Sentencia nº 25000-23-25-000-2006-02680-02 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 18 de Marzo de 2015
| Fecha | 18 Marzo 2015 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Tipo de documento | Sentencia |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
INSUBSISTENCIA - Directora de la unidad administrativa de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial DEAJ / CARGO EN PROVISIONALIDAD - Recuento normativo / EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD - Nombramiento
El nombramiento provisional se producía entonces, hasta tanto se surtiera el proceso de selección para proveer empleos de carrera que requirieran su provisión temporal. El artículo 5º del Decreto 1572 de 1998 precisó las excepciones que permitían una duración de los nombramientos provisionales por un término superior a cuatro meses, los cuales estaban sometidos a la formalización del concurso o de la situación administrativa de que se tratara, según el caso. Con la expedición de la Ley 909 de 2004, la regulación sobre el nombramiento en provisionalidad se hizo más restringido y cambió radicalmente la forma de desvincularlos. Concretamente en el artículo 24, privilegió el encargo sobre los nombramientos en provisionalidad y los limitó a las vacancias temporales de cargos ocupados por empleados de carrera por el tiempo que durara la situación, si no fuere posible encargar empleados escalafonados (art. 25); mientras se producía la calificación del período de prueba (art. 31.5) y por otro lado, dispuso una indemnización para las funcionarias nombradas en provisionalidad y a las cuales les fuera suprimido el cargo. Por su parte, el Decreto 1227 de 2005 reglamentario de la Ley 909 de 2004, concretó la desvinculación de los provisionales en el artículo 10 así: “Antes de cumplirse el término de duración (…) del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlo por terminado”. Esta norma fue modificada por el Decreto 3820 de 2005, para establecer la prórroga de la provisionalidad y el encargo hasta la superación de las circunstancias que las originaron previa autorización de la Comisión del Servicio Civil. Este a su vez fue reformado por el Decreto 1937 de 2007 y por el Decreto 4968 de 2007, para ampliar la prórroga y asignarle a la Comisión Nacional del Servicio Civil el deber de resolver las solicitudes de autorización para encargos o nombramientos provisionales o su prórroga y para ello le fijó un procedimiento.
FUENTE FORMAL: DECRETO 1732 DE 1960 / DECRETO 2400 DE 1968 / DECRETO 1950 DE 1973 / LEY 61 DE 1987 / LEY 27 DE 1992 - ARTICULO 10 / LEY 443 DE 1998 / DECRETO 1572 DE 1998 - ARTICULO 5 / LEY 909 DE 2004 / DECRETO 1227 DE 2005 / DECRETO 3820 DE 2005 / DECRETO 1937 DE 2007 / DECRETO 4968 DE 2007
RAMA JUDICIAL - Carrera judicial / CARRERA JUDICIAL - Clasificación de los empleos / PROVISION DE CARGOS - Formas / NOMBRAMIENTO Y RETIRO DE LOS PROVISIONALES - Antecedente jurisprudencial / ACTO DE INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD - Debe ser motivado
La carrera judicial fue excluida del régimen general por voluntad expresa del constituyente, en atención a la autonomía administrativa y funcional de aquellos entes a los que se refiere el artículo 113 de la Constitución Política, privilegiando así la independencia en las determinaciones en relación con las funciones que le han sido asignadas. En ese contexto le fue fijada la obligación de administrar la carrera judicial al Consejo Superior de la Judicatura o a las Consejos Seccionales según el caso, conforme al artículo 256 Superior. La Ley 270 de 1996 o Ley Estatutaria de la Justicia, reguló en los artículos 130 y 132, la clasificación de los empleados y la forma de provisión de los cargos en la Rama Judicial.
INSUBSISTENCIA - Empleado en provisionalidad / ACTO DE INSUBSISTENCIA DE EMPLEADO EN PROVISIONALIDAD - Expedido en vigencia de la Ley 909 de 2004 debe ser motivado / CONSIDERANDOS DE ACTO DE INSUBSISTENCIA - Se realizó una línea jurisprudencial de manera impersonal y abstracta / ACTO DE INSUBSISTENCIA - No motivado / NULIDAD DEL ACTO DE INSUBSISTENCIA - Pago de salarios y prestaciones / REINTEGRO - Si no se ha proveído por concurso el cargo
No encuentra la Sala ningún argumento legal ni constitucional que la lleve a concluir que la obligación de motivar el acto de retiro de un provisional solo sea exigible respecto de aquellos nominadores que se rigen bajo las reglas previstas en la Ley 909 de 2004 y sus decretos reglamentarios, y que excluya de esa obligación a los regímenes especiales que no han tenido control de constitucionalidad, por el contrario, la Sala considera que debe existir simetría legal cuando se trata de una misma situación fáctica y jurídica por lo que debe imperar ese criterio legal para todo el sistema de mérito en donde se desvincule a un funcionario que se encuentre en la situación administrativa de provisionalidad. El concepto del nombramiento en provisionalidad es el mismo en todos los regímenes dado que se hace sobre un cargo que es de carrera, es decir, existe identidad material en todas las regulaciones, por ende, si la motivación del acto de retiro se hizo obligatoria a partir de la citada Ley 909 de 2004, volviendo más favorable el régimen general sobre aquellos especiales, sin duda este se debe aplicar a los regímenes que tienen su propia reglamentación de carrera como lo es entre otros, la rama judicial, para así equilibrar los derechos del servidor público y preservar diversos principios como la igualdad, favorabilidad, debido proceso y el pro homine. A partir de la referida Ley 909 de 2004 entonces, la obligación es de carácter legal tal como la jurisprudencia de esta Corporación lo ha dejado claro. Esta norma modificó como se vio, lo que antaño la misma ley de carrera administrativa preveía respecto de los nombrados en provisionalidad y que permitía su retiro sin motivación. En ese orden de ideas, la primera premisa para resolver el caso propuesto es que el acto de retiro debía ser motivado porque la desvinculación de la demandante se hizo después de la entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, que fue el 23 de septiembre de ese año y el acto de retiro fue expedido el 28 de octubre de 2005. Es necesario puntualizar que se aplica el régimen general como ya se dijo, para resguardar los principios enunciados y mantener la equidad jurídica. Seguidamente, citó jurisprudencias de 5 de febrero de 2004, M.P.T.C.T., de 12 de febrero de 2004, M.P.A.M.O. y una de un Tribunal de Descongestión, que apuntan a señalar que la situación del provisional se asemeja a la de un cargo de libre nombramiento y remoción y, por ende, sobre el mismo se puede ejercer la facultad discrecional, para resolver a reglón seguido, la declaratoria de insubsistencia de la actora. Los considerandos citados de ninguna manera se pueden tener como una motivación para el caso que se examina. La explicación que aquí se reclama debe ser particular y concreta, esto es, señalar las razones fácticas y específicas por las cuales el nominador prescinde de los servicios de la funcionaria, para que de esta manera el juez pueda hacer un control efectivo de legalidad y no como allí se hizo, exponer con obiter dicta, de manera impersonal y abstracta una línea jurisprudencial. En resumen, en el sub lite no se argumentó nada en particular sobre la insubsistencia de la actora, por manera que la Sala lo tendrá como no motivado, en consecuencia, al ser expedido con posterioridad a Ley 909 de 2004 sin motivación, se incurre en una causal de nulidad que da lugar a la prosperidad del cargo propuesto, y por ende, se declarará la nulidad de la Resolución No. 3348 de 28 de octubre de 2005.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SUBSECCION B
Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE
Bogotá, D.C., dieciocho (18) de marzo de dos mil quince (2015).
Radicación número: 25000-23-25-000-2006-02680-02(2698-11)
Actor: FLOR M.M.O.
Demandado: RAMA JUDICIAL - CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA
Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 26 de mayo de 2011, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, negó las pretensiones de la demanda incoada por F.M.M.O. contra La Nación, Rama Judicial, Consejo Superior de la Judicatura.
La demanda
Estuvo encaminada a obtener la nulidad de la Resolución No. 3348 de 28 de octubre de 2005, proferida por el Director Ejecutivo de Administración Judicial, por medio de la cual declaró insubsistente el nombramiento en provisionalidad como Directora de la Unidad Administrativa de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial[1] de la señora F.M.M.O..
Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene su reintegro al cargo que venía desempeñando o a otro igual o de superior categoría; que se reconozcan y paguen todos los sueldos, primas, subsidio familiar, subsidios, quinquenios, sobresueldos, prima técnica y demás emolumentos dejados de percibir desde la fecha de desvinculación hasta cuando se produzca su reintegro; reconocer dichos valores debidamente indexados junto con los intereses moratorios causados; declarar que para todos los efectos legales y prestacionales no ha existido solución de continuidad en la prestación del servicio; pagar por perjuicios morales el equivalente a cuatro mil gramos oro; que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176, 177 y 178 del C.C.A. y que se condene en costas a la demandada.
Basó su petitum en los siguientes hechos:
La demandante ingresó al servicio de la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial Bogotá, dependencia del Consejo Superior de la Judicatura el 17 de abril de 1995 y laboró hasta el 31 de octubre de 2005, fecha en que fue declarada insubsistente en su nombramiento de Directora Unidad Administrativa a través de la Resolución 3348.
Manifestó que desde que se posesionó en la Dirección Ejecutiva Seccional, desempeñó entre otras funciones, la de representar a la directora en todas las actividades administrativas de la seccional, coordinar actividades relacionadas con asuntos administrativos y velar...
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