Sentencia nº 11001-03-24-000-2010-00471-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 15 de Septiembre de 2016
| Fecha | 15 Septiembre 2016 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
| Tipo de documento | Sentencia |
COMUNIDADES INDIGENAS - Sujetos de especial protección
La Constitución de 1991… reivindicó la posición especial y la protección debida a las comunidades indígenas asentadas en todo el territorio colombiano, a partir del reconocimiento de la diversidad étnica y cultural de la Nación colombiana… En desarrollo de la multiculturalidad y en pro de la protección de estas comunidades, históricamente desconocidas, el Tribunal Constitucional ha fijado parámetros de protección para el restablecimiento de sus derechos, a partir de su reconocimiento como sujetos de especial protección, en razón, entre otros por fuera de resguardo aspectos, de su cosmovisión y del desconocimiento permanente de sus derechos por la denominada cultura mayoritaria… En razón de esa especial condición… la Corte Constitucional ha dictado órdenes encaminadas a garantizar, entre otros, el derecho a la consulta previa e informada, y a impulsar la adopción de medidas necesarias para que estas comunidades preserven sus territorios, sus tradiciones, su identidad y sus costumbres, lo que implica que el Estado está en la obligación de velar no solo para que estas colectividades tengan la oportunidad de ver garantizados sus derechos sino implementar todos los procedimientos que sean necesarios para hacerlos realizables.
FUENTE FORMAL: CONSTITUCION POLITICA - ARTICULO 7
NOTA DE RELATORIA: En relación con la protección especial que debe dar el Estado a las comunidades indígenas, consultar la sentencia T-698 de 2011, M.L.E.V.S. de la Corte Constitucional.
DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA - Comunidades indígenas / DERECHO A LA CONSULTA PREVIA - Involucra la protección de diversos derechos fundamentales / ACCION DE TUTELA - Mecanismo idóneo para proteger el derecho fundamental a la consulta previa / REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD EN ACCION DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO QUE VULNERA DERECHO A LA CONSULTA PREVIA - Debe analizarse de manera flexible
El Convenio 169 de la OIT relativo a los derechos de los pueblos indígenas y tribales, ratificado por el Estado colombiano y aprobado mediante la Ley 29 de 1991, contiene una serie de principios para el reconocimiento y protección de estas comunidades, entre ellos, el de la consulta previa. En los términos de este instrumento, se exige la consulta a los pueblos indígenas y tribales, participando directa, informada, previa y libremente en la adopción de las políticas, planes, decisiones o procesos que los afecten… la consulta previa como derecho fundamental de las comunidades indígenas involucra la protección de una multiplicidad de derechos fundamentales que, con su efectiva realización, logran su materialización… ante la multiplicidad de derechos que resultan protegidos con la realización efectiva de la consulta previa, y ante la inexistencia de medios judiciales ordinarios que permitan su concreción, se ha entendido que la acción de tutela es el mecanismo idóneo para lograr su garantía y materialización… el requisito de subsidiariedad… ha de mirarse desde el enfoque de flexibilidad estructurado por la jurisprudencia constitucional, dado que se ha demostrado que no existe en el ordenamiento jurídico colombiano un mecanismo judicial ordinario que cumpla con los requisitos de eficacia y eficiencia para la protección de los derechos de estos sujetos.
FUENTE FORMAL: CONVENIO 169 DE LA OIT - ARTICULO 6 / LEY 29 DE 1991 / LEY 1437 DE 2011 - ARTICULO 46 / RESOLUCION PRESIDENCIAL 01 DE 2010
NOTA DE RELATORIA: Sobre la naturaleza, contenido, características y alcances del derecho a la consulta previa, consultar las sentencias SU-383 de 2003, T-769 de 2009, T-646 de 2014 y T-800 de 2014, todas de la Corte Constitucional. En cuanto al reconocimiento de la diversidad cultural de los pueblos indígenas, ver la sentencia T-795 de 2013.
COMUNIDADES INDIGENAS - Derecho a la propiedad colectiva y de acceso a sus lugares sagrados / TERRITORIO INDIGENA - Espacio tradicional y ancestral donde la comunidad desarrolla su identidad cultural y social / PROTECCION DEL TERRITORIO DE COMUNIDADES INDIGENAS - Se extiende a lugares sagrados incluso fuera de los resguardos titularizados
De acuerdo con la sentencia T-849 de 2014, la protección a la propiedad colectiva y al territorio ancestral se deriva de la relación espiritual y ancestral que existe con la tierra, por ser el lugar donde desarrollan sus actividades culturales, religiosas y económicas de acuerdo con sus tradiciones y costumbres, de modo que el concepto va más allá del título de propiedad, y en ese orden de ideas, es deber del Estado proteger a las comunidades indígenas frente a las perturbaciones que puedan sufrir en el ejercicio de sus actividades en lo que han considerado su territorio ancestral, y adoptar todas las medidas pertinentes para evitar que conductas de particulares puedan afectar sus derechos… para los pueblos indígenas, la tierra, al vincularla con los seres humanos, es vista como un lugar espiritual que cuenta con sitios sagrados, con bosques, lagos, montañas, ríos, etc… esa vinculación del ser humano con el territorio no necesariamente está escrita, es algo que se vive en el día a día, razón por la que uno de los factores que permite definir al territorio como tradicional es la existencia de sitios para la subsistencia, como la caza y la pesca, y los sitios claves que tienen valor espiritual o cultural para la respectiva comunidad… la protección frente a la posible afectación por las medidas administrativas que generan impacto sobre su autonomía, diversidad e idiosincrasia y, la consecuente verificación de la incidencia de las mismas involucra los territorios tradicionales y ancestrales, en atención a la relación espiritual y ancestral que existe con la tierra, por ser el lugar donde desarrollan sus actividades culturales, religiosas y económicas de acuerdo con sus tradiciones y costumbres, de modo que el concepto va más allá del título de propiedad… la protección y verificación no se limita a las áreas reconocidas oficialmente por el Gobierno Nacional como pertenecientes a la grupo étnico sino que se extiende a lugares sagrados, de uso y paso en los que la comunidad se desarrolla… debe recordarse que la Corte Constitucional ha considerado el concepto amplio de territorio indígena y su protección especial cuando se trata de áreas sagradas y de importancia cultural para las comunidades, incluso cuando se trata de zonas fuera de los resguardos titularizados.
FUENTE FORMAL: CONVENIO 169 DE LA OIT - ARTICULO 13
NOTA DE RELATORIA: En relación con el concepto de propiedad colectiva, consultar las sentencias T-462A de 2012, SU-383 de 2003, T-489 de 2014, T-005 de 2016, T-197 de 2016 y T-313 de 2016. Sobre el concepto de territorio que tienen los pueblos indígenas, ver las sentencias T-693 y T-698 de 2011. En cuanto a los niveles de afectación de las comunidades indígenas y tribales, leer la sentencia T-857 de 2014. Todas las anteriores de la Corte Constitucional.
VULNERACION DEL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA - Resguardo Indígena ALTO UNUMA / DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA - Vulneración por omisión de consulta previa a la comunidad indígena respecto de la explotación de hidrocarburos en Campo R. / VERIFICACION DE LA RELACION DEL GRUPO INDIGENA CON SU TERRITORIO TRADICIONAL Y ANCESTRAL - Comprende asentamientos físicos y existencia de lugares sagrados y de paso, localizados incluso fuera del área titularizada del resguardo indígena
En el caso sub examine se vulneraron los derechos fundamentales del Resguardo Indígena ALTO UNUMA… resulta indiscutible que a la fecha en la que se profiere la sentencia de tutela dentro del caso de la referencia, NO se ha adelantado trámite de consulta previa con las comunidades de integran el Resguardo Indígena ALTO UNUMA, esto, debido a que las autoridades encargadas de conceder la Licencia Ambiental… han contado con las certificaciones expedidas por el Ministerio del Interior, según las cuales, no existe presencia del ente colectivo en el área de influencia del campo petrolero… Un estudio juicioso de las actas de verificación y certificaciones permite concluir… que: no existe certeza de los parámetros adoptados por el Ministerio del Interior para la elaboración… tampoco de las áreas visitadas ni de los participantes en el proceso… no se recorrió la totalidad del territorio o área de influencia… no se hace referencia alguna a una verificación en campo que permita señalar con grado de certeza que esta etnia NO desarrollara actividades de uso o costumbres (por ejemplo cultivos o rituales) o transitara en las mismas áreas de interés, esto atendiendo a la relación especial de las comunidades indígenas con territorio tradicional y ancestral… la verificación de la relación del grupo con su territorio tradicional y ancestral comprende no solo la comprobación de asentamientos físicos, sino además, de existencia de lugares sagrados y de paso, localizados incluso fuera del área titularizada del resguardo. Por ello, se considera que en los casos en los que el Ministerio del Interior no lleva a cabo tal verificación en campo… conduce a la vulneración de los derechos fundamentales de la comunidad indígena… el Ministerio del Interior… incumplió con su deber de realizar una visita de campo con las mencionadas características… a fin de determinar si procede o no la realización de una consulta previa.
NOTA DE RELATORIA: Sobre los niveles de afectación de las comunidades indígenas y tribales, consultar las sentencias T-857 de 2014, C-715 de 2009, de la Corte Constitucional.
CONSULTA PREVIA CON CARACTER POSTERIOR - Para adoptar medidas de reparación / CONSULTA PREVIA CON CARACTER POSTERIOR - Protege los derechos de la comunidad indígena ALTO UNUMA
Si bien es cierto a este punto no es posible adelantar una consulta que puede denominarse en estricto sentido previa, porque las obras de construcción e instalación del campo...
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