición de aplicarlos por analogía a la jurisdicción penal militar. A la luz de lo anterior, afirmaron que la libertad de configuración del legislador tiene su límite en la Constitución, por lo cual los elementos de política criminal del Estado no pueden ser materia de modificación a través de ley ordinaria. En esta línea, indicaron que si la voluntad del constituyente derivado de 2002 hubiera apuntado a ampliar el ámbito de aplicación del principio de oportunidad a la jurisdicción penal militar, se habría reformado también el artículo 221 de la carta.

Por último, indicaron que, contrario a lo que otros puedan afirmar, la jurisdicción penal ordinaria y la penal militar no tienen por qué ser objeto de un tratamiento de total igualdad, pues si es la propia Constitución la que ha reconocido la necesidad de que exista para esos casos un régimen jurídico sustancial diferenciado, resulta razonable que su normatividad procesal también lo sea, siempre que se garantice el respeto por las garantías fundamentales de los investigados, naturaleza que, por cierto, no se le atribuye al principio de oportunidad, según lo aclaró el fallo C-928 de 2007. De otra parte, explicaron que si bien este principio es propio de algunos sistemas de tipo acusatorio, no constituye un elemento esencial de todos ellos, por lo que pese a haberse acogido esta tendencia desde la aprobación de la Ley 1407 de 2010, ello no necesariamente conducía a la aplicación de este principio, antes bien, éste seguiría siendo un elemento contingente de tal sistema, cuya inclusión, forzosamente, requeriría el trámite de una reforma constitucional.

Para sustentar su segundo argumento, los intervinientes comenzaron por definir y explicar los principios de imparcialidad e independencia de los jueces y fiscales a la luz de los pronunciamientos de los principales organismos internacionales de derechos humanos, como son la Corte Interamericana, la Comisión Interamericana y el Comité de las Naciones Unidas, a partir de lo cual resaltaron su importancia y trascendencia para el cabal cumplimiento de los principios sobre administración de justicia contenidos en los correspondientes tratados. En este sentido, señalaron que en cuanto la justicia penal militar hace parte de la Rama Ejecutiva del poder público, que es esencialmente jerárquica, en ese ámbito se dificulta gravemente la efectiva vigencia de estos principios, situación que, según advirtieron, es contraria a los referidos instrumentos internacionales, que en cuanto parte integrante del bloque de constitucionalidad, de conformidad con el artículo 93 superior, son de imperativa observancia dentro de nuestro sistema constitucional. Indicaron que, pese a esas circunstancias, este tribunal ha encontrado exequibles diversas reglas aplicables a la justicia penal militar[6], postura que, en su concepto, la Corte tiene la oportunidad de rectificar en esta ocasión.

Los intervinientes señalaron que la aplicación del principio de oportunidad por parte de la F.ía Penal M. y de Policía se materializa a través de una decisión jurisdiccional que hace tránsito a cosa juzgada, que sería dictada por un funcionario que carece de la suficiente independencia e imparcialidad, pues, como se ha reconocido internacionalmente, existe dentro de las Fuerzas M.es una articulación de dependencia funcional y material, que impide la efectiva vigencia de esos principios. De otra parte, indicaron que, conforme a la Ley 1765 de 2015 aquí parcialmente acusada, es el P. de la República, u otros altos oficiales en el interior de la misma Rama Ejecutiva, quien elige a los fiscales encargados de investigar los casos de competencia de la jurisdicción penal militar, quienes, además, no tienen autonomía en el manejo de sus recursos y su estructura administrativa, todo lo cual les impide funcionar de forma verdaderamente independiente. En la misma línea, indicaron que es también la Rama Ejecutiva la encargada de diseñar e implementar lo relacionado con su sistema de carrera y ascensos, lo que aumenta la probabilidad de estímulos indebidos y/o presiones de diverso tipo que afectarían el trabajo de sus fiscales, todo lo cual genera un grave compromiso de los principios de imparcialidad e independencia en el ejercicio de la actividad judicial.

Finalmente, llamaron la atención respecto de la no inclusión de las graves violaciones a los derechos humanos dentro de la lista taxativa de situaciones en las que se prohíbe la aplicación del principio de oportunidad, lo que, en su sentir, configura una omisión legislativa relativa frente al contenido del parágrafo 2º del artículo 114 acusado. A este respecto, explicaron que si bien la justicia penal militar carece de competencia para conocer de este tipo de delitos, tal eventualidad no resulta imposible, pues no solo la ley en cuestión le otorga esa facultad, según se desprende del contenido de sus artículos 8° y 9°, sino que también el Consejo Superior de la Judicatura, al resolver conflictos de competencias, lo ha permitido, en contravía de lo establecido por esta Corte. En esa medida, señalaron que la no prohibición expresa de aplicar en esos graves casos el principio de oportunidad hará posible su invocación, aun en esos escenarios.

A este respecto, señalaron que se cumplen los requisitos jurisprudenciales para la configuración de una omisión legislativa relativa, dada la relevancia de los delitos que se deben incluir dentro de las mencionadas causales, pues no solo existe la probabilidad de que la justicia penal militar conozca sobre este tipo de conductas, sino que tampoco hay razón suficiente que justifique la exclusión.

De igual manera, estimaron que hay un tratamiento desigual respecto de las graves violaciones de derechos humanos, sumado a que las víctimas no cuentan con un acceso a un recurso efectivo para el restablecimiento de sus derechos, hechos que evidencian el incumplimiento por parte del legislador de su obligación de adecuar el ordenamiento interno a los deberes internacionales, situación similar a la que se presentó en la sentencia C-936 de 2010, en la que la Corte declaró inexequible la aplicación del principio de oportunidad en este tipo de situaciones.

4.5. De la Universidad Santo Tomás

Carlos Rodríguez Mejía, profesor de la Facultad de Derecho y director del Consultorio Jurídico de la Universidad Santo Tomás, solicitó a la Corte declarar la inexequibilidad de las disposiciones acusadas. Sostuvo que, según lo planteado por los actores, en este caso se pueden identificar dos problemas jurídicos, uno relacionado con si la aplicación del principio de oportunidad es facultad exclusiva de la F.ía General de la Nación, en virtud de lo consagrado en el artículo 250 de la Carta, y el otro, consistente en determinar si el mencionado principio hace parte del núcleo esencial del derecho fundamental al debido proceso.

Así, luego de realizar una breve introducción sobre el concepto del principio de oportunidad, señaló que éste debe obedecer a límites constitucionales y legales dentro de los cuales se encuentra la obligación de garantizar a todas las personas el acceso a la justicia y la protección del derecho fundamental al debido proceso. En esa línea, sostuvo que el artículo 250 superior consagra la aplicación del precitado principio en cabeza de la F.ía General de la Nación y, que a pesar de que dicha norma fue modificada por el Acto Legislativo 03 de 2002, la reforma introducida no tiene efectos para la jurisdicción penal militar.

Respecto del debido proceso, se refirió a las distintas normas internacionales sobre derechos humanos, que lo consagran y resaltan su importancia y amplio reconocimiento, a partir de lo cual indicó que ni la Declaración Universal de los Derechos Humanos, ni la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos o la Convención Americana de Derechos Humanos, establecen que el principio de oportunidad sea parte integrante de ese derecho fundamental. De otro lado, afirmó que el hecho de no haber incluido los delitos contra los derechos humanos dentro de las causales que impiden la aplicación del principio de oportunidad, lesiona de manera importante los derechos, no solo de las víctimas, sino, en general, de la comunidad, pues ello impide la efectiva aplicación de justicia en el orden interno en ciertos casos de alta gravedad.

Finalmente, advirtió que es claro que las disposiciones acusadas contrarían lo dispuesto en la carta política, pues la forma como se estructuró la jurisdicción penal militar, dentro de la Rama Ejecutiva y no dentro de la Judicial, desconoce el derecho fundamental al debido proceso de las víctimas, ya que en este ámbito no resulta posible dar plena efectividad a los principios de imparcialidad e independencia que deben regir a las instituciones que administran justicia.

4.6. Aclaración adicional

Vencido el término de fijación en lista, fue allegado al expediente un escrito firmado por varios representantes de la Comisión Colombiana de Juristas, de la Consultoría para los Derechos Humanos y el Desplazamiento –CODHES- y del Equipo Nacional de Verificación de la Comisión de Seguimiento a la Política Pública sobre Desplazamiento Forzado, en el cual dijeron presentar un concepto respecto de la demanda de constitucionalidad contenida en el expediente D-10.959.

No obstante, tanto de la referencia del documento, como de su contenido, se desprende que su objetivo era manifestarse respecto de la constitucionalidad de normas de la Ley 1448 de 2011, por consiguiente distintas a las que son objeto de esta acción, aspecto que fue luego aclarado por los propios intervinientes. Por esta razón, aunque en el referido expediente D-10.959 obra como constancia copia de ese documento, éste no será tenido en cuenta para efectos del presente fallo.

El Procurador General de la Nación, mediante concepto No. 6051 del 5 de febrero de 2016, solicitó a la Corte declarar exequibles los artículos demandados de la Ley 1765 de 2015, a partir de los siguientes argumentos:

Sostuvo que el problema jurídico que se desprende de la demanda, es determinar si la aplicación del principio de oportunidad a la justicia penal militar estaría prohibida por la Constitución y, en esa medida, lo señalado en las disposiciones acusadas desconoce lo previsto en los artículos 116, 250 y 251 del texto superior. Sobre el tema, el jefe del Ministerio Público indicó que el legislador cuenta con un amplio margen de configuración normativa respecto de la justicia penal militar y que al no existir prohibición constitucional que se lo impida, estaba facultado para introducir el principio de oportunidad a la señalada jurisdicción.

A este respecto, manifestó que el artículo 221 de la Carta, que consagra la existencia de la jurisdicción penal militar, no establece una prohibición expresa que impida que el principio de oportunidad pudiera ser aplicado en ese ámbito, como tampoco la contiene el aparte final del artículo 250 superior, pues, contrario a lo que afirman los demandantes, lo que esta norma establece es que la F.ía General de la Nación no podrá conocer de los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública, más no que el precitado principio no pueda ser aplicado en la justicia penal militar. A su juicio, este último artículo establece las obligaciones que debe cumplir la mencionada entidad y cuáles son sus funciones, por lo que resulta desacertado entender que dicho aparte contiene una prohibición para aplicar el principio de oportunidad en la justicia castrense.

Por otro lado, sostuvo que dado que el legislador es el encargado de establecer qué acciones configuran un delito, determinar las sanciones a imponer y los requisitos para castigar dichas conductas, se debe entender que también él está habilitado para determinar en qué casos y bajo qué condiciones es posible renunciar a su persecución. Advirtió a su vez, que lo anterior no quiere decir que la aplicación del principio de oportunidad carezca de límites, pues ciertamente existen eventos en los que la obligación de investigar y perseguir no puede ser obviada, como por ejemplo cuando se trata de graves violaciones a los derechos humanos. Con todo, estimó que ese análisis pertenece a otro escenario, en el que se estudien las causales específicas de excepción a la aplicación del principio de oportunidad, más no la imposibilidad de introducirlo en la justicia penal militar, como es el caso que ahora ocupa a la Corte.

Así mismo, adujo que si bien cabe la posibilidad de interpretar que el legislador no puede introducir el principio de oportunidad a la justicia penal militar, pues éste no aparece expresamente previsto para ese escenario, en realidad, a partir de la cláusula general de competencia del legislador, este último se encuentra habilitado para incorporar a las leyes cualquier decisión que no esté expresamente prohibida por el texto superior, lo que implica un amplio margen de configuración normativa.

Finalmente, indicó que dado que los principios que rigen el debido proceso en la justicia penal ordinaria irradian a la jurisdicción penal militar, no existe razón que permita inferir la existencia de una prohibición para introducir el principio de oportunidad en esta última, pues tal decisión sería apenas una manifestación de la facultad del legislador de establecer una política criminal, para lo cual su única limitante son los presupuestos constitucionales que rigen el proceso penal.

1. Competencia

Esta corporación es competente para conocer de la presente demanda, de conformidad con lo previsto en el artículo 241, numeral 4°, de la Constitución, puesto que las disposiciones acusadas hacen parte de una Ley de la República.

2. Sobre las temas que se analizarán

Al volver sobre los cargos de la demanda, la Corte observa que su prosperidad depende de un asunto fundamental, como es la eventual regla de prohibición o permisión que quepa derivar del contenido del artículo 250 superior, en torno a la posibilidad de que el legislador resuelva contemplar u ordenar la aplicación del principio de oportunidad en el ámbito de la jurisdicción penal militar. Así las cosas, el principal asunto que deberá dilucidar la Corte en esta providencia será el sentido en que debe entenderse el contenido de la referida norma superior, frente a esa posibilidad. Para ello, asumirá su interpretación a la luz de los distintos criterios que normalmente se emplean con este propósito.

Con todo, antes de proseguir, la Sala hará una precisión sobre el alcance de su decisión. Como quedó dicho, los actores demandaron la totalidad de los artículos 111, 113, 114, 117, 118, 119 y 120 de la Ley 1765 de 2015, y apartes seleccionados de los artículos 112 y 115 de la misma norma. Sin embargo, teniendo en cuenta que el cargo formulado en esta demanda cuestiona en su totalidad la procedencia del principio de oportunidad frente a la justicia penal militar, a partir de la alegada ausencia de una norma constitucional expresa que permita su aplicación en este ámbito, según lo autoriza el artículo 6º del Decreto 2067 de 1991, la Corte encuentra necesario realizar una integración normativa de preceptos cercanos y complementarios a los que fueron acusados[7], que sin embargo no fueron demandados, de tal manera que su pronunciamiento recaiga sobre la totalidad de las normas que regulan la materia, pues, de lo contrario, en caso de prosperar esta demanda, pero quedar vigentes las referidas normas, ellas carecerían de sentido al haber desaparecido las demás relacionadas con el mismo tema.

Por lo anterior, la Corte efectuará esta integración normativa sobre los incisos iniciales del artículo 115 respecto del cual solo se demandó el parágrafo, pero no su enunciado principal, y sobre el artículo 116 que no fue acusado, normas que regulan una de las modalidades del principio de oportunidad, como lo es la suspensión de procedimiento a prueba. Por tal razón, la preceptiva sobre cuya constitucionalidad se pronunciará la Corte incluirá, además del numeral 14 del artículo 30, todo el texto de los artículos 111 a 120 de la referida ley[8], con la sola excepción de la primera parte del artículo 112, cuya texto recoge una regla general que no se relaciona con la aplicación del referido principio.

Con esta precisión sobre el alcance de su decisión, procede a continuación la Sala al estudio de los elementos anunciados en la parte inicial de este mismo punto.

3. Sobre el contenido del artículo 250 de la Constitución, reformado por el Acto Legislativo 3 de 2002 y, en particular, de su primer inciso

Dada la importancia que para el caso reviste el contenido del artículo 250 superior, y su incidencia como parámetro de constitucionalidad en la posibilidad de crear y aplicar la figura del principio de oportunidad dentro del ámbito de la justicia penal militar, según el planteamiento de los actores, en este acápite la Corte procederá a realizar la interpretación de ese precepto a la luz de los distintos criterios que suelen orientar dicha labor.

Para ello, a continuación se realizará la interpretación de esta norma superior, tomando en cuenta, en lo pertinente, la evidencia disponible sobre el proceso de su establecimiento (método histórico), así como el análisis de su contenido desde el punto de vista sistemático y teleológico.

3.1. Sobre el proceso de creación de esta norma constitucional

Como es sabido, el método histórico de interpretación consiste en analizar el proceso de propuesta, debate y aprobación de la norma de que se trata, con el fin de desentrañar, hasta donde sea posible, la real intención de quienes participaron en dicho proceso de producción normativa.

En este caso, el actual texto del artículo 250 superior[9], es resultado del trabajo realizado en dos distintos momentos de producción constitucional. El primero de ellos, el de la expedición de la Carta de 1991, pues, en efecto, al tratarse de una norma relacionada con la F.ía General de la Nación, órgano que fue creado por el nuevo texto constitucional, no existe en el anterior alguna disposición que pueda considerarse antecedente de esta. El segundo, es el Acto Legislativo 03 de 2002, por el cual se reformaron varias de las normas relacionadas con este organismo, con ocasión de la profundización del sistema de tipo acusatorio, incipientemente planteado por la Constitución original de 1991, propósito en desarrollo del cual se incluyó en la norma fundamental la referencia al principio de oportunidad.

Ahora bien, el texto original de esta norma era del siguiente tenor: “Corresponde a la F.ía General de la Nación, de oficio o mediante denuncia o querella, investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores ante los juzgados y tribunales competentes. Se exceptúan los delitos cometidos por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio.”

Mientras tanto, el nuevo texto, aprobado en 2002 y actualmente vigente, establece: “La F.ía General de la Nación está obligada a adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos que revistan las características de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, petición especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fácticas que indiquen la posible existencia del mismo. No podrá, en consecuencia, suspender, interrumpir, ni renunciar a la persecución penal, salvo en los casos que establezca la ley para la aplicación del principio de oportunidad regulado dentro del marco de la política criminal del Estado, el cual estará sometido al control de legalidad por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías. Se exceptúan los delitos cometidos por Miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio.”

Así las cosas, según observa la Sala, la frase final de este precepto constitucional, conforme a la cual “Se exceptúan los delitos cometidos por Miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio”, a cuya presencia en el artículo 250 superior atribuyen los actores la alegada imposibilidad de aplicar el principio de oportunidad en la justicia penal militar, aparece bajo idéntico texto en ambas versiones[10]. A diferencia de lo ocurrido con el resto de esa norma, que visiblemente sufrió cambios y adiciones importantes, esa parte se mantuvo invariable con ocasión del cambio constitucional aprobado en 2002.

Pese a ello, es evidente que en cuanto esta última frase establece una excepción, necesariamente referida a un texto precedente, es a partir del contenido de este último, que aquélla produce sus efectos. Por esta razón, aun cuando la regla exceptiva haya permanecido inalterada, resulta clara la intención del constituyente secundario, en el sentido de que su alcance se entendiera en todo caso modificado al haberse adicionado la declaración inmediatamente anterior.

De otra parte, y a diferencia de lo que viene de relatarse, desde el inicio del trámite[11], se observan como notable novedad las referencias al llamado principio de oportunidad, típico de los sistemas acusatorios, que consiste en la posibilidad de que la autoridad correspondiente (en este caso la F.ía General de la Nación) pueda suspender el ejercicio de la acción penal, o incluso de renunciar a él, en vista de la presencia de especiales circunstancias que en casos particulares hagan preferible tal opción. Estas referencias se repitieron, de manera constante, a través de todo el trámite de aprobación de este Acto Legislativo[12], y de hecho quedaron incluidas en el nuevo texto constitucional, resultante de esta reforma.

Así las cosas, entre las dos versiones del párrafo inicial del artículo 250 superior, vigentes antes y después de la aprobación del Acto Legislativo 03 de 2002, existen, en suma, las siguientes diferencias: el primero de estos textos se componía de dos frases, la última de las cuales (la relativa a los delitos cometidos por miembros de las Fuerzas Armadas en servicio activo) aparece idéntica en el segundo, mientras que la primera de ellas sí sufrió importantes modificaciones que dieron mayor precisión y detalle a su contenido, aunque en realidad, no variaron su alcance y sentido general. De otro lado, entre esos dos enunciados se intercaló un tercer texto, que es aquel que, inicialmente reitera la prohibición de renunciar al ejercicio de la acción penal, pero seguidamente introduce la posibilidad de que, por excepción, así se haga, en aplicación del principio de oportunidad, dentro del marco de la política criminal del Estado.

A partir de lo anterior, y dado que la última regla, de carácter exceptivo, debe entonces entenderse referida a los dos enunciados que actualmente la preceden, sería factible concluir que, por efecto de ella, no solo se excluye la posibilidad de que la F.ía General de la Nación investigue los delitos cometidos por miembros de la fuerza pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio, sino que también se establece que en estos casos, que por disposición del artículo 221 seguirán a cargo de la justicia penal militar, no tendrán aplicación las demás reglas atinentes a la forma como el ente investigador cumple sus funciones dentro del ámbito de la justicia ordinaria, ente ellas, la relativa a la posibilidad de dar aplicación al principio de oportunidad.

En conclusión, según resulta de la aplicación de este método de interpretación, se derivaría del texto del artículo 250 superior, una implícita prohibición para que el principio de oportunidad que en la parte central de ese mismo texto se menciona, se aplique a los procesos penales en los que se vean involucrados los miembros de la Fuerza Pública.

3.2. Interpretación sistemática.

El método sistemático de interpretación consiste en averiguar el significado de las normas constitucionales a través del entendimiento del texto superior como un todo, mediante la comparación del precepto que se analiza junto con las demás normas a las que se integra. Este tipo de interpretación hace posible una mejor comprensión del contexto y la conexión de las normas constitucionales entre sí[13].

En aplicación de este criterio, es necesario analizar el contenido del enunciado inicial del artículo 250 superior con respecto al resto del artículo del que hace parte, pero también de cara a los demás preceptos del texto constitucional. Es importante entonces determinar el sentido que pueda atribuirse a la eventual aplicación del principio de oportunidad en el ámbito de la justicia penal militar, a partir del contenido de ese específico precepto, pero, además, tomando en cuenta el significado de ambas figuras jurídicas dentro del marco constitucional.

Con este propósito, la Corte estudiará el contenido del referido precepto constitucional, a la luz de su configuración actual, y de las relaciones existentes entre aquél y las demás normas superiores, que pudieran considerarse relacionadas con el tema planteado.

Sin embargo, más allá de ese análisis puramente normativo, también examinará con detalle la esencia, ubicación constitucional e implicaciones de las dos instituciones cuya posible confluencia se cuestiona, a efectos de confirmar, o invalidar, el entendimiento resultante de la interpretación histórica realizada en el punto anterior, conforme al cual, del actual contenido del artículo 250 superior se desprende la imposibilidad de que el principio de oportunidad sea implementado en ese ámbito.

3.2.1. La frase final del primer inciso del artículo 250 de la Constitución y su relación con el resto de dicha disposición y con los artículos 116 y 121 de la misma obra

De la lectura del enunciado inicial del referido artículo 250, por cierto, relativamente extenso, especialmente después de las reformas introducidas por el Acto Legislativo 03 de 2002, se observa que el eje de este precepto es la regla general que aparece en su parte inicial, según la cual la F.ía General de la Nación debe adelantar el ejercicio de la acción penal respecto de todos los hechos que pudieren constituir delito, que lleguen a su conocimiento a partir de varias posibles vías, que allí mismo se ejemplifican.

A partir de ello, tanto la mención del principio de oportunidad que inmediatamente aparece como excepción a esa regla, como la enumeración de las facultades y deberes de la F.ía General que se hace en los nueve numerales subsiguientes, constituyen precisiones y detalles que se agregan y predican de esa regla general.

Ahora bien, dado que la frase final (sobre los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio), ha de entenderse referida a la totalidad del texto precedente dentro del mismo artículo, es claro que esta excepción tiene por efecto, no solo excluir a la F.ía General de la Nación del conocimiento de estos delitos, lo que es concordante con la regla contenida en el artículo 221 de la misma Constitución, que atribuye este encargo a la justicia penal militar, sino también precisar que en este último escenario no se aplicarán las reglas que el mismo artículo 250 ha establecido en torno a la función que corresponde desarrollar a la F.ía, en el ámbito de la justicia ordinaria, entre ellas la relacionada con la posible aplicación del principio de oportunidad.

Este entendimiento ha sido constante en la jurisprudencia de esta Corte desde la expedición del Acto Legislativo 03 de 2002. Poco tiempo después, en la ya citada sentencia C-591 de 2005 (M.P.C.I.V.H., la Sala sostuvo en relación con este tema que “Una interpretación sistemática del artículo 221 constitucional con la expresión ‘Se exceptúan los delitos cometidos por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio’, del primer inciso del Acto Legislativo 03 de 2002 conduce a afirmar que la jurisdicción penal ordinaria es incompetente para conocer de aquellos delitos cometidos por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el mismo, y que a su vez, en la justicia penal militar, si bien deben respetarse los principios generales consagrados en la Constitución en relación con el debido proceso y las garantías judiciales, no resultan igualmente aplicables los principios enunciados en el primer inciso del artículo 250 constitucional, referidos de manera particular al sistema procesal penal con tendencia acusatoria.”

Esta conclusión se deriva también de la elemental consideración conforme a la cual si, desde antaño, la Constitución instituyó la justicia penal militar como un espacio diferenciado para la investigación y el juzgamiento de los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública, al estimar que aquéllos no deberían ser de conocimiento de la justicia ordinaria, no resulta adecuado pretender que en ambos escenarios deban aplicarse exactamente las mismas reglas, sino, por el contrario, es claro que pueden existir diferencias en cuanto a la normativa en ellos aplicable, más aún, es inevitable y necesario que se presenten tales diferencias[14].

A partir de lo anterior, observa la Sala, que como resultado de la interpretación sistemática propuesta, se concluye que el artículo 250 de la Constitución sí incorpora una prohibición cierta para que el principio de oportunidad, mencionado en la parte central de esta norma, como excepción al principio de legalidad, pueda ser aplicado en el contexto de la justicia penal militar.

De otra parte, al concentrar la atención, de manera específica, en las finalidades de esta norma (método teleológico), se confirma también que su propósito es el de asegurar la coherencia del texto constitucional en torno a quién investiga, y en caso necesario, quién formula la acusación, en relación con los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, pero también el de aclarar que en tal contexto no serán pertinentes las mismas reglas que rigen en el ámbito de la justicia ordinaria, con la obvia excepción de aquellas que hagan parte integrante del derecho al debido proceso, o que sean desarrollo de otros derechos fundamentales, lo que, como se verá, no ocurre con el principio de oportunidad.

A partir de lo expuesto, la aplicación de este método de interpretación no conduce a conclusión distinta de las alcanzadas con base en los anteriores criterios, esto es, que la norma analizada además de dilucidar lo relacionado con el alcance de las competencias de la F.ía General de la Nación, respecto de los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública, contiene también una tácita prohibición en relación con la posible aplicación del principio de oportunidad en el ámbito de la justicia penal militar.

No obstante estas claridades, según se advirtió, en aplicación de este mismo método sistemático, la Corte asume a continuación un estudio más detallado de las dos instituciones cuya posible confluencia se considera prohibida por el artículo 250 superior, a partir del cual se revisará nuevamente esa conclusión.

3.2.2. El principio de oportunidad, su propósito, características e implicaciones

El principio de oportunidad es una institución propia de los sistemas penales de tendencia acusatoria, de amplia tradición en el derecho anglosajón, a partir de la cual, el titular de la acción decide suspender su ejercicio, e incluso renunciar definitivamente a ella, en vista de la presencia de circunstancias particulares, usualmente no previstas al momento de tipificarse la conducta punible, cuya ocurrencia amerita una distinta y concreta evaluación de los hechos, la cual puede incluso conducir a la completa ausencia de sanción. Se trata de situaciones en las que, debido a las especiales circunstancias que rodean el caso concreto, en algunos casos de manera sobreviniente, resulta aconsejable realizar una nueva y específica valoración de lo sucedido, pues en caso de aplicarse las consecuencias que de ordinario prevé la ley penal, podría en realidad presentarse un posible desbalance, o el rompimiento de la proporcionalidad que debe existir entre la conducta cometida y sus consecuencias.

El principio de oportunidad aparece por primera vez en el derecho penal colombiano, precisamente con ocasión del Acto Legislativo 03 de 2002, al que en páginas anteriores se ha hecho amplia referencia. A partir de la nueva configuración constitucional de la normativa aplicable a la F.ía General de la Nación, como parte de la profundización del sistema acusatorio, apenas insinuado por la original Constitución de 1991, el artículo 250 comienza por reiterar la habitual obligatoriedad del ejercicio de la acción penal por parte de aquélla, pero, a renglón seguido, prevé la posibilidad de que, como resultado de la aplicación de este principio, existan casos en los que válidamente se pueda suspender o renunciar a ese ejercicio, lo que llevaría a la anormal terminación del correspondiente proceso, y como consecuencia de ello, a la ya referida ausencia de sanción penal.

El principio de oportunidad, definido por la propia Constitución como una herramienta de la política criminal del Estado, es una institución jurídica compleja, que puede ser mirada en al menos cuatro distintas perspectivas: la más inmediata, desde el punto de vista del infractor de la ley penal, que con su aplicación se beneficia, en cuanto ve extinguida la sanción que de otra forma debería purgar, en algunos cosas como consecuencia de una nueva acción suya, de carácter reparatorio, o de colaboración en el esclarecimiento y sanción de los hechos investigados; en segundo lugar, la de la administración de justicia, que al aceptarlo, concluye anticipadamente, y de manera razonable, un caso que de otra forma requeriría la realización de diligencias adicionales, y por último, una decisión de fondo; en tercer término, la de la sociedad, que en atención a ciertas consideraciones especiales, acepta dejar de aplicar, en el caso concreto, la sanción que en circunstancias normales sería consecuencia de la conducta punible cometida; y por último, si fuere del caso, la de la víctima directa de tales hechos, que en principio podría sentirse defraudada al dejar de aplicarse la sanción en cuya efectividad confiaba, pero cuya plena reparación es usualmente asegurada como condición previa al reconocimiento de esta beneficio.

En primer lugar, desde el punto de vista del infractor de la ley penal, la aplicación del principio de oportunidad supone, sin duda, un inestimable beneficio frente a la más simple comparación que pueda hacerse entre la situación de una persona que ha sido declarada culpable y condenada por la comisión de un delito, cualquiera que él sea, y otra que no lo ha sido. Particularmente, el hecho de tener que purgar una pena privativa de la libertad, o la posibilidad de eximirse de ella, marca una enorme diferencia, en razón a la dura experiencia que en cualquier caso, y aun en las mejores circunstancias posibles, representa el sistema penitenciario, consideración a la que deben sumarse otras, tales como el alejamiento del entorno familiar, y/o la imposibilidad de emprender actividades productivas[15].

En esta medida, y aunque la sociedad tiene el derecho de imponer una pena al infractor de la ley penal, resulta, sin duda, positivo y beneficioso que ello pueda ser evitado, particularmente en los casos en que, el juicio de reproche o disvalor que el hecho punible normalmente suscita se hubiere reducido en forma significativa, o en general, cuando dependiendo de las circunstancias del caso concreto, llegado el momento de su aplicación, la pena parezca innecesaria o desproporcionada para el logro de los fines que persigue. Por todo ello, y aunque, se repite, la sociedad tiene el derecho de aplicar la sanción anunciada a quien hubiere realizado acciones que ella en su conjunto reprueba y considera contrarias a la convivencia social, resulta en todo caso saludable que en casos concretos puedan alcanzarse los fines de retribución y resocialización que de ordinario se persiguen con la aplicación de la pena, sin que sea necesario asumir los costos que su efectiva ejecución implica.

Ahora bien, pese a lo dicho sobre los beneficios que esta medida puede traer a los infractores de la ley penal, debe resaltarse que la posibilidad de hacer uso de este mecanismo, es justo eso, una mera posibilidad contingente, que depende de que los hechos investigados y sus circunstancias, se encuadren claramente en los supuestos libremente desarrollados por el poder legislativo, en ejercicio de su autonomía, y en cumplimiento de la política criminal del Estado, conforme a lo previsto en el citado artículo 250 superior, por lo que en ningún caso constituye un derecho de toda persona penalmente procesada, menos aún, un derecho de naturaleza fundamental. No lo es, por cuanto, ciertamente, por regla general, debe observarse la obligación de investigar, juzgar, y llegado el caso, sancionar, todas las acciones delictivas de que se tenga conocimiento, regla frente a la cual, la opción de dar aplicación al principio de oportunidad es claramente excepcional y de interpretación restrictiva.

En lo que atañe a la administración de justicia, resulta socialmente conveniente la aplicación del principio de oportunidad, en cuanto reduce y aligera la pesada carga que, de ordinario, recae sobre el conjunto de investigadores y jueces, quienes, al menos en principio, tienen la responsabilidad de averiguar y perseguir cada hecho de infracción a la ley penal que ocurra dentro de la sociedad. Así, en vista de la grave limitación de recursos de todo orden, que visiblemente dificulta el total cumplimiento de estas tareas, resulta razonable que la Rama Judicial pueda concentrar sus esfuerzos en los hechos de mayor impacto y trascendencia social, más que en aquellos otros en los que, pese a la efectiva comisión de un hecho tipificado como punible, resulte desproporcionado el costo de su actuación.

Es por ello que la propia Constitución define este mecanismo como una posible herramienta de política criminal, que ha de ser usada, tanto por los legisladores como por los administradores de justicia, con total responsabilidad y cuidado. Pero al mismo tiempo es evidente que su aplicación puede implicar un claro beneficio para la administración de justicia, y en forma mediata, para la sociedad, cuya tranquilidad y bienestar depende de la eficiente acción de la primera.

Ahora bien, precisamente frente a la sociedad, es del caso reconocer que, con frecuencia, será factible que ella no comparta, y en general repudie, la aplicación de medidas como el principio de oportunidad, pues el simple rechazo que de ordinario genera el crimen, e incluso la sensación de indefensión que la frecuente noticia sobre la comisión de delitos suele generar en el conglomerado social, son razones suficientes para explicar el espontáneo rechazo de estas medidas, que son usualmente percibidas como provenientes de la debilidad del Estado y sus autoridades, o de su condescendencia con el crimen.

Sin embargo, desde el punto de vista constitucional, parece válido considerar que la sociedad debe, en ocasiones, asumir algunas decisiones que se estiman como costos, como sería la de dejar de castigar a los autores de una conducta punible, si existen consideraciones globales y socialmente valiosas que, frente al caso concreto, así lo aconsejan. Pese a ello, es evidente que una institución como el principio de oportunidad puede generar dificultades frente a la ciudadanía, que las más de las veces, puede tener una percepción negativa acerca de ella, razón por la cual, cabe concluir, que su eventual aplicación debe estar respaldada por un sólido fundamento constitucional y una clara decisión colectiva en tal sentido.

Por último, es sin duda, desde la perspectiva de la víctima directa, que el principio de oportunidad plantea sus más delicados interrogantes. Quien de manera personal ha sido el sujeto pasivo de la acción criminal que es objeto de investigación, es quien, en la mayoría de los casos, podrá, comprensiblemente, experimentar mayor frustración y rechazo, como resultado de una medida de este tipo. Más aún, como es sabido, la Constitución y varios tratados relevantes del bloque de constitucionalidad, garantizan sus derechos a la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición, en relación con los hechos delictivos que le hubieren afectado[16], razón por la cual, la aplicación del principio de oportunidad solo resulta constitucionalmente posible, en cuanto sean adecuadamente resguardados tales derechos e intereses de la víctima. De hecho, la normativa que desarrolla este principio, a la que más atrás se hizo referencia, es usualmente cuidadosa de estos criterios, y podría ser declarada inexequible si no los observa adecuadamente[17]. Adicionalmente, la plena reparación de la víctima es, en algunos casos, el hecho que da lugar a la aplicación del principio de oportunidad, y en todos ellos, una de las condiciones que puede exigir el F. a cargo, para acceder a la suspensión del procedimiento a prueba.

Ahora bien, en el año 2004, a partir de la habilitación constitucional a que atrás se hizo referencia, se expidió la Ley 906 de ese año, por la cual se adoptó el nuevo Código de Procedimiento Penal, la cual hizo un amplio desarrollo del tema, en el Título V de su Libro Segundo (artículos 321 a 330), normativa que, entre otros aspectos, incluye: i) la reiteración del mandato de general aplicación del principio de legalidad y la excepcionalidad de su opuesto, que es el principio de oportunidad; ii) el señalamiento de las causales que darían lugar a su aplicación; iii) las etapas procesales durante las cuales puede tomarse esta decisión; iv) los compromisos a que debe someterse el imputado o acusado, a quien se conceda este beneficio; v) la obligación de tener en cuenta el interés de las víctimas y de escuchar, antes de decidir, a aquellas que se hubieren hecho presentes durante la actuación, y vi) los principales efectos de esta decisión. Algunos años después, esta normativa fue modificada, en varios aspectos, por la Ley 1312 de 2009, que buscó ampliar las posibilidades de dar aplicación al principio de oportunidad.

En los años posteriores a la expedición y aplicación de esas leyes, este tribunal ha tenido ocasión de ahondar en las características y la justificación constitucional de ese instituto, a través de varios importantes pronunciamientos, el primero de ellos, la sentencia C-673 de 2005 (M.P.C.I.V.H., en la cual la Corte avanzó sus primeros conceptos al respecto. Entre los subsiguientes se destacan también los fallos C-979 de 2005 (M.P.J.C.T., C-209 de 2007 (M.P.M.J.C.E., C-936 de 2010 (M.P.L.E.V.S.) y C-387 de 2014 (M.P.J.I.P.P.).

Al analizar la preceptiva antes referida, la Corte ha destacado las principales cualidades del principio de oportunidad, siendo la primera de ellas su carácter excepcional y restrictivo, pues en virtud del principio de legalidad, que, por regla general, impera en relación con las tareas investigativas a cargo de la F.ía General de la Nación, en principio, corresponde a ésta adelantar la investigación de todas las conductas constitutivas de delito, de las que tenga conocimiento. Ese carácter excepcional requiere, entonces, la probada ocurrencia de al menos una de las causales previstas en la ley, para el caso del Código de Procedimiento Penal, en su artículo 324, varias veces analizado por esta corporación[18].

Ahora bien, las causales que dan lugar a la aplicación de este beneficio, aunque relativamente heterogéneas, tienen en común el hecho de constituir situaciones excepcionales, que aunque de escasa o infrecuente ocurrencia, ameritan ser tomadas en cuenta, en varios casos para un más efectivo logro de la justicia material, y en todos ellos, para racionalizar el trabajo de los operadores judiciales, quienes ante la apremiante realidad de una gran cantidad de hechos punibles y conflictos sociales diversos y de disímil gravedad, y ante la frecuente imposibilidad de investigar todos y cada uno de ellos, deben concentrar sus esfuerzos en la persecución de los de mayor resonancia e impacto colectivo. La jurisprudencia ha reconocido, entre esas posibles razones globales: i) la menor, e incluso ínfima, importancia social de determinados hechos punibles, lo que haría innecesaria la intervención del Estado frente a aquellos en los que realmente no hay lesión, ni potencial afectación antijurídica; ii) la reparación integral y la satisfacción plena de la víctima, sobre todo en delitos de contenido económico; iii) la culpabilidad disminuida del autor, y, (iv) la revaluación del interés público en la persecución de la conducta. Cualquiera de estas que sea la razón que origina esta importante decisión, se busca, ante todo, evitar el grave efecto criminógeno de las penas de privación de libertad, que no dejan de tener tal carácter ni aun cuando se apliquen por períodos muy cortos, así como estimular la pronta reparación a la víctima y otorgar al responsable una valiosa oportunidad de reinserción social, que de otro modo no tendría[19].

Los efectos de la aplicación del principio de oportunidad pueden ser, como lo anticipa el artículo 250 constitucional, la simple suspensión o interrupción de la acción penal, o incluso la renuncia a la misma, lo que trae consigo su extinción, decisiones que una vez en firme, tendrán fuerza de cosa juzgada. El artículo 329 de la Ley 906 de 2004 distingue, respecto de los efectos de esta decisión, entre aquellas causales referidas a la particular situación de uno solo de los infractores (en caso de que sean varios), evento en el cual, solo éste resulta beneficiado por la decisión, y aquellas que tienen que ver con la falta de interés del Estado en la persecución penal, escenario en el cual todos se hacen acreedores a esta medida.

De otra parte, precisamente por su trascendencia para el procesado, el Estado, y en su caso las víctimas, según lo establece también el artículo 250 superior, las decisiones sobre la aplicación de este principio estarán siempre sujetas al control de legalidad por parte del juez que ejerza las funciones de control de garantías, quien naturalmente podrá negar la aprobación de esta medida, si no concurre(n) con claridad la(s) causal(es) invocada(s), o aún en presencia de aquellas, si considera que el otorgamiento de este beneficio resulta desproporcionado o inconveniente frente a las particulares circunstancias del caso.

De otra parte, esta decisión podrá ser impugnada, según resulta de lo decidido por la sentencia C-209 de 2007, que declaró inexequibles algunos apartes del artículo 327 del Código de Procedimiento Penal (en su versión original de 2004) en razón a que la regla sobre la general improcedencia de recursos, desconocía el interés de las víctimas en pronunciarse sobre esta decisión, que, sin duda, y pese a su justificación constitucional, afectaría negativamente sus derechos.

3.2.3. El fuero penal militar, su propósito, características y efectos

La justicia penal militar es un espacio constitucionalmente reservado por los ya citados artículos 116, 221 y 250 de la carta política, dentro del cual deben tramitarse y decidirse las investigaciones originadas en la comisión de acciones delictivas, definidas como tales por el Código Penal o por leyes especiales, únicamente en cuanto hayan sido ejecutadas por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo y en relación con el mismo servicio, y que, por lo tanto, afectan, al menos en principio, bienes jurídicos de especial importancia para esa institución y su correcto funcionamiento.

El fuero penal militar, consistente en la prerrogativa de que las conductas que cumplan con las ya mencionadas características sean investigadas y sancionadas por ese cuerpo especial de investigadores y jueces, es una institución de larga tradición en el constitucionalismo colombiano, tal como puede constatarse al volver sobre el artículo 170 del anterior texto superior, originario de 1886, que no sufrió ningún cambio durante sus más de cien años de vigencia, y cuyo contenido esencial aparece reproducido, también, sin cambios hasta la fecha, en la parte inicial del artículo 221 de la Constitución de 1991. Por tal razón, desde antaño, usualmente ha existido un Código Penal M., que suele reunir las disposiciones, tanto sustantivas como procesales, aplicables en estos casos, incluyendo, entre otros importantes temas, la definición de las conductas que en tal ámbito se consideran delictivas, y el señalamiento preciso de las sanciones a que cada una de ellas da lugar. Ese código está actualmente contenido en la Ley 1407 de 2010.

El fundamento constitucional de esta institución especial se encuentra en la necesidad de poder sancionar, desde una perspectiva claramente institucional y especializada, aquellos comportamientos que, de manera particular, afectan la buena marcha de la fuerza pública, y los bienes jurídicos que a ella interesan. Estas reglas reconocen la especialidad de esta institución (la fuerza pública como género) y la de sus miembros, a partir de las funciones constituciones que le son propias, y que incluyen la defensa de la soberanía nacional y de la independencia e integridad del territorio nacional, y el mantenimiento de las condiciones necesarias para el libre ejercicio de los derechos y libertades públicas. Para facilitar el cumplimiento de estas importantes funciones, se les asigna el monopolio exclusivo de la fuerza, y se les autoriza para portar armas, lo que, de ordinario, no pueden hacer los demás ciudadanos, lo cual, a su turno, implica la restricción de otros derechos, entre ellos los de carácter político, que, por el contrario, se garantizan plenamente a aquéllos.

A partir de lo anterior, se pretende que tales infracciones sean investigadas y sancionadas por autoridades con suficiente conocimiento del entorno castrense, de la vida militar, y de tales bienes jurídicos. De otra parte, se busca también permitir que la propia institución pueda decidir sobre temas que solo a ella conciernen, y sobre los cuales no existe ese mismo conocimiento especializado en el ámbito de la justicia ordinaria. Como antes se indicó, estas finalidades son expresamente admitidas por la Constitución, al directamente contemplar la existencia de la justicia penal militar, que es considerada una jurisdicción especial, y la del correspondiente fuero.

Con todo, la Corte ha aclarado que este fuero no implica un simple privilegio o gracia estamental, pues no es ese su propósito, y además, ello sería contrario al principio de igualdad. Así, es claro que la sola calidad de miembro de la Fuerza Pública (elemento subjetivo) no basta para que un delito cometido por uno de ellos deba ser investigado por esta jurisdicción especial, sino que debe tratarse de una acción ejecutada mientras el respectivo oficial se encontraba en servicio activo, y además, relacionada con la prestación de ese servicio (elemento funcional), únicas circunstancias en las que la existencia de esta regla especial tiene una clara justificación constitucional. Por el contrario, en ausencia de alguno de tales elementos, y en particular del segundo, es claro que la acción cometida será de conocimiento de su juez natural, es decir, la justicia penal ordinaria, pese a la calidad de miembro de la Fuerza Pública que pueda tener su autor.

Ahora bien, la normativa constitucional que respalda la existencia del fuero penal militar ha sido objeto de algunos cambios y adiciones después de 1991, los cuales, sin embargo, no han afectado su esencia, sintetizada, como antes se dijo, en la parte inicial de su artículo 221, que reprodujo, en lo pertinente, el contenido del artículo 170 del anterior texto constitucional. En 1995, el Acto Legislativo 02 de ese año añadió una regla en lo relacionado con la composición de tales Cortes o Tribunales militares. En 2012, el Acto Legislativo 02 de entonces introdujo extensas y trascendentales adiciones a esta materia constitucional, pero estas reformas no perduran, en cuanto fueron pronto declaradas inexequibles por vicios de trámite, mediante sentencia C-740 de 2013 (M.P.N.P.P.). Finalmente, el Acto Legislativo 01 de 2015 adicionó dos incisos al texto resultante de la reforma de 1995, particularmente para establecer una regla atinente a los casos en que se investiguen conductas que guarden relación con un conflicto armado o con un enfrentamiento que reúna las condiciones objetivas del Derecho Internacional Humanitario, consistente en que en estos casos se aplicarán las normas y principios de éste (DIH).

De otra parte, en su momento, la Corte Suprema de Justicia, y desde 1991 la Corte Constitucional, han analizado con frecuencia, y a profundidad, los elementos definitorios del fuero penal militar y de las instituciones que lo conforman. A este respecto se destacan, de manera especial, decisiones como las sentencias C-358 de 1997 (M.P.E.C.M., C-878 de 2000 (M.P.A.B.S., C-407 de 2003 (M.P.J.A.R., C-737 de 2006 (M.P.R.E.G., C-533 de 2008 (M.P.C.I.V.H., C-373 de 2011 (M.P.N.P.P.) y más recientemente, el fallo C-084 de 2016 (M.P.L.E.V.S., que resolvió sobre una demanda por presunta sustitución de la Constitución, dirigida contra el más reciente Acto Legislativo 01 de 2015, al que atrás se hizo referencia.

Ahora bien, existen en relación con el fuero penal militar algunas importantes precisiones o salvedades, que conforme a la Constitución y los instrumentos internacionales relevantes, resultan indispensables para que tal institución se mantenga dentro de los supuestos por ellos autorizados. Una de ellas tiene que ver con que la asignación de determinados hechos o situaciones como de competencia de los jueces militares, no se traduzca en circunstancias que favorezcan la impunidad frente a los delitos investigados, o en un tratamiento más laxo o benigno que el que la gravedad intrínseca de las acciones investigadas requieren, razón adicional para interpretar siempre, de manera estrictamente restrictiva, los criterios de asignación de competencia a favor de esta jurisdicción especial. Otra se relaciona con la necesidad de evitar que la estructura judicial desarrollada con estos propósitos sea puesta al servicio de otros intereses u objetivos, como podría ser el juzgamiento criminal de civiles, quienes bajo ninguna circunstancia deben ser justiciables ante estas instancias, las que, se reitera, solo resultan constitucionalmente admisibles, siempre que se contraigan a la específica finalidad prevista en el texto superior[20].

Otra prevención frecuente dentro de este ámbito, es que si bien los funcionarios de la justicia penal militar ciertamente administran justicia, según lo reconoce el artículo 116 superior, lo cierto es que no pertenecen a la Rama Judicial, sino, por el contrario, a la Rama Ejecutiva, hecho que se reafirma al tener en cuenta la ubicación constitucional del artículo 221, y simultáneamente, la ausencia de disposiciones sobre el tema a lo largo del T.V. del texto constitucional, con la única salvedad de la ya comentada, excepción contenida en el artículo 250.

Este hecho resulta particularmente relevante, en cuanto es sabido que la Rama Ejecutiva se distingue por su carácter fuertemente jerárquico. Más aún, la Fuerza Pública tiene en alta estima, aún mucho más que los demás integrantes de la Rama Ejecutiva, principios como la disciplina y la obediencia, los que incluso son defendidos mediante la consagración como delitos militares, de las conductas que atenten contra ellos[21]. Así las cosas, suele existir recelo en torno a la posible mezcla o interferencia de estos criterios en el funcionamiento de esa jurisdicción especializada, pues, sin duda, ello afectaría la posibilidad de dar en este ámbito, cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 228 superior, que ordena la absoluta independencia e imparcialidad de las actuaciones judiciales. Por esta razón, la Corte ha reiterado la necesidad de separar, completamente, las prácticas y criterios jerárquicos del ejercicio de las tareas judiciales en la justicia penal militar, e incluso ha declarado inexequibles aquellas disposiciones relacionadas con la conformación de esta justicia especializada, en las que tal interferencia resulta notoria, o en las que, según se observa, no se resguardan adecuadamente los criterios de independencia e imparcialidad[22].

De otra parte, la reciente sentencia C-084 de 2016 hizo una amplia y comprehensiva síntesis de las características del fuero penal militar a la luz de la Constitución vigente, con especial énfasis en la referencia que el Acto Legislativo 01 de 2015 hace al Derecho Internacional Humanitario en el contexto de un conflicto armado, y la posible omisión tácita del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, cuya aplicación, en concepto de los entonces demandantes, resulta imprescindible en ese mismo contexto.

En esta última providencia, la Corte ratificó la vigencia de los planteamientos contenidos en la sentencia C-358 de 1997, uno de sus primeros y más completos pronunciamientos en relación con el tema, e hizo una recapitulación sobre las principales características de esta institución en la actualidad. De manera particular, se detuvo a considerar, en forma completa y exhaustiva, el significado e implicaciones que se desprenden del elemento funcional –en servicio activo y en relación con el mismo servicio–, necesario, como se ha dicho, para que el caso pueda ser conocido por la jurisdicción especial penal militar.

Esta decisión resaltó cómo, pese a su aparente claridad, la constatación sobre la presencia de ese elemento, y con ella, sobre la competencia o no de la justicia penal militar para conocer de un determinado caso, puede en realidad resultar altamente problemática y compleja[23], lo que incluye el riesgo de que en casos concretos conozca esa jurisdicción, aun sin que se cumplan las condiciones necesarias para ello. Esa grave dificultad surge por cuanto, de entrada, se supone que no podría ser delictivo un comportamiento que un miembro de la Fuerza Pública ejecuta durante la prestación del servicio a su cargo, y en relación con ese mismo servicio, lo que a su turno lleva a concluir, que debe tratarse de actos que, aunque ejecutados durante el servicio y en relación con él, solo podrían ser explicados como desviaciones, de lo que como acto de servicio debía haberse cumplido.

Ahora bien, la Corte ha precisado que existen ciertas acciones y comportamientos que por su extrema gravedad, de ninguna forma podrán pasar como simples desviaciones, relacionadas en todo caso con el servicio, precisión que claramente busca que bajo ninguna circunstancia, las correspondientes investigaciones puedan ser del conocimiento de la justicia penal militar, sino siempre de la penal ordinaria, previa investigación de la F.ía General de la Nación. Este es el caso de conductas tales como la tortura, el genocidio y la desaparición forzada[24], y en general, las violaciones a los derechos humanos, los delitos de lesa humanidad, las infracciones al Derecho Internacional Humanitario y los actos que por su misma naturaleza sean contrarios a la misión constitucional de la Fuerza Pública[25], respecto de los cuales, la Corte ha descartado, de manera absoluta, la posibilidad de que hechos de esta naturaleza sean conocidos por la justicia penal militar.

En todo caso, resulta claro, a partir de la aplicación de estos criterios, que el campo de acción de la justicia penal militar no se reduce apenas a los delitos tipificados como tales en el Código Penal M., esto es, aquellos que según lo explicado, lesionan bienes jurídicos que solo a las instituciones castrenses interesan, tales como la disciplina, el honor militar, los bienes de propiedad de las Fuerzas Armadas, u otros semejantes. Tal como lo aclaran los artículos 20 y 171 del actual Código (Ley 1407 de 2010), también pueden ser de competencia de esta jurisdicción los simples delitos comunes, establecidos como tales, en el que esas mismas disposiciones denominan el Código Penal común (Ley 599 de 2000 y sus normas complementarias). De otra parte, ese código especializado contempla también, entre los delitos de competencia de la justicia penal militar, algunos que afectan de manera directa a la población civil[26].

Más allá de lo anterior, la competencia de la justicia penal militar también se extiende a casos relacionados con las conductas punibles que los miembros de la Fuerza Pública cometan en relación con un conflicto armado, o en un enfrentamiento que reúna las condiciones objetivas del Derecho Internacional Humanitario, según recientemente lo reconoció, en forma explícita, el ya referido Acto Legislativo 01 de 2015. Esta circunstancia implica también adicionales vicisitudes y preocupaciones en torno a la actuación de la justicia penal militar frente al interés de las posibles víctimas, a partir de los aspectos problemáticos comentados en los párrafos precedentes, y explica la insistencia de varios de los intervinientes para que, en caso de avalar la constitucionalidad de las normas acusadas, se declare, al menos, la exequibilidad condicionada del parágrafo 2° del artículo 114, en el sentido de extender la imposibilidad de aplicar el principio de oportunidad a los casos de graves violaciones a los derechos humanos, delitos de lesa humanidad y/o infracciones al Derecho Internacional Humanitarios, que llegaren a ser del conocimiento de esta jurisdicción especial.

3.2.4. Conclusiones sobre la posible aplicación del principio de oportunidad por parte de la justicia penal militar a la luz del artículo 250 superior

Una vez analizadas en todos sus aspectos sustanciales las dos instituciones cuya confluencia se controvierte en este caso, la Corte encuentra pertinente hacer las siguientes reflexiones en torno a esa posibilidad, frente al contenido del artículo 250 constitucional, como resultado de su interpretación sistemática, en relación con los demás preceptos superiores relevantes.

En primer lugar, debe reiterarse que el principio de oportunidad es, ciertamente, un mecanismo altamente restringido, en cuanto supone una excepción o apartamiento de un claro deber constitucional, refrendado además por los principales instrumentos internacionales relevantes[27], como es el de investigar, perseguir y sancionar, los comportamientos definidos como delito. Más allá de este aspecto, son razones para esa estricta excepcionalidad, el hecho de que, si bien la aplicación de esta medida resultaría sumamente benéfica para los infractores de la ley penal, y en otra perspectiva, para la administración de justicia en su conjunto, al mismo tiempo impone importantes costos a la sociedad, y particularmente a las víctimas del hecho punible que ha dado lugar a la investigación, que con tal determinación verían en serio riesgo sus derechos a la verdad, la justicia y la reparación, ampliamente reconocidos por el texto constitucional y por la normativa y la jurisprudencia internacionales.

De otro lado, según se anotó en el aparte correspondiente, más allá de las razones conceptuales que originalmente explican la existencia de la justicia penal militar, en la práctica, es posible que ésta conozca de investigaciones y procesos relacionados con hechos que lesionan, más que los intereses de la Fuerza Pública, los de personas particulares. Por esta razón, teniendo en cuenta las consecuencias que se derivan de la aplicación del principio de oportunidad, entre ellas, la terminación del proceso y la extinción de la acción penal con efectos de cosa juzgada, resulta necesario proteger adecuadamente el interés de las posibles víctimas al momento de autorizar la procedencia de tal medida dentro de este contexto.

Así mismo, aun cuando exista relativa claridad en cuanto al lindero que determina el alcance de las competencias de esta jurisdicción especializada frente a las de la justicia penal ordinaria, según se explicó, esos criterios no siempre conducen a una correcta distinción de las mismas, con lo que aparece factible que resulten a cargo de aquélla, controversias de carácter penal que, teniendo en cuenta su contenido esencial, no deberían ser de su conocimiento.

También debe repararse en que, en razón a los ya explicados efectos del principio de oportunidad, resulta indispensable asegurar la independencia e imparcialidad de los funcionarios responsables de decidir sobre su aplicación. Como antes se explicó, esta es otra de las razones por las cuales parece inquietante la procedencia de este mecanismo en este específico contexto, pues no obstante la existencia de claros deberes constitucionales en este sentido, generalmente acatados y sobre cuya observancia evidentemente se presume la buena fe, no es menos cierto que los integrantes de la justicia penal militar, como parte que son de la Rama Ejecutiva, son servidores fuertemente habituados a conducirse bajo criterios de obediencia y jerarquía estricta, los cuales parecen incompatibles con el comportamiento que, conforme a la Constitución, deben observar celosamente los titulares de la función judicial. Así las cosas, la sola existencia de este riesgo refuerza la percepción sobre las dificultades y peligros que puede traer consigo la aplicación del principio de oportunidad en el contexto de la justicia penal militar.

Ahora bien, por las razones que vienen de anotarse, resulta claro que, entre las distintas perspectivas en las que, según antes se explicó, puede ser mirado el principio de oportunidad, es necesario atender, de manera prioritaria, aquella que implica un riesgo para la efectividad de los derechos ciudadanos. En este sentido, y como antes se aclaró, la posibilidad de beneficiarse del principio de oportunidad no es, en modo alguno, un derecho del procesado, menos aún un derecho fundamental, sino apenas una eventualidad de posible, pero marginal ocurrencia, que ciertamente aprovecharía al posible infractor, en caso de ser aplicada. En cambio, y pese a la validez constitucional de esta figura, existen derechos ciertos en cabeza de otros sujetos, las víctimas, que se verían seriamente afectados con la aplicación de esta medida. Por lo anterior, es este el principal interés que claramente habrá de tenerse en cuenta al momento de determinar la viabilidad de este mecanismo, dentro del particular contexto de la justicia penal militar.

A partir de las anteriores reflexiones, la Corte llama la atención sobre el hecho, ampliamente referido por los actores, de que la aceptación del principio de oportunidad en el ámbito de la justicia penal ordinaria, ciertamente requirió de una expresa previsión constitucional, que al encontrarse ausente del texto superior original de 1991, ameritó la aprobación de un Acto Legislativo, el distinguido con el número 03 de 2002, que lo incorporó, de manera expresa, al derecho colombiano, y a partir del cual fue posible el desarrollo legislativo luego realizado con la expedición de la Ley 906 de 2004, y más adelante con la Ley 1312 de 2009, ambas exhaustivamente examinadas por este tribunal.

En esta perspectiva, y por las razones que vienen de anotarse, particularmente las serias implicaciones y peligros que puede generar la aplicación del principio de oportunidad, entiende la Sala que la introducción de este mecanismo en el ámbito de la justicia penal militar, requeriría también, a fortiori, de una expresa previsión constitucional en tal sentido, que hasta la fecha se echa de menos.

Por esta razón, también resulta significativo el hecho de que, aun cuando hace ya más de una década tuvo lugar la aprobación del Acto Legislativo 03 de 2002 y el posterior desarrollo legislativo del llamado principio de oportunidad en el campo de la justicia penal ordinaria, que hace ya años se encuentra en funcionamiento, y que durante ese tiempo se han promovido también dos importantes modificaciones a las normas superiores que determinan el marco jurídico de la justicia penal militar[28], la última de ellas tramitada mientras el Congreso estudiaba también el proyecto que vino a convertirse en la Ley 1765 de 2015, en ninguno de ellos se hubiere previsto, habiendo podido hacerlo, la posibilidad de acoger y permitir que dentro de este particular entorno, se diera aplicación al principio de oportunidad.

Así las cosas, teniendo en cuenta las exigentes condiciones que usualmente acompañan la aplicación del principio de oportunidad, y las importantes consecuencias que de ello se siguen, concluye la Corte que el silencio del texto constitucional sobre la posibilidad de legislar acerca de la procedencia de este mecanismo en el campo de la justicia penal militar, se traduce, sin duda, en la imposibilidad de proceder en ese sentido, por requerirse, tanto como siempre se ha considerado también en el caso de la justicia penal ordinaria, una expresa previsión de la norma superior, que actualmente no existe.

En esta medida, al derivarse del texto constitucional la prohibición de legislar en relación con este tema, para ser aplicado en al ámbito de la justicia penal militar, independientemente de su contenido específico, que en este caso la Corte no ha examinado, son inconstitucionales las normas que en tal sentido se incluyeron en la Ley 1765 de 2015, que en este caso fueron demandadas, y las demás respecto de las cuales se ha realizado integración normativa, por lo que así lo declarará este tribunal en la parte resolutiva de esta sentencia.

4. Conclusión

Teniendo en cuenta que, tanto de la aplicación de los métodos histórico, sistemático y teleológico de interpretación en torno al contenido del vigente artículo 250 superior, como de las exigencias y graves implicaciones que rodearían la aplicación del principio de oportunidad en el ámbito de la justicia penal ordinaria y/o penal militar, se concluye que se requeriría de una expresa previsión constitucional que permita su incorporación en cada uno de estos ámbitos, y considerando que el referido artículo 250 solo contempla la aplicación de este mecanismo para los procesos a cargo de la F.ía General de la Nación y la jurisdicción penal ordinaria, al paso que ni esta ni ninguna otra norma constitucional autoriza la posibilidad de aplicar esa misma figura dentro del ámbito de la justicia penal militar, sino que, por el contrario, su valoración en los términos consignados en este fallo, se traduce en su prohibición en esta última especialidad, la Corte determinó que el desarrollo legislativo contenido en los apartes acusados de los artículos 30 y 112, además de la totalidad de los artículos 111 y 113 a 120 de la Ley 1765 de 2015, resulta contrario al referido texto constitucional.

En consecuencia, esta corporación declarará inexequibles las disposiciones antes referidas, que establecen la posibilidad de aplicar el principio de oportunidad dentro del ámbito de la jurisdicción penal militar.

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,