Sentencia nº 25000-23-25-000-2010-00499-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 21 de Febrero de 2013
| Fecha | 21 Febrero 2013 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Tipo de documento | Sentencia |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
TRABAJADOR OFICIAL – Cambio de naturaleza a empleado público. No aplicación de convención colectiva
la Sala considera que los beneficios derivados de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre el Instituto de Seguros Sociales y el sindicato de trabajadores SINTRASEGURIDADSOCIAL, debieron extenderse hasta el 31 de octubre de 2004, fecha en que terminó la vigencia de la misma. Lo anterior, considerando que al mutar la naturaleza jurídica de los trabajadores a empleados públicos y pasar a ser parte de la planta de personal de una Empresa Social del Estado, no le siguen siendo aplicables las disposiciones del derecho colectivo del trabajo y, por tanto, no pueden válidamente invocar la prórroga automática de la Convención a que hace mención el artículo 478 C.S.T., que prevé que si dentro de los sesenta (60) días anteriores al vencimiento de su término de expiración las partes o una de ellas no hubiere manifestado por escrito su voluntad de darla por terminada, la Convención se entiende prorrogada por períodos sucesivos de seis (6) meses en seis (6) meses; ni mucho menos pueden acudir a la denuncia de la Convención por ser empleados públicos y estar vinculados a una entidad pública diferente a la que suscribió la Convención Colectiva..
FUENTE FORMAL: CODIGO SUSTANTIVO DEL TRABAJO – ARTICULO 478
NOTA DE RELATORIA: En el mismo sentido ver rad. 2010-01784(0859-12); 2004-01149(2380-11)
RETEN SOCIAL POR PENSION DE VEJEZ O PREPENSIONADO– Supresión de cargo
Al entrar en proceso de liquidación la E.S.E. L.C.G.S., la demandante se encontraba próxima a cumplir los requisitos para el reconocimiento de su pensión de vejez, por lo que gozaba de la protección de que trata el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, es decir, no podría ser retirada hasta tanto no fuese reconocida la prestación por gozar de la calidad de prepensionada. Teniendo en cuenta lo anteriormente planteado, la E.S.E. L.C.G.S. en Liquidación dio cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002 y a la Jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado sobre el retén social, pues solo suprimió el cargo ocupado por la demandante una vez le fue reconocida la pensión de vejez a través de la Resolución No. 01052 de 27 de mayo de 2008.
FUENTE FORMAL: LEY 790 DE 2002 – ARTICULO 12
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SUBSECCION “B”
Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ
Bogotá D.C., veintiuno (21) de febrero de dos mil trece (2013)
Radicación número: 25000-23-25-000-2010-00499-01(1159-12)
Actor: E.R.S.
Demandado: MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL Y OTROS
AUTORIDADES NACIONALES.
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 9 de febrero de 2012, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, por medio de la cual negó las súplicas de la demanda incoada por la señora E.R.S. contra el Ministerio de la Protección Social, Ministerio de Hacienda y Crédito Público, Instituto de Seguros Social, y la Fiduprevisora S.A.
LA DEMANDA
Mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de que trata el artículo 85 del C.C.A., la demandante pretende la nulidad de las Resoluciones Nos. 5915 de 17 de julio de 2009, 6222 de 15 de octubre del mismo año, proferidas por la E.S.E. L.C.G.S. en Liquidación, y de los Oficios Nos. 10010-50661 de 22 de febrero de 2010; 10010-83840 24 de marzo de 2010 del mismo año, proferidos por el Ministerio de la Protección Social; EE-13273 de 18 de febrero de 2010 expedido por la Fiduprevisora S.A, y 003733 de 25 de marzo de 2009 dictado por el Instituto de Seguros Sociales, mediante los cuales se negó el reconocimiento y pago de unos beneficios convencionales a su favor.
Como consecuencia de lo anterior solicitó ordenar a las entidades demandadas a:
➢ Reconocer que las sumas pagadas mediante las Resoluciones Nos. 0760 de 28 de enero de 2005 y 4009 de 9 de diciembre del mismo año, proferidas en cumplimiento de la sentencias C-314 y C-349 de 2004 de la Corte Constitucional, hacen parte integral de su salario.
➢ Pagar las diferencias de la asignación básica que ella percibida para los años 2004 al 2008 y las que debieron pagarse en aplicación del artículo 39 de la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre el Instituto de Seguros Sociales y sus trabajadores.
➢ Pagar las dotaciones que quedaron pendientes desde el año 2003 hasta la fecha de su desvinculación; reintegrarle los “descuentos efectuados sin fundamento legal por los diferentes conceptos.
➢ Pagar de manera retroactiva las cesantías e intereses que le correspondan y la indemnización a que tenía derecho conforme a la mencionada Convención Colectiva de Trabajo.
➢ Reconocerle los beneficios convencionales a que tuvo derecho durante su vinculación a la E.S.E. L.C.G.S. por cuanto la Convención Colectiva de Trabajo materia de controversia aún se encuentra vigente.
➢ Ordenar indexar las sumas de dinero que resulten como condena tal como lo dispone el artículo 178 del C.C.A.
➢ Reconocerle los intereses comerciales y moratorios en los términos del inciso final del artículo 177 del ibídem.
➢ Dar cumplimiento a la sentencia dentro del término establecido en el artículo 176 del C.C.A.; y condenar en costas a las entidades demandadas.
Para fundamentar sus pretensiones expuso los siguientes hechos:
La demandante fue vinculada como funcionaria del Instituto de Seguros Sociales el 9 de julio de 1990 permaneciendo en provisionalidad hasta el 27 de enero de 1997, fecha en la cual suscribió un contrato de trabajo a término indefinido.
El Congreso mediante la Ley 790 de 2002 confirió facultades al Presidente de la República para renovar la administración pública, quien en ejercicio de ellas expidió el Decreto 1750 de 2003 a través del cual escindió el Instituto de Seguros Sociales y creó siete (7) Empresas Sociales del Estado.
Una vez ordenada la escisión del Instituto del Seguro Social, la accionante fue incorporada automáticamente a la E.S.E. L.C.G.S. el 26 de junio de 2003 como empleada pública sin solución de continuidad, atendiendo lo dispuesto en el Decreto 1750 de 2003, por lo cual le es aplicable la Convención Colectiva de Trabajo de 2001 tal como lo ha sostenido la Corte Constitucional en las sentencias T-1166-08, T-1238-08, T-239-08, T-089-09, T-112-09, T-178-09, y T-034-10.
Cuando la actora fue vinculada a la E.S.E. L.C.G.S., la entidad le suspendió el reconocimiento y pago de los beneficios convencionales por considerar que no tenía derecho a percibirlos dada su condición de empleada pública, lo cual desconoce sus derechos adquiridos y la sentencia T-1239-08 de la Corte Constitucional, en virtud de la cual afirmó que el traslado de los trabajadores del escindido Instituto del Seguro Social es una sustitución patronal por lo que la Convención Colectiva es de obligatorio cumplimiento para el “segundo patrono”.
Es de tener en cuenta que el Alto Tribunal Constitucional a través de la sentencia C-349-04, que decidió una acción de inconstitucionalidad contra de la Ley 790 de 2002, afirmó que en la modificación de la administración pública se deben respetar los derechos adquiridos “por los trabajadores oficiales que habían sido trasladados al régimen de Empleados Públicos en los términos de la Sentencia C-314 de 1 de abril de 2004.”
Dando cumplimiento a la anterior providencia, la E.S.E. L.C.G.S. mediante las Resoluciones Nos. 760 de 28 de enero de 2005 y 4009 de 9 de diciembre del mismo año, le pagó a la demandante por una sola vez los beneficios convencionales dejados de percibir desde su desvinculación del Instituto de Seguros Sociales hasta el 31 de octubre de 2004, fecha en la cual perdió vigencia la Convención Colectiva de Trabajo celebrada entre la entidad y sus trabajadores en el año 2001.
Empero, en dichos actos administrativos se le descontaron las siguientes sumas de dinero: fondo de solidaridad (1%), aportes a pensión (14.5%) y salud (12%), lo que resulta equivocado en razón a que el pago no constituye salario.
En razón a que el Instituto de Seguros Sociales no denunció la Convención Colectiva de Trabajo dentro del término legal, de acuerdo a los artículos 478 y 479 del Código Sustantivo del Trabajo quiere decir que aún se encuentra vigente por lo que le debe ser aplicada a la actora.
Dentro del proceso de liquidación de la E.S.E. L.C.G.S., la Agente Liquidadora profirió la Resolución No. 5383 de 6 de enero de 2009, mediante la cual suprimió el cargo de la demandante y la retiro del servicio el 1º de febrero del mismo año, fundamentando su decisión en que la entidad le había reconocido la pensión de vejez, lo cual desconoció la facultad de decidir si quería seguir laborando constituyéndose en una arbitrariedad por cuanto los cargos públicos se pueden ejercer hasta la edad de retiro forzoso.
La entidad no le reconoció la indemnización a que tenía derecho la accionante por considerar que percibir una pensión excluye su reconocimiento. La Corte Constitucional ha sido clara y reiterativa en afirmar que devengar una pensión no excluye el conocimiento y pago de la indemnización cuando la entidad pública se encuentra en liquidación, pues sus fuentes son diferentes.
Por otra parte, tanto el Instituto de Seguros Sociales como la E.S.E. L.C.G.S., deben reconocer a la demandante la retroactividad de las cesantías junto con sus respectivos intereses entre el 1º de enero de 2002 y el 1º de septiembre de 2008, pues ella no autorizó a la organización sindical para que negociara con las Directivas del I.S.S. la congelación del pago de la prestación.
Además, el Gobierno Nacional acordó que si se congelaba el pago de las cesantías de los trabajadores del Instituto de Seguros Sociales no terminarían con la entidad, lo cual incumplió pues tiempo después ordenó su escisión.
Por otra parte, la Convención Colectiva de Trabajo materia de controversia, dispone que a los trabajadores del Instituto de Seguros...
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