Sentencia nº 25000-23-27-000-2011-00279-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 23 de Junio de 2016
| Fecha | 23 Junio 2016 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
| Tipo de documento | Sentencia |
SISTEMA FINANCIERO Y ASEGURADOR / ESTABLECIMIENTOS DE CREDITO / BASE GRAVABLE DE INDUSTRIA Y COMERCIO PARA LOS BANCOS / RENDIMIENTOS FINANCIEROS DE LA SECCION DE AHORROS / INVERSIONES CON RECURSOS DE LA SECCION DE AHORROS / CERTIFICADO DE REVISOR FISCAL / ESTIMACION DE LA BASE GRAVABLE EN EL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO
FUENTE FORMAL: DECRETO 663 DE 1993 – ARTICULO 1 / DECRETO 663 DE 1993 – ARTICULO 2 / DECRETO 663 DE 1993 – ARTICULO 6 / DECRETO DISTRITAL 352 DE 2002 – ARTICULO 46 / RESOLUCION 77 DE 1990 JUNTA MONETARIA – ARTICULO 1 / RESOLUCION 77 DE 1990 JUNTA MONETARIA – ARTICULO 4 / DECRETO DISTRITAL 807 DE 1993 – ARTICULO 117
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
Consejero ponente: M.T.B. DE VALENCIA (E)
Bogotá D.C., veintitrés (23) de junio de dos mil dieciséis (2016)
Radicación número: 25000-23-27-000-2011-00279-01(19668)
Actor: HELM BANK S.A.
Demandado: BOGOTA - DISTRITO CAPITAL
FALLO
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el Distrito Capital contra la sentencia del 4 de mayo de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda.
La parte resolutiva del fallo dispuso:
“1. ANÚLASE la Resolución No. 1007DDI143219 de 10 de junio de 2011, por medio de la cual la Oficina de Liquidación de la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo, liquida oficialmente el impuesto de industria, comercio, avisos y tableros, por los bimestres 2, 3, 4, 5 y 6 del año gravable 2008, a cargo de HELM BANK S.A., NIT. 860.007.660-3.
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A TÍTULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, decláranse en firme las declaraciones privadas del impuesto de industria, comercio, avisos y tableros, correspondientes a los bimestres 2, 3, 4, 5 y 6 del año gravable 2008, presentadas por el BANCO DE CRÉDITO DE COLOMBIA S.A. HELM FINANCIAL SERVICES, NIT. 860.007.660-3 (…)”.
La actora presentó las declaraciones del impuesto de industria y comercio por los bimestre 2º, 3º, 4º, 5º y 6º del año gravable 2008, el 30 de mayo, 31 de julio, 30 de septiembre y 28 de noviembre de 2008 y, 30 de enero de 2009, respectivamente[1].
La Oficina de Fiscalización Tributaria de la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo de la Secretaría de Hacienda del Distrito Capital expidió el Requerimiento de Información 2009EE940214 del 4 de noviembre de 2009[2], en el que solicitó información de los bimestres señalados, petición que fue respondida oportunamente por el contribuyente[3].
El 28 de septiembre de 2010, el Distrito profirió el Requerimiento Especial número 2010EE529015[4] que propuso modificar las declaraciones referidas en el sentido de fijar, mediante el estimativo previsto en el artículo 117 del Decreto 807 de 1993, la base gravable del impuesto y de imponer la sanción por inexactitud, acto que fue respondido en término por la demandante[5].
Mediante la Resolución número 1007DDI143219 del 10 de junio de 2011[6], la Administración expidió la Liquidación Oficial de Revisión del impuesto de industria y comercio por los periodos referidos e impuso sanción por inexactitud. Concluyó la entidad que, ante la evasiva del banco a entregar información desagregada discriminada por conceptos y ante la evidencia de que se percibieron rendimientos provenientes de los recursos de la sección de ahorros, en aplicación del artículo 117 del Decreto 807 de 1993, estos hacen parte de la base gravable del impuesto.
El 1º de agosto de 2011, la actora le comunicó al Distrito Capital la decisión de abstenerse de interponer el recurso de reconsideración contra la liquidación oficial de revisión anotada[7], con el fin de presentar la demanda per saltum prevista en el Parágrafo del artículo 720 del Estatuto Tributario y en el artículo 114 del Decreto 807 de 1990, circunstancia que fue certificada por la entidad demandada.
LA DEMANDA
El 3 de octubre de 2011, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la demandante solicitó que se efectúen las siguientes declaraciones[8]:
“1. Que se declare la nulidad de la Resolución No. 1007DDI143219 del 10 de junio de 2011 2011EE228297 contentiva de la Liquidación Oficial de Revisión, expedida por la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá por concepto de impuesto de industria y comercio, avisos y tableros de los bimestres segundo, tercero, cuarto, quinto y sexto de 2008.
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Que como consecuencia de la declaración anterior, se restablezca en su derecho a HELM BANK S.A. antes BANCO DE CRÉDITO DE COLOMBIA S.A. HELM FINANCIAL SERVICES NIT 860.007.660-3, declarando que el mismo no está obligado a pagar los mayores valores determinados en el acto demandado, por concepto de impuesto de industria y comercio, avisos y tableros en Bogotá y de sanción de inexactitud por los bimestres 2 (marzo – abril), 3 (mayo – junio), 4 (julio – agosto), 5 (septiembre – octubre) y 6 (noviembre – diciembre) de 2008 y así mismo se declaren en firme las declaraciones de dicho impuesto y periodos gravables”.
Invocó como disposiciones violadas los artículos 13, 29, 209, 230, 338 y 363 de la Constitución Política; 3º, 35, 59 y 84 del Código Contencioso Administrativo; 64, 84, 100, 101, 104, 113 y 117 del Decreto 807 de 1993; 2º, 45 y 46 del Decreto 352 de 2002; 683, 711, 712, 730, 742 y 745 del Estatuto Tributario; 48 del Código de Comercio y 125 del Decreto 2649 de 1993.
Concepto de la violación.
Expuso que el debido proceso garantiza el derecho de defensa de los contribuyentes, lo que se materializa con la explicación de los motivos que la Administración tiene para modificar las declaraciones privadas.
Consideró que la Administración no motivó la mayor base gravable determinada, ya que no explicó el origen o la forma de establecer las cifras aumentadas y se limitó a realizar una serie de afirmaciones basadas en suposiciones no demostradas, para concluir que los valores incrementados corresponden a rendimientos provenientes de recursos de la sección de ahorros, que fueron declarados como deducciones, exenciones y actividades no sujetas.
Dijo que la afirmación hecha en la liquidación oficial de revisión sobre la omisión en el envío de la información por parte del contribuyente no es cierta, porque los datos solicitados se entregaron en términos. Además, explicó que la entidad demandada no le pidió “…la información discriminada de las inversiones, ni su concepto, ni la entidad donde se tiene la inversión, ni el municipio”, para lo cual transcribió algunos apartes del requerimiento de información del 4 de noviembre de 2009 y relacionó la información entregada con ocasión del mismo.
Señaló que la Administración no valoró el Acta de Libros de Contabilidad del 10 de diciembre de 2009 y el Acta de Visita del 27 de mayo de 2010. Sobre esta última, destacó que las aclaraciones originadas en la diligencia fueron atendidas mediante el oficio del 11 de junio del mismo año y el certificado del revisor fiscal del 28 de diciembre de 2010, aportado con la respuesta al requerimiento especial.
Estimó que de las pruebas obrantes en el proceso se infiere que el banco no realizó inversiones con los recursos de la sección de ahorros y concluyó que las falencias probatorias señaladas evidencian una falta de motivación de la liquidación oficial de revisión, que no cumple con el contenido mínimo exigido por el artículo 712 del Estatuto Tributario, por lo que está incursa en la causal de nulidad prevista en el numeral 4º del artículo 730 ibídem.
Afirmó que el requerimiento especial señaló que el banco omitió de la base gravable, supuestos rendimientos obtenidos por inversiones realizadas con los recursos de la sección de ahorros durante los bimestres discutidos y aplicó una fórmula ajena a la ley, mediante la cual presumió un porcentaje resultante de la relación porcentual de diferentes cuentas para suponer que el resultado de esa operación corresponde a rendimientos por inversiones realizadas con los recursos señalados.
Explicó que para las entidades del sector financiero los únicos ingresos gravados son los operacionales, entre los que se encuentran los rendimientos de inversiones de la sección de ahorros (cuenta 2120), que no se ubican en la cuenta de orden acreedora número 8261 como lo afirma el Distrito, pues ésta corresponde a “rendimientos de inversiones negociables en títulos de deuda”; que, por tanto, el banco no registró ingresos que deban hacer parte de la base gravable del ICA en la cuenta indicada ni tampoco realizó inversiones con los recursos de la sección de ahorro, como se extrae de la información reportada a la Superintendencia Financiera de Colombia allegada al proceso.
Precisó que al Distrito no le es dado presumir que por el hecho de que el banco realice inversiones y que éstas generen rendimientos, estos últimos provienen de recursos captados de ahorros, pues se deben atender las fuentes de financiación de las inversiones.
Expresó que los rendimientos registrados en la cuenta número 4125 “utilidad en venta de inversiones” tampoco son gravados, porque el banco no realizó inversiones con recursos de ahorros durante los bimestres cuestionados; además, en dichos periodos las inversiones se financiaron con otros recursos dentro de los que se encuentran los depósitos en cuenta corriente y certificados de depósito a término, que no están gravados con el impuesto de industria y comercio.
Alegó la falta de motivación del mayor impuesto de avisos y tableros, por considerar que el Distrito no indicó las razones que conllevaron a la decisión adoptada, para lo cual explicó que este gravamen difiere del impuesto de industria y comercio en cuanto a los elementos esenciales que lo conforman.
Destacó la falta de correspondencia entre el requerimiento especial y la liquidación oficial de revisión, porque había incluido un hecho nuevo sobre el cual el banco no tributó por intereses, y alegó que en el acto de trámite la Administración reconoció la...
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