Sentencia nº 25000-23-27-000-2011-00132-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 13 de Noviembre de 2014
| Fecha | 13 Noviembre 2014 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
| Tipo de documento | Sentencia |
MOTIVACION DEL ACTO ADMINISTRATIVO / BASE GRAVABLE DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO / IMPUESTO AL CONSUMO DE CERVEZAS, LICORES, CIGARRILLOS Y TABACOS / HECHO GENERADOR DEL IMPUESTO AL CONSUMO DE LICORES / RESPONSABLE JURIDICO Y ECONOMICO DEL IMPUESTO / DISTRIBUIDOR COMO OBLIGADO EN EL IMPUESTO AL CONSUMO / INGRESO EN INDUSTRIA Y COMERCIO
FUENTE FORMAL: DECRETO DISTRITAL 352 DE 2002 - ARTICULO 32 / LEY 223 DE 1995 - ARTICULO 203 / LEY 223 DE 1995 - ARTICULO 220 / LEY 223 DE 1995 - ARTICULO 188 / LEY 223 DE 1995 - ARTICULO 204 / LEY 223 DE 1995 - ARTICULO 204 / LEY 223 DE 1995 - ARTICULO 209 / LEY 1059 DE 2012 - ARTICULO 1 / DECRETO 2649 DE 1993 - ARTICULO 38
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION CUARTA
Consejero ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ
Bogotá D.C., trece (13) de noviembre de dos mil catorce (2014)
Radicación número: 25000-23-27-000-2011-00132-01(19654)
Actor: SULICOR S.A.
Demandado: SECRETARIA DE HACIENDA – DIRECCION DISTRITAL DE IMPUESTOS
FALLO
Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia del 10 de abril de 2012 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”[1], proferida dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, que negó las súplicas de la demanda.
El 19 de marzo de 2009, la jefe de la Oficina de Fiscalización de la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo de la Dirección Distrital de impuestos, profirió a la sociedad SULICOR S.A. el Auto de Verificación o Cruce 2009EE38546, por concepto del impuesto de industria y comercio por los bimestres 2°, 3°, 4°, 5° y 6° del año 2007[2].
El 24 de abril de 2009, la misma dependencia profirió el Auto de Inspección Tributaria 2009EE219701; de la documentación aportada por la sociedad pudo determinar que la actora no incluyó en las declaraciones tributarias los ingresos no operacionales y registró en el renglón “BD deducciones, exenciones y actividades no sujetas”, el valor total del ingreso facturado por impuesto al consumo de las ventas realizadas por licores.
El 5 de agosto del mismo año, la referida oficina emitió el Requerimiento Especial 2009EE593523, en el que propuso modificar las declaraciones privadas del contribuyente para aumentar los ingresos y desconocer el valor del impuesto al consumo incluido como deducción, así como para imponer sanción por inexactitud[3], porque, según la Administración, el gravamen señalado hace parte de los ingresos propios llamados a integrar la base gravable del ICA.
El 5 de noviembre de 2009, la sociedad respondió el requerimiento especial, manifestando su desacuerdo con las glosas propuestas[4]; el 26 de noviembre de la misma anualidad, la Oficina de Liquidación profirió la Resolución 1204DDI469747- 2009EE1198401, por medio de la cual practicó liquidación oficial de revisión, en la que modificó las declaraciones tributarias del impuesto de industria y comercio presentadas por SULICOR S.A., en la forma propuesta en el requerimiento especial.[5].
El 4 de febrero de 2010, en sede del recurso de reconsideración, la Dirección Distrital de Impuestos confirmó el acto administrativo impugnado, mediante la Resolución DDI333754-2010EE809448 del 31 de diciembre de 2010[6].
LA DEMANDA
La sociedad demandante, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, formuló las siguientes pretensiones[7]:
“1 Se declare la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión contenida en la Resolución N° 1204DDI469747 del 26 de noviembre de 2009/ CORDIS 2009EE1198401, expedida por la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá.
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Se declare la nulidad de la Resolución N° DDI333754 del 31 de diciembre de 2010 CORDIS 2010EE809448, expedida por la Dirección Distrital de Impuestos de Bogotá.
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Que como consecuencia de las declaraciones anteriores, se restablezca en su derecho a SULICOR S.A. NIT. 830.072.740, declarando que el mismo no está obligado a pagar los mayores valores determinados en los actos demandados, por concepto de impuestos de industria y comercio, avisos y tableros en Bogotá y de sanción de inexactitud de los bimestres 2°, 3°, 4°, 5° y 6° de 2007 y así mismo se declaren en firme las declaraciones de dicho impuesto y períodos gravables, presentadas por la mencionada sociedad”.Invocó como normas violadas los artículos 29 y 363 de la Constitución Política; 35, 59 y 84 del Código Contencioso Administrativo; 64, 100, 101, 104 y 113 del Decreto 807 de 1993; 2°, 32, 34 y 42 del Decreto Distrital 352 de 2002; 647, 683, 712, 730, 742 y 745 del Estatuto Tributario Nacional.
Para desarrollar el concepto de la violación expuso lo siguiente:
Señaló que los actos administrativos vulneran los derechos al debido proceso y al derecho de defensa, en la medida en que no explican las razones por las cuales se aumentan el valor de ingresos ordinarios y extraordinarios declarado y el impuesto de avisos y tableros.
Manifestó que el impuesto al consumo, pagado anticipadamente al productor y posteriormente recuperado por SULICOR S.A. con las ventas al consumidor final, no es un ingreso gravado con el impuesto de industria y comercio, ni proviene de la realización de una actividad gravada.
Indicó que, conforme con el artículo 32 del Decreto 352 de 2002, el hecho generador del impuesto de industria y comercio en Bogotá, lo constituye la realización, de manera directa o indirecta, de cualquier actividad industrial, comercial o de servicios; que, por lo tanto, resulta absurdo afirmar, como lo hace la entidad territorial, que lo declarado en el renglón deducciones, exenciones y actividades no sujetas, se considera un ingreso gravado con ICA.
Señaló que el hecho generador del impuesto al consumo está constituido por el consumo de licores, vinos, aperitivos y similares y se causa en el momento en que el productor los entrega en fábrica o en planta para su distribución, venta o permuta en el país, o para publicidad, promoción, donación, comisión o los destina a autoconsumo. Que la causación ocurre de manera anticipada a la realización del hecho generador.
Advirtió que no se trata de un ingreso, pues no representa para la sociedad un aumento en su patrimonio ni la recuperación de un costo. Que, así las cosas, el impuesto al consumo no hace parte de la base gravable y no proviene de la actividad gravada con ICA.
Anotó que el impuesto al consumo, que se traslada al detallista o consumidor final, es discriminado en la factura que emite a sus clientes; que no corresponde al precio de venta del licor, ni genera incremento en el valor de la operación, debido a que se causó antes de la realización del hecho generador.
Después de aludir a sentencias del Consejo de Estado, precisó que la causación del impuesto al consumo se da en un momento diferente y previo a la realización del hecho generador, lo que significa que cuando el licor sale de la fábrica, el distribuidor o comercializador debe trasladar anticipadamente el impuesto al consumo al productor y posteriormente, cuando, se realiza el hecho generador, es decir, cuando el licor es vendido al consumidor final o detallista, el impuesto se traslada al contribuyente a manera de recuperación y no como un costo o como un mayor valor del precio de la operación, pues el monto correspondiente al impuesto trasladado y recuperado es el mismo, y no enriquece a SULICOR S.A.
Dijo que, conforme con el artículo 42 del Decreto 352 de 2002, el impuesto de industria y comercio correspondiente a cada bimestre se liquidará con base en los ingresos netos del contribuyente obtenidos durante el período, menos los ingresos obtenidos fuera de Bogotá y las deducciones, exenciones y actividades no sujetas.
Que los ingresos representan flujo de entrada de recursos, en forma de incremento del activo o disminuciones del pasivo o una combinación de ambos, que generan incrementos en el patrimonio. Que, en esos términos, el impuesto al consumo trasladado por anticipado por SULICOR S.A. y, que, posteriormente recupera del detallista, no genera incrementos en el patrimonio, pues no constituye un incremento de un activo, no enriquece a la sociedad, no aumenta el patrimonio y no se presenta una disminución del pasivo que dé lugar a un ingreso, porque simplemente se trata de la recuperación de un impuesto causado con anterioridad a la realización del hecho generador del mismo.
Advirtió que el hecho de que el impuesto al consumo sea monofásico no impide que afecte la cadena de distribución hasta el consumidor final, pues se traslada al detallista; que, además, grava el consumo de licor y no la riqueza.
Insistió en que el aludido gravamen se causa anticipadamente por un tema administrativo de control y por disposición del artículo 204 de la Ley 223 de 1995; que el consumo es el hecho generador, en el que el comercializador es el intermediario para el traslado anticipado al productor y que se hace exigible, posteriormente, al consumidor final.
Agregó que no existe norma tributaria que señale que el impuesto al consumo, por ser de carácter monofásico, deba ser tratado como costo del bien y trasladado al consumidor final vía precio. Como soporte de esta afirmación citó el artículo 39 del Decreto 2649 de 1993 y el Concepto N° 009 de 2009 del Consejo Técnico de la Contaduría.
Que la Administración Distrital viola el principio de equidad tributaria, lo que genera una especie de anatocismo tributario al liquidar un impuesto (ICA) sobre otro (Consumo), pues exige que la demandante traslade el impuesto al consumo anticipadamente al productor y, adicionalmente, cuando lo recupera, lo grava con ICA.
Precisó que se configura la falta de motivación porque el Distrito Capital no explicó el concepto a que obedecen las cifras que incluyó en el renglón 13 ni el origen y la forma de determinación de las mismas. Advirtió que la causación del impuesto de...
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