Sentencia de Tutela nº 316/16 de Corte Constitucional, 20 de Junio de 2016

1.1. Hechos relevantes

1.1.1. La señora M.G.P. es licenciada en educación primaria y promoción de la comunidad, con especialización en orientación vocacional y ocupacional . Desde 1981 se ha desempeñado en labores de docencia en el departamento de Santander , siendo vinculada a partir del año 2010 como docente de carrera en educación básica por la Secretaría de Educación de Barrancabermeja, razón por la cual, actualmente, reside en dicho municipio .

1.1.2. La accionante es madre de D.C.M.G., quien para el momento de la interposición de la acción de tutela era menor de edad . Según consta en la historia clínica allegada con el expediente, dicha joven padece de una enfermedad cardiaca denominada taquiarritmia severa , por virtud de la cual requiere acompañamiento permanente, sobre todo en las horas de la noche, pues en cualquier momento se puede presentar una alteración del ritmo cardia-co, escenario en el cual se debe actuar rápidamente adoptando las recomenda-ciones en salud dispuestas por el médico tratante.

1.1.3. En la actualidad, la joven M.G. se encuentra adelantando sus estudios universitarios de enfermería en el municipio de B. y no cuenta con una persona que vele por su condición.

1.1.4. En virtud de lo anterior, la señora M.G.P. solicitó el 19 de enero de 2015 a la Secretaría de Educación de Barrancabermeja el traslado al municipio de B. , requiriendo el nombramiento en un cargo equiva-lente al escalafón docente en el que actualmente se encuentra (Grado 14 ). Como fundamento de su petición, hizo referencia a algunas disposiciones del Decreto 520 de 2010 y al principio constitucional de la unidad familiar.

En relación con dicho requerimiento, la entidad accionada respondió a través del oficio SAC2015RE194 del 10 de febrero de 2015, en el que expuso lo siguiente:

“Mediante el presente y atendiendo su solicitud de traslado como docente en propiedad del municipio de Barrancabermeja, y haciendo un análisis de las motivaciones expuestas, en razón de sus condiciones familiares, la cual amerita su presencia permanente en el seno del hogar, radicado en la ciudad de B., esta secretaría encuentra viable el proceso de traslado para la entidad territorial certificada solicitada, en concordancia con lo expuesto en el Decreto 520 de 2010. // Una vez se establezca la vacante definitiva y sea certificada por la entidad territorial, se debe comenzar el proceso para la firma del convenio interadministrativo entre las dos entidades territoriales certificadas.”

1.1.5. Para el día 20 de marzo del año en cita, en la medida en que el traslado no había tenido lugar, la accionante se dirigió a la Secretaría de Educación de B. para que se considerara su pretensión. Al respecto, la citada entidad dio respuesta negativa a lo solicitado , básicamente argumentando la falta de existencia de vacantes y la necesidad de someterse al procedimiento ordinario de traslados dispuesto en el artículo 2 del Decreto 520 de 2010 .

También se señaló que no existía certeza sobre la necesidad de proceder con el traslado, ya que no se advertía el concepto de viabilidad del Ministerio de Educación Nacional respecto del ajuste de la planta de personal, así como la existencia de expectativas legítimas de terceros que habían participado en el concurso de méritos realizado para proveer las vacantes docentes en dicho municipio y que tenían derecho de ser nombrados.

1.1.6. Por último, el 23 de junio de 2015, la señora G.P. envió un nuevo derecho de petición a la Secretaría de B. en el cual requirió su traslado extraordinario desde el municipio de Barrancabermeja, de acuerdo al

fáctico ya relatado. A la fecha de interposición de la acción de tutela, no había recibido respuesta alguna.

1.2. Solicitud de amparo constitucional

De conformidad con lo expuesto, el amparo constitucional se propone con la finalidad de exigir la protección de los derechos fundamentales de la menor D.C.M. a la salud, a la vida digna, a la integridad física y a la protección especial de la niñez, los cuales se consideran vulnerados por la omi-sión en proceder a realizar el traslado laboral solicitado por la señora M.G.P. a las Secretarías de Educación de Barrancabermeja y Bucara-manga, con el fin de poder cuidar la salud de su hija, especialmente, dado el hecho que su pretensión ya había sido calificada como viable por la primera de las autoridades mencionadas.

Según se señala en la demanda, la importancia del amparo se encuentra en el inminente riesgo que existe frente a los derechos fundamentales de la menor, pues en este momento carece de la posibilidad de estar con una persona que vele por su bienestar, atendiendo a los riesgos en su salud que se desprenden de su condición cardiaca. En este sentido, se afirma que el municipio de Barranca-bermeja queda a dos horas de camino de B., por lo que a la madre se le dificulta viajar a diario, más aún cuando debe presentarse en la institución educativa en la que labora todos los días hábiles de la semana, lo que le genera angustia constante porque siente que no puede brindarle a su hija el cuidado que requiere. Así mismo, sostuvo que no es posible llevarla “a vivir (…) a la ciudad de Barrancabermeja, ya que ella se encuentra cursando estudios en la ciudad de B. y su tratamiento médico lo hace en esa ciudad.”

Por lo demás, se sostiene que la señora G.P. responde económicamente por todo el sustento y la manutención de su hija en la ciudad de B., circunstancia por la cual no es una opción dejar su trabajo para mudarse a dicho municipio, sobre todo si tal solución genera gastos económicos que no estaría en la posibilidad de cubrir.

Finalmente, se indica que el traslado extraordinario requerido se fundamenta en el Decreto 520 de 2010, sin que sea necesario sujetarse al procedimiento ordinario consagrado en su artículo 2, por lo que la pretensión es procedente en el caso concreto, tal como ocurrió en la Sentencia T-065 de 2007 .

1.3. Contestación de las entidades demandadas

1.3.1. Secretaría de Educación de Barrancabermeja

En escrito del 19 de agosto de 2015, la apoderada de la Secretaría de Educación de Barrancabermeja advirtió que para culminar un proceso de traslado es necesario realizar un convenio interadministrativo entre el municipio en el que el docente se encuentra prestando los servicios y aquél al cual se solicita su desplazamiento. Para estructurar tal convenio, cada uno de los municipios debe cumplir con ciertas competencias y funciones que permitan la reubicación labo-ral.

Al respecto, se indicó que dicha autoridad ya realizó las tareas que son de su competencia en los términos del Decreto 520 de 2010, esto es, decidir sobre la aprobación de la salida de la planta de cargos docentes que maneja el municipio, tal como ya se efectuó a través del oficio SAC2015RE194 del 10 de febrero de 2015. En tal virtud, no le corresponde definir la posibilidad de la reubicación laboral en el lugar donde se requiere el traslado, toda vez que ello depende directamente del municipio receptor.

Aunado a lo anterior, se explicó que el hecho de que la Secretaría de Educación de B. no haya determinado si hay cupos en su planta de cargos, no implica una vulneración de los derechos fundamentales de la accionante o de su hija, por cuanto también se cuenta con la posibilidad de solicitar la reubicación laboral a otras entidades territoriales que componen el área metropolitana de B. o del departamento de Santander. Así las cosas, existen otras alternativas para satisfacer la pretensión de la tutelante de estar más cerca de su hija.

1.3.2. Secretaría de Educación de B.

1.3.2.1. En respuesta recibida el 20 de agosto de 2015, la apoderada de la citada Secretaría adujo que el médico tratante de la menor D.C.M. certificó que la dolencia está actualmente controlada, sin exponer que la paciente se encuentre en peligro de muerte. Por tal razón, no es necesaria ni urgente la presencia de la señora M.G.P. en la ciudad de Bucara-manga como se planteó en el texto de la demanda, pues la hija de la accionante puede desarrollar su vida de manera independiente teniendo unos cuidados mínimos. En palabras de la entidad:

“Como se evidencia en la historia clínica de la joven D.C.M., la sintomatología diagnosticada el día 5 de enero de 2014, se venía presentando por un poco más de ocho años, sin cambios. De igual manera el cardiólogo en el diagnóstico suscribe que la AFECCIÓN ESTÁ CONTROLADA, por lo tanto no es aceptable por este despacho, que se pretenda sobredimensionar el problema médico de la paciente, a fin de relacionar un efecto-causa por la ausencia en las noches de la madre de la paciente. // Con posterioridad, según la historia clínica el día 5 de junio de 2014, la D.N.M.C. diagnostica: Arritmia Supra ventricular en estudio y soplo cardiaco en estudio y emite como plan y tratamiento unos exámenes que además están acompañados de dieta y actividad física leve. (F. 22 y 27) Claramente para este despacho, la condición de salud de la paciente no es como la presenta el accionante, ni tampoco hace imperativa la presencia de la madre para su recuperación, pues como ya se ha dicho, la paciente presenta esta misma sintomatología desde hace muchos años sin cambios y se ha valido siempre por sí misma, tal es así que exhibe el título de ser universitaria en la ciudad de B.. Si su vida y su salud estuvieran en peligro sin duda no podría responder en el estudio, ni mucho menos sobrellevar la presión de los trabajos y exámenes universitarios.” (El subrayado se encuentra en el texto original)

Con fundamento en el análisis realizado, la entidad demandada considera que no están dadas las condiciones para exigir la existencia de un acompañamiento a favor de la paciente, pues en los exámenes médicos practicados en junio de 2014, los galenos establecieron que la función ventricular de D.C.M. es normal y que los síntomas de arritmia son leves. En dicha ocasión, según se afirma, no se recomendó la presencia de un acompañante para la paciente, escenario que se reiteró en diciembre del año en cita, a partir de los resultados de las pruebas de esfuerzo físico practicadas. En este orden de ideas, se manifiesta que la petición de traslado presentada por la accionante se basa en estudios médicos realizados a su hija durante el 2014, y no se tiene constancia de que la gravedad de sus síntomas se hubiesen vuelto a presentar en el año 2015.

1.3.2.2. Por otro lado, se advirtió que la entidad demandada sí dio respuesta a la solicitud del 20 de marzo de 2014, en la que se explicó sobre la inviabilidad de la pretensión formulada, en la medida que no se había agotado el procedimiento ordinario consagrado para efectos de autorizar el traslado . En particular, se señaló que en la respuesta se puso de presente que era necesario agotar los pasos que a continuación se enuncian, teniendo en cuenta algunas recomendaciones relacionadas con su situación. En concreto, se dijo que:

“[U]na vez realizado el ajuste de planta de personal docente, directivo docente y administrativo, la misma debe ser distribuida conforme el resultado de dicho ajuste, remitida al Ministerio de Educación Nacional a fin de que se dé la viabilidad de ésta. Así las cosas, sólo hasta que se conozca el concepto de viabilidad de planta otorgado por el MEN, se podrán determinar las reales necesidades del servicio, aunado a ello que a la fecha se encuentra en proceso de concurso de méritos convocado por la CNSC. Es importante señalar que las Entidades Territoriales certificadas para la adecuada y eficiente organización de sus plantas de personal adelantan las acciones legales pertinentes teniendo en cuenta la autonomía que tiene para ello, por lo que respetuosamente [se sugirió] realizar [la] petición a otra Entidad Territorial perteneciente al área metropolitana.”

Finalmente, se expuso que la Secretaría no contaba con vacantes definitivas ni provisionales en los grados de educación primaria y que, para ese momento, estaba impedida para realizar cualquier convenio interadministrativo, en aplica-ción de la Ley 996 de 2005 sobre garantías electorales.

2.1. Primera instancia

En sentencia del 25 de agosto de 2015, el Juzgado Quinto Penal Municipal con Función de Conocimiento de B. resolvió denegar el amparo, pues en el caso concreto las autoridades accionadas no incurrieron en acto alguno que condujera a la vulneración de los derechos fundamentales cuya protección se invoca. En efecto, se señaló que de las circunstancias fácticas del asunto some-tido a revisión, se deriva que la decisión de adelantar sus estudios en la ciudad de B. fue una determinación libre y voluntaria de la joven D.C.M., por lo que las contingencias que se presentan por el hecho de vivir lejos de su hogar materno, a sabiendas de la patología que la aqueja y de las recomendaciones médicas realizadas, no pueden ser imputables a ninguna de las entidades demandadas.

En este orden de ideas, se destacó que ambas secretarías han cumplido con sus funciones en el marco del derecho, tanto es así que la Secretaría de Educación de Barrancabermeja aprobó la posibilidad del traslado, siendo necesario para culminar dicho proceso contar con la aquiescencia del ente territorial receptor, cuyo aval no ha sido otorgado por la Secretaría de Educación de B., a partir de argumentos razonable vinculados con la falta de cupos disponibles para nombrar a la accionante, y a la imposibilidad de afectar el derecho de otras personas que superaron el respectivo concurso de méritos y tienen la expectativa de ser nombrados en cuanto se generen vacantes.

2.2. Impugnación

En escrito del 2 de julio de 2015, la accionante alegó que el argumento del juez de tutela, de acuerdo con el cual no es atribuible una vulneración por parte de las entidades accionadas de los derechos fundamentales invocados, en la medida en que su hija fue la que decidió irse a estudiar a otro municipio, pese a conocer su condición médica, transgrede los derechos a la igualdad y a la educación de D.C.M.. En efecto, dicho razonamiento limita la posibilidad de la citada menor para escoger libremente el lugar en el que quiere adelantar sus estudios únicamente por el hecho de padecer una enfermedad cardiaca. Dicho de otro modo, ello constituye una actuación discriminatoria por parte del a quo, pues de imponerse ese raciocino “las personas que padecen enferme-dades cardiacas o cualquier otra enfermedad que las imposibiliten a realizar acciones tendientes a la auto superación, no deberían salir del seno de sus hogares.”

Por otro lado, se expuso que la actuación de la Secretaría de Barrancabermeja también afectó sus derechos fundamentales y los de su hija, a diferencia de lo señalado por el juez de instancia, pues el proceso de traslado no puede limitarse a la mera aprobación de la solicitud, sino que requiere de la celebración y ejecución de un convenio interadministrativo con el municipio receptor, en este caso, con el municipio de B., conforme se dispone en el artículo 22 de la Ley 715 de 2011 y en el inciso 1 del parágrafo 2 del artículo 2 del Decreto 520 de 2010 .

A lo anterior agregó que no está obligada a concursar nuevamente por una plaza docente, ya que ella se encuentra nombrada en un cargo fijo desde el año de 1981 y se beneficia del régimen consagrado en el Decreto 2277 de 1979 . Ante este panorama, se refirió de manera puntual a las Sentencias T-815 de 2003 , T-065 de 2007 , T-699 de 2008 , T-322 de 2010 y T-029 de 2010 , en las que se protegió “los derechos fundamentales de docentes e hijos que tenían enfermedades cardiacas, enfermedades que son silenciosas y mortales, que no dan aviso, en donde a pesar de que no existía plaza docente para el momento, la Corte (…) deci[dió] tutelar los derechos fundamentales transgredidos y aceptar el traslado docente de forma extraordinaria”.

Por último, se resaltó que el galeno especialista en cardiología que emitió la recomendación médica respecto del acompañamiento nocturno, cometió un error de transcripción en la fecha de la valoración, puesto que la misma no corresponde al año 2014 sino al 2015.

2.3. Segunda instancia

En sentencia del 2 de octubre de 2015, el Juzgado Noveno Penal del Circuito con Función de Conocimiento de B. resolvió confirmar el fallo de primera instancia. Al respecto, sostuvo que en el caso concreto no existe una vulneración de los derechos fundamentales invocados, ya que de las pruebas allegadas no se encuentra evidencia que la joven, por su padecimiento cardiaco, requiera efectivamente de un acompañamiento constante, sobre todo en las horas de la noche. Por otra parte, en cuanto a que la valoración médica tiene un error respecto del año en la que se profirió, el ad quem manifestó que esa circunstancia carece de relevancia para efectos de desacreditar la validez de los documentos allegados con fecha del 2014.

En el expediente se encuentran las siguientes pruebas relevantes:

3.1. Copias autenticadas del acta de grado de la señora M.G.P. como licenciada en educación primaria y promoción de la comunidad expedida el 29 de noviembre de 1996 por la Universidad Santo Tomás de Bogotá, y del diploma de grado como especialista en orientación vocacional y ocupacional de la Universidad Francisco de P.S. de Cúcuta, con fecha del 25 de junio de 2010 .

3.2. Copias del Decreto 1016 de 1981 y del Acta de Posesión 432 del año en cita, a través de los cuales se nombra y posesiona en propiedad a la señora M.G.P., como maestra de la Escuela Rural “El Guayabal” del municipio de Simacota, departamento de Santander .

3.3. Copia de la Resolución 2185 del 17 de septiembre de 2010, en la cual la Secretaría de Educación de Barrancabermeja resolvió ascender a la educadora M.G.P. al Grado 14 en el Escalafón Nacional Docente, como resultado de una solicitud de ascenso presentada en ese mismo año por la accionante .

3.4. Copia del Registro Civil de Nacimiento de D.C.M., en el cual se verifica la siguiente información: (i) nació el 25 de marzo de 1998 y (ii) su madre es la señora M.G.P. .

3.5. Copia de una declaración juramentada realizada por la señora M.G.P. en la Notaría Segunda del Círculo Notarial de Barrancabermeja, en la que sostiene que es madre cabeza de familia y que tiene una hija a la cual sostiene económicamente, la cual está adelantando sus estudios universitarios en la ciudad de B. .

3.6. Copias y documentos originales de constancias médicas y de la historia clínica de la joven D.C.M., en los que se hace referencia al cuadro médico descrito en los acápites anteriores. Es preciso resaltar que la mayoría de los escritos allegados son el resultado de exámenes o consultas médicas realizadas en el año 2014, y se encuentran otras pocas correspondientes a los años 2006 a 2012 . Sobre el particular, cabe advertir que la orden médica en la cual se señala la necesidad del acompañamiento en las horas de la noche presenta una inconsistencia, en tanto que el documento original remitido tiene fecha del 5 de enero de 2014, y en los papeles que se allegaron con la impugnación, se remitió una copia del mismo documento, en el que solo se diferencia del original en la fecha de expedición, ya que de acuerdo con lo expresado en el recurso, el médico se equivocó y su suscripción tuvo lugar en el año 2015 .

3.7. Copia del derecho de petición presentado el 19 de enero de 2015 por la señora M.G.P. a la Secretaría de Educación de Barrancabermeja, en la que solicita su traslado a la ciudad de B. . De igual manera, copia del oficio SAC2015RE194 que contiene la respuesta otorgada con fecha del 10 de febrero de 2015, en la que se declaró la procedencia de la solicitud .

3.8. Copia de la petición enviada el 20 de marzo de 2015 por la señora M.G.P. a la Secretaría de Educación de B., en la que insiste en su traslado a esa ciudad con fundamento en la condición médica de su hija .

3.9. Copia de un nuevo derecho de petición presentado el 23 de junio de 2015 por la demandante a la Secretaría de Educación de B., con la misma solicitud .

4.1. Competencia

Esta S. es competente para revisar las decisiones proferidas en la acción de tutela de la referencia, con fundamento en lo previsto en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política. El expediente fue seleccionado por medio de Auto del 26 de febrero de 2016 proferido por la S. de Selección Número Dos.

4.2. Trámite en sede de revisión

4.2.1. En Auto del 19 de abril de 2016, se requirió a la joven D.C.M.G. y al Instituto Nacional de Medicina Legal (Seccional Bogotá D.C), precisar algunos aspectos relacionados con las circunstancias fácticas que rodean el caso concreto.

4.2.2. En particular, se ordenó a la hija de la accionante responder varias preguntas respecto de sus condiciones de vida en el municipio de B. y su estado actual de salud. Inicialmente, en informe secretarial del 13 de mayo de 2016 se informó que el oficio de notificación fue devuelto por la Oficina de Correo 472 con la anotación “no reside”. Ante esta circunstancia, se contactó a la señora M.G.P., quien señaló que su hija decidió trasladarse hasta dicho municipio, ya que en Barrancabermeja no ofrecen la carrera de enfermería superior, que es la que actualmente está cursando.

De igual modo, precisó que su hija vive sola de lunes a viernes y que ella se traslada a B. los fines de semana para acompañarla. Por esta razón, decidió cerrar la casa en la que vivía con su hija en Barrancabermeja y se está hospedando donde un familiar durante la semana, mientras viaja nuevamente. Por último, sostuvo que en B. le están prestando todos los servicios médicos, que debe acudir al menos cada tres meses a cita con su galeno y el último control se lo realizó en noviembre de 2014.

4.2.3. Por otra parte, se pidió al Instituto Nacional de Medicina Legal (Seccional Bogotá D.C), a partir de las constancias médicas que reposan en el expediente, emitir un concepto sobre el diagnóstico de salud de la joven D.C.M.G. y el tratamiento que se requiere en ese tipo de casos, incluyen-do una valoración sobre la necesidad de un acompañamiento constante por parte de un tercero. En respuesta del 26 de abril de 2016, dicha entidad informó que: “aunque las taquiarritmias pueden estar controladas, en cualquier momento puede activarse un ritmo de conducción anómalo y por lo tanto inestabilizarse. Se considera que la paciente si requiere de acompañamiento permanente y ayuda para ser trasladada al servicio de urgencias si presenta inestabilidad.”

4.3. Problema jurídico y esquema de resolución

4.3.1. Como se infiere del acápite de antecedentes, el caso sometido a considera-ción de esta S. de Revisión parte de la base de una solicitud de traslado realizada por la señora M.G.P. desde el municipio de Barranca-bermeja al de B., con el propósito de cuidar de la salud de su hija. En efecto, la joven D.C.M. padece de una enfermedad cardiaca silenciosa (taquiarritmia severa), por virtud de la cual requiere de un control constante de su condición, incluyendo el acompañamiento de una persona mientras duerme, en aras de poder reaccionar ante cualquier eventualidad que se presente por alteraciones en el ritmo cardiaco. En estos momentos, ella está viviendo sola en el municipio de B., toda vez que se encuentra cursando estudios profesionales de enfermería superior, ya que las instituciones universitarias de Barrancabermeja no ofrecen dicha carrera.

Teniendo en cuenta el objeto principal de este amparo, junto con las decisiones adoptadas en el trámite de la presente acción de tutela y la información obtenida en sede de revisión, le corresponde a esta Corporación entrar a resolver si las Secretarías de Educación demandadas vulneraron los derechos fundamentales de D.C.M.G. a la salud, a la integridad física, a la vida digna, a la educación y a la libertad para escoger profesión u oficio, como consecuencia de la falta de formalización del traslado docente solicitado por su progenitora.

4.3.2. Con miras a resolver el problema jurídico planteado, se procederá a estudiar el marco constitucional y legal que rige los traslados de docentes en el sector público y, dentro de ello, el procedimiento para requerir la reubicación ordinaria como extraordinaria y las obligaciones que surgen para los entes territoriales involucrados en tales procesos. Una vez agotado este examen, se verificará el cumplimiento de los requisitos de procedencia de la acción de tutela y, si es del caso, se examinará el fondo del litigio sometido a decisión.

4.4. El ejercicio del ius variandi para la prestación efectiva del servicio de educación y sus límites ante las solicitudes de traslado por los docentes. Reiteración de jurisprudencia

4.4.1. La jurisprudencia constitucional ha advertido que la prestación del servicio público de educación es una de las funciones sociales del Estado con mayor trascendencia, en tanto supone la garantía del derecho a la educación, el cual, además, tiene una relación directa y un alto impacto en la materialización de otros derechos fundamentales de los niños, frente a quienes el Estado tiene un deber de protección superior (artículo 44 C.P) .

El citado servicio público cuando se presta a través de instituciones del Estado supone el desenvolvimiento de la función pública y con ello el sometimiento a unas reglas que definen la relación laboral que surge primordialmente entre los docentes y la administración. Uno de los principales instrumentos que rigen esa relación es el ius variandi, el cual ha sido identificado como una herramienta influyente para la prestación efectiva del servicio público de educación en todo el territorio nacional, a partir del poder de subordinación que se ejerce . Con fundamento en ello, se ha admitido que la administración cuenta con una amplia pero controlada libertad para proceder con la reubicación laboral de la planta de docentes que presta sus servicios al Estado .

Bajo este panorama, la Corte ha determinado que la potestad en comento “se materializa en la posibilidad que tiene la respectiva autoridad nominadora, en este caso, la administración pública, de modificar la sede de la prestación de los servicios personales, bien sea de oficio para garantizar una continua, eficiente y oportuna prestación del servicio público de educación cuando las necesidades así lo impongan, o bien por la solicitud de traslado que realice directamente un docente.”

Aun cuando en principio esta facultad es discrecional del empleador, en todo caso su ejercicio debe atender a las circunstancias específicas del trabajador. En otras palabras, para adoptar esta determinación existe la carga de consultar el estado de salud, el escenario familiar, el lugar y tiempo de trabajo, las condicio-nes salariales, el rendimiento demostrado, entre otras variables relevantes para garantizar el trabajo en condiciones dignas . Precisamente, la Corte ha señalado que este poder de subordinación debe ser empleado sin generar una afectación desproporcionada de los derechos fundamentales del trabajador, pues, evidente-mente, en ciertas circunstancias una reubicación laboral puede llegar a afectar la vida familiar más allá de lo razonable, imponiendo cargas excesivas en términos de garantía a derechos como la salud, la educación o la integridad del núcleo familiar .

4.4.2. Visto lo anterior, en el sector educativo oficial, el artículo 22 de la Ley 715 de 2001 le otorga al nominador la facultad discrecional de trasladar a docentes o directivos docentes, con el fin de asegurar la debida prestación del citado servicio público . Esta norma se complementa con lo dispuesto en el artículo 52 del Decreto Ley 1278 de 2002, en el que se señala que la situación administrativa del traslado se presenta “cuando se provee un cargo docente o directivo docente vacante definitivamente, con un educador en servicio activo que ocupa en propiedad otro con funciones afines y para el cual se exijan los mismos requisitos aunque sean de distintas entidades territoriales”. Luego de lo cual, en el artículo 53 del decreto en mención, se aclara que los traslados proceden: “a) Discrecionalmente por la autoridad competente, cuando para la debida prestación del servicio se requiera el traslado de un docente o directivo docente dentro del mismo distrito o municipio, o dentro del mismo departamento cuando se trate de municipios no certificados, con el fin de garantizar un servicio continuo, eficaz y eficiente; b) Por razones de seguridad debidamente comprobadas; c) Por solicitud propia.” .

Teniendo en cuenta las circunstancias del caso concreto, esta S. se pronun-ciará sobre el traslado por solitud propia del docente. Al respecto, su regulación se encuentra en el Decreto 520 de 2010, en el que se establecen los procedi-mientos para que cada entidad territorial certificada pueda tramitar aquellas solicitudes que son realizadas por sus docentes o directivos docentes.

En general, en el citado decreto se consagran dos modalidades de procesos que se pueden llevar acabo, por una parte, se encuentra el proceso ordinario que se caracteriza por la existencia de un cronograma vinculado con el calendario estudiantil y con la realización de una convocatoria en la que se publicitan las vacantes existentes; y por la otra, se halla el proceso extraordinario cuya práctica puede realizarse en cualquier época del año, sin necesidad de sujetarse a un procedimiento reglado, siempre que concurran circunstancias excepcio-nales como, por ejemplo, motivos de seguridad personal o problemas de salud que afecten al docente o directivo docente. A continuación, se explicará breve-mente cada uno de estos procesos.

4.4.2.1. En cuanto al proceso ordinario, es preciso señalar que su consagración se encuentra en el artículo 2 del Decreto 520 de 2010 . Como ya se dijo, su procedencia se sujeta a períodos específicos de tiempo, con la finalidad de que no se afecte la oportuna prestación del servicio de educación. Para tal efecto, cada entidad territorial debe valorar su planta de personal con miras a garantizar el funcionamiento de sus establecimientos educativos y así poder expedir un reporte anual de vacantes definitivas que podrán ser provistas a través de proceso ordinario de traslado. Para ello, se debe cumplir con el cronograma fijado por el Ministerio de Educación Nacional, antes del inicio del receso estudiantil de que trata el Decreto 1373 de 2007 , con el fin de que al siguiente año escolar, “los docentes trasladados se encuentren ubicados en los estableci-mientos educativos receptores” , en aras de garantizar la continua “prestación del servicio educativo.”

Cuando la reubicación se realice dentro de la misma entidad territorial, solo se requerirá un acto administrativo debidamente motivado por la autoridad nominadora, y cuando se trate de traslados entre departamentos, distritos o municipios certificados, se requerirá, además, de un convenio interadminis-trativo entre las entidades territoriales involucradas. En este último supuesto deben encontrarse por los menos dos partes, a saber: (i) la entidad territorial remisora y (ii) la entidad territorial receptora . La primera es aquella en la que el docente que solicita el traslado se encuentra prestando sus servicios; mientras que, la segunda, es aquella a la que se pretende el traslado.

Para que este proceso resulte exitoso, la entidad remisora deberá dar vía libre a la petición y proceder a desvincular al docente de su planta de personal. Por su parte, la entidad receptora tendrá que valorar las posibles vacantes que existan atendiendo a las necesidades de prestación del servicio y, de ser posible, bajo dicho parámetro, nombrarlo en un cargo de igual o mejores condiciones al que se encontraba . Este procedimiento debe tener como fin último la satisfacción del criterio de eficiencia en la prestación del servicio público de educación y el respeto por los derechos fundamentales de los docentes o directivos docentes.

De igual manera, como ya se dijo, es importante resaltar el hecho de que para finalizar el procedimiento de traslado de un docente, cuando dicha decisión supera los límites territoriales de la entidad nominadora, se exige celebrar un convenio interadministrativo. Esta figura supone la existencia de “un consenso de voluntades entre entidades públicas” , el cual genera obligaciones entre las partes que lo suscriben. En todo caso, por su carácter dispositivo, cada entidad territorial involucrada tiene la posibilidad de concertar los términos del traslado atendiendo a las particularidades de su localización geográfica, de manera que, bajo ninguna circunstancia, se comprometa la prestación eficiente del servicio educativo.

Finalmente, para la toma de decisiones y priorizar los traslados, este proceso se sujeta a ciertos parámetros objetivos como el tiempo de permanencia en el establecimiento educativo en donde el docente se encuentra prestando el servicio, la obtención de reconocimientos y la postulación a vacantes del mismo perfil y nivel académico .

4.4.2.2. Por su parte, en lo que respecta al proceso extraordinario, su regulación parte de la base de reconocer la existencia de escenarios en los que la solicitud de traslado no puede sujetarse a la rigurosidad del procedimiento ordinario, por la ocurrencia de circunstancias excepcionales en la prestación del servicio, o por las condiciones de urgencia y/o vulnerabilidad en que se encuentra el docente, las cuales demandan una respuesta oportuna por parte de la Adminis-tración para evitar la afectación de sus derechos fundamentales.

Si se observa con detenimiento, el procedimiento ordinario es la regla general en el marco de los traslados de docentes, pues al estar sujeto a ciertos requisitos, como lo es el referente al cronograma del cual depende su procedencia, le otorga a la Administración la posibilidad de realizar un ejercicio ponderado de planea-ción que garantice la prestación continua del servicio de educación. Por el contrario, el proceso extraordinario supone que el docente o directivo docente no puede esperar hasta la finalización del calendario estudiantil para que se formalice su traslado, pues dicha solicitud se podrá llevar a cabo en cualquier momento, a partir de la acreditación de las circunstancias excepcionales que la justifican. Precisamente, por su carácter especial, se entiende que no produce una afectación irracional a la prestación de citado servicio público, en la medida en que no se trata de habilitar un escenario de movilidad permanente de los educadores. Sobre el particular, el artículo 5 del Decreto 520 de 2010 establece que:

“Artículo 5°. Traslados no sujetos al proceso ordinario. La autoridad nominadora efectuará el traslado de docentes o directivos docentes mediante acto administrativo debidamente motivado, en cualquier época del año lectivo, sin sujeción al proceso ordinario de traslados de que trata este decreto, cuando se originen en: // 1. Necesidades del servicio de carácter académico o administrativo, que deban ser resueltas discrecionalmente para garantizar la continuidad de la prestación del servicio educativo. // En tal caso, el nominador de la entidad territorial debe adoptar la decisión correspondiente considerando, en su orden, las solicitudes que habiendo aplicado al último proceso ordinario de traslado no lo hayan alcanzado. // 2. Razones de seguridad fundadas en la valoración de riesgo adoptada con base en la reglamentación que establezca el Ministerio de Educación Nacional. // 3. Razones de salud del docente o directivo docente, previo dictamen médico del comité de medicina laboral del prestador del servicio de salud. // 4. Necesidad de resolver un conflicto que afecte seriamente la convivencia dentro de un establecimiento educativo, por recomendación sustentada del consejo directivo”.

Del texto previamente transcrito, se infiere que los escenarios de procedencia del citado traslado se originan en dos tipos de necesidades. Por una parte, en evitar que se comprometa la prestación eficiente del servicio de educación ante situaciones inusuales que afecten su desarrollo, como ocurre con el llamamiento a resolver un conflicto de convivencia o cuando se invocan necesidades del servicio; y por la otra, en garantizar la efectividad de los derechos fundamen-tales del docente, al tener en cuenta circunstancias apremiantes de seguridad o razones de salud.

En cuanto al trámite que debe seguir el proceso extraordinario, a partir del mandato genérico consagrado en el inciso segundo del artículo 22 de la Ley 715 de 2001 , se advierte que cuando el traslado se pide dentro de la misma entidad territorial, tan solo será necesario que la autoridad nominadora expida un acto administrativo debidamente motivado en el que dé respuesta a la solicitud formulada. Por el contrario, si su alcance supone la confluencia de dos entidades territoriales certificadas se requerirá, además, de un convenio interadminis-trativo entre ellas.

En este último escenario, las dos partes (entidad remisora y entidad receptora) deben llegar a un consenso de voluntades sobre la viabilidad y materialización del traslado solicitado. Para tal efecto, se aplicarán las mismas exigencias previamente expuestas, de acuerdo con las cuales la entidad receptora deberá valorar la existencia de vacantes en su planta de personal y las necesidades de prestación del servicio, con el fin de nombrar al docente en un cargo de igual o mejores condiciones al que se encontraba.

En conclusión, es claro que la diferencia entre el procedimiento ordinario y el procedimiento extraordinario radica, esencialmente, en que en el segundo la procedencia de la petición del docente no se limita al cronograma del calendario estudiantil. Esta circunstancia, como ya se dijo, no conduce a una afectación irracional del servicio de educación, ya que no se trata de habilitar un escenario de movilidad permanente, sino de realizar ajustes excepcionales de la planta de personal, a partir de la acreditación de las causales especiales que la justifican. Por lo demás, su operatividad se circunscribe tanto a la posibilidad razonable de la entidad remisora de cubrir las vacantes que se derivan del traslado, como a la existencia misma de vacantes en la entidad receptora, que permitan proveer el cargo que se requiere como resultado de la solicitud formulada.

4.4.3. Visto lo anterior, en el escenario de la defensa y protección de los derechos fundamentales, cabe resaltar que este Tribunal ha ordenado traslados docentes por fuera de los tiempos del cronograma del calendario estudiantil y frente a casos que no necesariamente se enmarcan en las cuatro causales consagradas en el precitado artículo 5 del Decreto 520 de 2010. Este desarrollo jurisprudencial ha sido entendido como una extensión de los efectos del proceso extraordinario respecto de otras hipótesis en las que, de igual manera, sería desproporcionado someter a la rigurosidad de la vía ordinaria, la protección de los derechos fundamentales del docente o de su familia, cuando se acreditan circunstancias especiales de vulnerabilidad o urgencia que hagan imperativa una pronta actuación por parte de la Administración .

Con sujeción a lo expuesto, se ha considerado que cuando la autoridad limita la procedencia extraordinaria de los traslados a las causales previstas en el artículo 5 del Decreto 520 de 2010, y no toma en consideración otro tipo de circuns-tancias que claramente representan una afectación de los derechos fundamen-tales del docente o de su núcleo familiar, se incurriría en uso desproporcionado de la facultad del ius variandi. En efecto, como se mencionó con anterioridad, aun cuando dicha potestad se somete a la discrecionalidad del empleador, la posibilidad de proceder a su ejercicio, tanto para conceder como para negar un traslado, debe atender a las circunstancias específicas del trabajador, básica-mente debe consultar su estado de salud, su escenario familiar y otras variables de las cuales dependa la garantía del derecho al trabajo en condiciones dignas. Por esta razón, en casos que cumplen con las características expuestas, se ha admitido que por medio de la acción de tutela cabe ordenar la realización de un traslado docente.

En particular, la jurisprudencia ha señalado que para tal efecto es imperativo acreditar “(i) que la decisión [en este caso, aquella que niega un traslado,] sea ostensiblemente arbitraria, en el sentido que haya sido adoptada sin consultar en forma adecuada y coherente las circunstancias particulares del trabajador” y “(ii) que afecte en forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del actor o de su núcleo familiar” . Por esta razón, se ha admitido que la intervención de juez de tutela se encuentra condicionada a un examen particular de las circunstancias fácticas que rodean cada caso concreto, en las cuales se deberá comprobar la existencia de una carga desproporcionada en cabeza del docente, por virtud de la cual se pueda acreditar que el hecho de someterlo a los tiempos del procedimiento ordinario de traslado, conduciría a un escenario de amenaza real o de vulneración de los derechos fundamentales del docente o de su núcleo familiar .

Así, a modo de ejemplo, en la Sentencia T-210 de 2014 se ordenó el traslado de una docente entre municipios, al valorar que su hija menor de edad requería de atención especializada en salud con la que no contaba en el lugar en donde prestaba sus servicios, aunado a que, por su condición de madre soltera, carecía de familiares cercanos que le colaboraran con su cuidado mientras ella laboraba. El amparo se justificó en la necesidad de protección de la menor, la cual, se encontraba en una situación clara de amenaza respecto de su derecho a la salud. En concreto, se dispuso que:

“SEGUNDO.- ORDENAR a la Secretaría de Educación Departamental de Córdoba que, que dentro de los seis meses siguientes a la notificación de esta sentencia, en el nuevo proceso de traslados de docentes y directivos docentes que surta, dé prelación a la solicitud de reubicación de la señora Y.P.V.S. en un centro educativo de un municipio próximo al municipio de S.C., que le permita su desplazamiento a diario a su residencia, o bien, que estudie la posibilidad de que se le facilite una permuta con otro docente que voluntariamente decida intercambiar su plaza laboral, ubicada cerca al municipio de S. o en el mismo S.. En todo caso, de no ser posible que el traslado se materialice dentro de los seis meses siguientes, deberá designársele en el primer cargo vacante que se produzca, siempre que el mismo sea aceptado por la accionante y se circunscriba dentro de las directrices dadas en esta providencia.”

En dicho fallo, según se explica en la parte motiva, se entendió que se generaba una carga desproporcionada e irrazonable para la madre soltera someterla a los tiempos del procedimiento ordinario comprendido en el artículo 2 del Decreto 520 de 2010, ante los riesgos evidentes en salud que se presentaban frente a su hija. Por tal motivo, se consideró que era necesario ordenar que su solicitud se tramitara por fuera de tales supuestos normativos, en el sentido de darle prela-ción a su caso, sin que ello implicara una afectación irrazonable en la prestación del servicio público de educación.

En la misma línea, en la Sentencia T-326 de 2010 se ordenó el traslado preferencial entre municipios de una docente, con el fin de que ésta pudiera estar cerca de su madre, quien padecía una enfermedad catastrófica y no contaba con una persona cercana que la cuidara. En dicha oportunidad, se dispuso que:

“SEGUNDO.- ORDENAR a la Secretaría de Educación Departamental de Santander y a la Secretaría de Educación de B. suscribir un convenio interadministrativo mediante el cual se garantice el traslado de la docente S.P.B.B. a una institución de educación con sede en el Área Metropolitana de B., traslado que deberá ser realizado con carácter preferencial en cuanto exista la primera vacante en el nivel docente correspondiente a la señora S.P.B.B.. Con la finalidad indicada, las entidades deberán aplicar alternativamente la figura de los traslados recíprocos o permuta de cargos, si fuere posible, en las mismas condiciones.”

En esta ocasión, igualmente se encontró que ante las circunstancias de vulneración de los derechos fundamentales de la madre y de la docente, la petición de traslado no podía ser sometida al procedimiento ordinario, sino que cabía, por extensión, el uso del procedimiento extraordinario consagrado para dar solución a casos especiales. De esta providencia, se destaca la referencia a la figura de los traslados recíprocos o permuta de cargos, la cual consiste en el intercambio de docentes realizado entre dos instituciones educativas respecto de funcionarios con cargos iguales, cuya procedencia se somete al previo acuerdo entre las entidades nominadoras, con sujeción al criterio de necesidad y a la imposibilidad de afectar la composición de las plantas de personal, en los términos previstos en la Ley 715 de 2001 . Este escenario supone, a diferencia del traslado normal, que en ningún momento se presenta una vacante definitiva en el empleo que desempeñaba el docente que fue objeto de traslado .

4.4.4. En mérito de lo expuesto, en virtud de la jurisprudencia constitucional, la extensión de los efectos del procedimiento extraordinario para traslados de docentes, más allá de los eventos consagrados en el artículo 5 del Decreto 520 de 2010, exige acreditar que el docente o alguno de los miembros de su núcleo familiar, se encuentra en circunstancias de vulnerabilidad o urgencia que tornen desmedido el hecho de someter su solicitud a los tiempos previstos en el calendario estudiantil, conforme al trámite reglado en el artículo 2 del precitado decreto. En todo caso, la formalización del traslado se encuentra sujeto a la prestación efectiva del servicio, de suerte que su procedencia no puede poner en riesgo la garantía del derecho a la educación frente a la población atendida en cada entidad territorial, como se deriva del principio de accesibilidad .

La forma para operativizar el traslado, de resultar procedente, supone entonces, cuando la petición se realiza dentro de una misma entidad territorial, que la autoridad nominadora profiera el acto administrativo debidamente motivado; y en caso de involucrarse más de una entidad territorial, se requerirá, además, la suscripción de un convenio interadministrativo. Lo anterior, sin perjuicio de la posibilidad de recurrir a la figura de los traslados recíprocos o permuta de cargos, a partir de las exigencias y requisitos consagrados en el artículo 22 de la Ley 715 de 2001.

5. De la resolución del caso concreto

5.1. La señora M.G.P. se desempeña como docente de educación primaria desde 1981 y se encuentra vinculada en una institución educativa del municipio de Barrancabermeja, razón por la cual reside en esta última entidad territorial. Hasta principios del año 2015, su hija de nombre D.C.M.G., que era menor de edad al momento de presentación de la tutela, vivió con ella en dicho municipio. Sin embargo, esta última decidió trasladarse a la ciudad de B. para poder adelantar sus estudios en enfermería superior, por cuanto dicha carrera no se encuentra dentro de la oferta educativa de las instituciones universitarias de Barrancabermeja.

La joven D.C.M. padece una enfermedad cardiaca denomi-nada taquiarritmia severa que, de conformidad con las constancias médicas allegadas al expediente, se encuentra actualmente controlada. No obstante, por los riesgos implícitos de dicha enfermedad, se advierte la existencia de una orden del médico tratante en la que se establece la necesidad de que la paciente esté acompañada por otra persona, sobre todo en horas de la noche, con el fin de controlar cualquier contingencia que se genere por su padecimiento.

En virtud de lo anterior, el 19 de enero de 2015, esto es, en el mismo mes en el que su hija inició sus estudios superiores, la señora M.G.P. solicitó a la Secretaría de Educación de Barrancabermeja el traslado al municipio de B., ya que tenía estar cerca de su hija (de 17 años de edad en aquél entonces), en cumplimiento de las recomendaciones médicas realizadas. Por lo demás, también se alegó que la ruptura del vínculo estaba vulnerando su derecho a la unidad familiar.

En un primer momento, en respuesta del 10 de febrero del año en cita, la Secretaría de Educación de Barrancabermeja encontró viable la petición, y le informó que una vez se abriera una vacante definitiva en el municipio receptor, se iniciaría el trámite para la firma del correspondiente convenio interadminis-trativo.

Pese a ello, en la medida en que para el 20 de marzo de 2015 la reubicación laboral no había tenido lugar, la accionante acudió directamente ante la Secreta-ría de Educación de B. buscando agilizar el proceso. Dicha entidad le indicó que hasta el momento no existía certeza sobre la necesidad de proceder con el traslado, ya que no se advertía el concepto de viabilidad del Ministerio de Educación Nacional respecto del ajuste de la planta de personal. De igual modo, le advirtió sobre la dificultad que originaba su requerimiento, dada la existencia de expectativas legítimas de terceros que habían participado en el concurso de méritos realizado para proveer las vacantes docentes en dicho municipio y que tenían derecho de ser nombrados. Por último, se expuso la falta de existencia de cupos disponibles y la necesidad de someterse al procedimiento ordinario de traslados dispuesto en el artículo 2 del Decreto 520 de 2010.

Con fundamento en lo expuesto, la señora M.G.P. interpuso la presente acción de tutela, con el fin de solicitar la protección de los derechos fundamentales de su hija, en concreto el derecho a la salud, para lo cual pide que se ordene de manera inmediata su reubicación laboral en el municipio de B.. Es importante anotar que, en el texto de la demanda, ante el panorama descrito, la accionante manifestó que los fines de semana se traslada hasta la ciudad de B. para acompañar a su hija, al menos durante dos noches, pero que debe regresar a Barrancabermeja los restantes 5 días hábiles para cumplir con sus obligaciones laborales. De igual forma, señaló que el no poder estar cerca de ella le produce angustia constante, ya que conoce los posibles riesgos si no se responde rápidamente en caso de una crisis.

En la contestación de la demanda, más allá de reiterar los argumentos expuestos en la respuesta a la petición de la señora G.P., la Secretaría de Educa-ción de B. también introdujo dos nuevos elementos para negar el amparo. Por un lado, indicó que su negativa de proceder con el traslado extraordinario se justificó en la aplicación de la ley sobre garantías electorales, que en dicho momento impedía realizar cualquier convenio interadministrativo; y, por el otro, enfatizó que como el estado de salud de la hija de la accionante se encontraba controlado, no era posible asumir la existencia de un riesgo cierto que hiciera imperativo un traslado inmediato.

Por su parte, la Secretaría de Barrancabermeja reafirmó su voluntad de proceder con el traslado pronto y oportuno de la actora, una vez que el municipio de B. acreditara una vacante disponible para el efecto, caso en el cual se procedería a realizar el convenio interadministrativo exigido por la ley.

En el trámite de la acción, los jueces de tutela resolvieron negar el amparo invocado por la accionante. Básicamente, en primera instancia, se manifestó que las autoridades cumplieron a cabalidad con sus funciones, pues el Estado no debe asumir el riesgo consciente en el que se puso directamente la familia cuando, a pesar de conocer el estado de salud de la joven D.C.M., se tomó la decisión de que estudiara en otro municipio. Por lo demás, en segunda instancia, ante la inconsistencia en las fechas de las órdenes médicas en donde aparece la recomendación de que la citada joven esté acompaña en las horas de la noche, se consideró que no existe una hipótesis real de amenaza o vulneración de sus derechos fundamentales.

5.2. Agotado lo anterior y antes de pasar al análisis de fondo de la cuestión planteada, la S. debe establecer si la presente acción de tutela es procedente.

5.2.1. En cuanto a la legitimación en la causa por activa, cabe destacar que toda persona puede encausar una acción de tutela, ya sea directamente o por interpuesta persona, con miras a asegurar la protección de sus derechos fundamentales . Esta última posibilidad admite diferentes escenarios de actua-ción, como lo son el ejercicio de la acción a través del representante legal, de un apoderado judicial, de la agencia oficiosa o de las atribuciones especiales que se otorgan a la Defensoría del Pueblo. En todo caso, cuando se interponga el amparo mediante un apoderado se deberá anexar poder, el cual se presumirá auténtico, en concordancia con el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991.

En el caso bajo examen, en primer lugar, la acción de tutela resulta procedente, por cuanto el amparo se promueve a favor de la joven D.C.M. por parte de su representante legal, esto es, por su progenitora M.G.P., teniendo en cuenta que para el momento de interposición de la acción la primera todavía era menor de edad. De manera que, en la práctica, se trata de una representación fundada en el ejercicio de la patria potestad a la cual alude el artículo 306 del Código Civil . Y, en segundo lugar, porque para su presenta-ción se acudió a la labor de un abogado, respecto del cual consta que se otorgó poder especial para promover esta actuación .

Así las cosas, la S. considera que está plenamente acreditada la legitimación por activa, cuya verificación no resulta afectada por el hecho de que la joven D.C.M. hubiese cumplido los 18 años algunos meses después de que se presentara la acción, pues el examen sobre este requisito debe realizar-se al momento de presentación de la demanda, toda vez que es allí en donde se verifica la aptitud de una persona para ejercer la acción en nombre de otra. En efecto, en casos como el expuesto, de proceder en sentido contrario, se dejaría sin protección a los adolescentes que se encuentran en el tránsito de adquirir la mayoría de edad, durante el tiempo que perdura el trámite del amparo constitu-cional.

5.2.2. En cuanto a la legitimación por pasiva no hay discusión alguna , ya que en esta oportunidad las entidades demandadas son las Secretarías de Educación de los municipios de Barrancabermeja y B., como autoridades públicas que desempeñan sus funciones en el nivel territorial .

5.2.3. También se encuentra acreditado el requisito de inmediatez , toda vez que la última comunicación enviada por la accionante a la Secretaría de Educación Municipal de B. para reiterar su pretensión de traslado se realizó el 23 de junio de 2015, y el recurso de amparo se radicó el 10 de agosto del mismo año. Como se observa, transcurrió un periodo de menos de dos meses después de su última actuación, término que se ajusta a las reglas de razonabilidad que explican la procedencia del amparo.

5.2.4. Finalmente, en cuanto a la subsidiariedad, es de anotar que la acción de tutela se encuentra consagrada como un mecanismo residual o subsidiario, por virtud del cual sólo procede cuando el afectado no dispone de otro medio de defensa judicial. No obstante, aun existiendo otros instrumentos a las cuales puede acudir el accionante, la jurisprudencia de la Corte ha admitido que la acción de tutela está llamada a prosperar, cuando se acredita que los mismos (i) no son lo suficientemente expeditos para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, evento en el cual se otorgará un amparo transitorio ; o (ii) no son lo suficientemente idóneos para brindar un amparo integral, caso el cual la tutela procederá como mecanismo definitivo de protección .

Así lo sostuvo la Corte en la Sentencia SU-961 de 1999 , al considerar que: “en cada caso, el juez está en la obligación de determinar si las acciones disponibles le otorgan una protección eficaz y completa a quien la interpone. Si no es así, si los mecanismos ordinarios carecen de tales características, el juez puede otorgar el amparo de dos maneras distintas, dependiendo de la situación de que se trate. La primera posibilidad es que las acciones ordinarias sean lo suficientemente amplias para proveer un remedio integral, pero que no sean lo suficientemente expeditas para evitar el acontecimiento de un perjuicio irremediable. En este caso será procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio, mientras se resuelve el caso a través de la vía ordinaria”. La segunda posibilidad es que las acciones comunes no sean susceptibles de resolver el problema de forma idónea, circunstancia en la cual es procedente conceder la tutela de manera directa, como mecanismo de protección definitiva de los derechos fundamentales .

Puntualmente, respecto de la cuestión objeto de estudio, la jurisprudencia ha destacado que el mecanismo de amparo constitucional no es procedente, por regla general, para solicitar el traslado de un docente del sector público, por cuanto una decisión en tal sentido depende de la petición directa que se formule por el educador, la cual debe agotar el proceso administrativo, ordinario o extraordinario, dispuesto en la Ley 715 de 2001 y en el Decreto 520 de 2010 . Una vez se haya surtido dicho trámite, la respuesta que se brinde por la Administra-ción es susceptible de ser controvertida, a través de la petición de nulidad y restablecimiento del derecho, ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo .

Precisamente, la posibilidad de controvertir actos administrativos se encuentra dentro de las hipótesis previstas en el artículo 138 del CPACA, cuando al consagrar el medio de control de la nulidad y restablecimiento del derecho se dispone que: “Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho (…)” . En el asunto bajo examen, como se alega por la accionante, el derecho subjetivo a amparar es el de proceder a formalizar su traslado, a través de la vía extraordinaria, como única herramienta posible para salvaguardar los derechos fundamentales a la salud, a la integridad física y a la vida digna de su hija D.C.M., con ocasión de los riesgos derivados de la enfermedad cardiaca que padece, la cual requiere, según concepto médico, del acompañamiento permanente de una persona mientras duerme, en aras de poder reaccionar ante cualquier eventualidad que se presente por alternaciones en su ritmo cardiaco.

No obstante, como previamente se explicó, el artículo 5 del Decreto 520 de 2010 limita las causales del proceso extraordinario a aquellas destinadas a garantizar directamente los derechos del docente, más no los de su núcleo familiar , por lo que dicha extensión se ha ordenado básicamente por vía jurisprudencial, en sede de tutela, ante la necesidad de proteger los derechos fundamentales, entre otros, de hijos o padres de los docentes, conforme se constata en las Sentencias T-326 de 2010 y T-210 de 2014 , previamente citadas. Ante esta circuns-tancia, no cabe duda de que dicho medio de defensa judicial no resulta idóneo para resolver la controversia planteada, ya que la posibilidad de recurrir al juez administrativo se somete a la condición de que el derecho esté “amparado en una norma jurídica”, lo que no se advierte en el asunto sometido a decisión, pues el escenario descrito no corresponde con ninguna de las hipótesis estipu-ladas en el citado artículo 5 del Decreto 520 de 2010, las cuales restringen su ámbito de competencia.

Por lo demás, el procedimiento administrativo consagrado en la Ley 715 de 2001 y en el Decreto 520 de 2010 no tiene la virtualidad de enervar la proce-dencia de la acción de tutela, conforme se dispone en el artículo 9 del Decreto 2591 de 1991, según el cual: “No será necesario interponer previamente la reposición u otro recurso administrativo para presentar la solicitud de tutela. El interesado podrá interponer los recursos administrativos, sin perjuicio de que ejerzan directamente en cualquier momento la acción de tutela. (…)”.

En conclusión, este Tribunal encuentra plenamente satisfechos los requisitos de procedencia de la acción de tutela, por lo que se procederá a resolver de fondo la cuestión planteada, con miras a verificar si cabe o no el amparo solicitado a favor de la joven D.C.M..

5.3. En este orden de ideas, y siguiendo lo expuesto, le compete a esta S. de Revisión entrar a establecer si las actuaciones de las Secretarías demandadas vulneraron los derechos fundamentales a la salud, a la integridad física, a la vida digna, a la educación y a la libertad de escoger profesión u oficio de la joven D.C.M.G., como consecuencia de la decisión de no proceder con el traslado preferente solicitado por su madre, con miras a atender los riesgos que se derivan de su patología cardiaca, en virtud de las recomenda-ciones realizadas por el médico tratante.

Para tal efecto, se debe recordar que el traslado por solicitud del docente ha sido entendido como un derecho, por medio del cual se pretende la materialización de otras garantías constitucionales como la vida digna, la salud, la integridad física, el libre desarrollo de la personalidad y el trabajo en condiciones de dignidad. Sin embargo, su exigibilidad encuentra como límite el mandato constitucional que supone que el Estado debe promover por el funcionamiento eficaz de sus propias entidades y de su planta de personal, con miras a alcanzar la prestación del servicio público educativo con sujeción a los principios de accesibilidad, disponibilidad y universalidad.

En armonía con lo anterior, en principio, las solicitudes de traslado deben ser tramitadas a partir del procedimiento ordinario delimitado en el artículo 2 del Decreto 520 de 2010, tal como fue previamente descrito en esta providencia. La prioridad de dicho proceso se encuentra en que se trata de una herramienta de planeación que propende hacia la prestación eficiente y continua del servicio educativo en todo el territorio nacional. No obstante, cuando se presentan circunstancias excepcionales del servicio o de especial vulnerabilidad por parte del docente o su familia, por vía reglamentaria y jurisprudencial , se ha admitido que a tales peticiones se les brinde un tratamiento especial y preferen-cial, a través del denominado proceso extraordinario, en el que sin tener que someterse al cronograma o calendario estudiantil (como sucede con el proceso ordinario), las solicitudes de traslado pueden ser resueltas y, si es del caso, avaladas en cualquier momento por la Administración, siempre que se ajusten a las necesidades propias del servicio de educación, en especial, cuando dicho proceso opera entre varias entidades territoriales, en donde debe verificarse la existencia de vacantes en el municipio receptor, previa celebración de un convenio interadministrativo con la entidad remisora.

5.3.1. Con sujeción a lo anterior, en relación con el asunto objeto de examen, se tiene que la accionante solicitó a la Secretaría de Educación de Barrancabermeja el traslado al municipio de B., con fundamento en la necesidad de cuidar de su hija, sobre todo en las horas de la noche, mientras duerme, en aras de poder reaccionar ante cualquier eventualidad que se presente por alteraciones en el ritmo cardiaco. La joven D.C.M. reside en la actualidad en el citado municipio de B., pues se encuentra adelantando estudios de enfermería superior, ya que las instituciones de Barrancabermeja no ofrecen dicha carrera.

Hasta el momento, si bien la solicitud de traslado fue declarada viable por el municipio remisor (Barrancabermeja) y, para ello, expidió un acto adminis-trativo en tal sentido, la misma no se ha hecho efectiva a través del correspon-diente convenio interadministrativo entre las dos entidades territoriales, pues el municipio receptor (B.) exige que, para su prosperidad, la actora acuda al proceso ordinario consagrado en el artículo 2 del Decreto 520 de 2010, pese a que por sus condiciones particulares ha requerido, reiteradamente, la aplicación del proceso extraordinario.

A partir de lo expuesto, lo primero que debe examinar la Corte es si, en el caso concreto, en concordancia con las consideraciones previamente formuladas, procede el traslado preferente solicitado por la accionante o si, por el contrario, la petición debe sujetarse a las reglas del proceso ordinario.

Al respecto, se destaca que el artículo 5 del Decreto 520 de 2010 dispone de manera expresa cuatro causales en las que cabe el traslado por fuera del proceso ordinario (las cuales ya fueron previamente citadas), sin que dentro de las mismas se encuentre la situación expuesta por la accionante, pues en ellas no se incluyen las razones de salud que puedan afectar al familiar de un docente, sino que se supeditan exclusivamente al ámbito de dicho servidor, sin extender tal beneficio a su núcleo familiar.

Sin embargo, de conformidad con lo estipulado en el acápite 4.4.3 de este fallo, la Corte ha admitido la extensión de los efectos del proceso extraordinario a otras hipótesis que no hubieren sido delimitadas en el mencionado artículo 5 del Decreto 520 de 2010. En particular, tales beneficios se han ordenado cuando, en un caso concreto, se acredita la existencia un contexto de vulnerabilidad de alguno de los miembros de su núcleo familiar, de tal magnitud, que resulte desproporcionado abstenerse de otorgar un tratamiento preferencial a la petición de traslado, generando una clara y directa afectación de los derechos fundamen-tales de tales individuos, como ha ocurrido respecto de hijos o padres adultos mayores.

Visto lo anterior, se tiene que la joven D.C.M. efectivamente padece una enfermedad cardiaca, como se encuentra debidamente acreditado en diversas constancias médicas cuyas fechas oscilan entre el 2006 y el 2014 , y que, sin perjuicio de las dudas que se pudieron ocasionar respecto de la orden médica con la cual se pretendía probar la necesidad de acompañamiento en las horas de la noche, no es posible cuestionar que su condición médica presenta riesgos para su salud y que, efectivamente, “si requiere de acompañamiento permanente y ayuda para ser trasladada al servicio de urgencias si presenta inestabilidad”. Lo anterior se sustenta, más allá de lo dispuesto por el médico tratante, por el informe presentado en sede de revisión por el Instituto de Medi-cina Legal (Seccional Bogotá D.C.), a partir del requerimiento realizado sobre el particular por esta Corporación . En otras palabras, se encuentra probado que efectivamente la hija de la actora padece de taquiarritmia severa y que dicha enfermedad genera riesgos en su salud, de manera que, desde el punto de vista médico, se exige que tenga un acompañamiento constante.

Sobre el particular, y en relación con lo expuesto, la Corte encuentra que una de las razones invocadas en sede de tutela por la Secretaría de B. para negar al traslado, referente a la falta de existencia de un imperativo médico respecto de la salud de la hija de la accionante, resulta manifiestamente contra-rio a la realidad que ha podido constatar este Tribunal, a partir de la experticia de los profesionales de dicha área. Por ello, a juicio de esta Corporación, cabe hacer un llamado a la citada Secretaría de Educación, en el sentido de requerir que cualquier concepto que en términos de salud se haga debe estar acompañado por el soporte de un especialista en la materia. En efecto, un juicio de valor carente de respaldo científico constituye un acto imprudente que puede compro-meter seriamente la vigencia de derechos fundamentales.

En esta medida, se tiene que efectivamente la joven D.C.M. requiere de una persona que la acompañe todo el tiempo en la ciudad Bucara-manga, pues su salud se encuentra en constante riesgo y es necesario que alguien pueda reaccionar ante cualquier alteración que se presente en su ritmo cardiaco. Ante esta circunstancia, la S. de Revisión considera que resulta despropor-cionado pretender que la accionante se someta al proceso ordinario, cuando existe un escenario de vulnerabilidad para un miembro de su núcleo familiar, cuya gravedad ha sido avalada medicamente y frente a la cual, la falta de una respuesta oportuna, puede ocasionar una hipótesis de un daño irreparable frente a los derechos a la vida, a la salud o a la integridad física.

En tal virtud, al someter la solicitud de traslado de la señora M.G.P. a los tiempos del proceso ordinario, como ya se dijo, se está generando una carga desproporcionada ante la evidente afectación de los derechos funda-mentales a la salud, a la vida digna y a la integridad física de su hija, razón por la cual, atendiendo al escenario descrito, la S. observa que resulta procedente el traslado por la vía extraordinaria, de acuerdo con las reglas jurisprudenciales fijadas por esta Corporación, y por ende, procediendo al amparo de los derechos previamente mencionados.

Lo anterior descarta no solo el argumento referente a la necesidad de adelantar el proceso ordinario, sino también las excusas motivadas en la condición de salud de la joven D.C.M. y la falta del concepto de viabilidad del Ministerio de Educación Nacional respecto del ajuste de la planta de perso-nal, ya que la fijación del cronograma de traslados por parte de dicha autoridad no es exigible cuando se trata de adelantar el proceso extraordinario .

5.3.2. Ahora bien, cabe destacar que la decisión de la joven D.C.M. de adelantar sus estudios universitarios de enfermería superior en la ciudad de B. no puede ser objeto de reproche, ni tampoco ser invoca-da como un motivo para negar el traslado, al considerar que se trata de un acto consciente de la familia. Ello es así, por una parte, porque la elección de dicha carrera profesional corresponde al ejercicio de los derechos a la educación y a la libre escogencia de profesión u oficio; y por la otra, porque ese programa no se encuentra dentro de las carreras que se ofrecen en la ciudad de Barrancabermeja.

En este orden de ideas, además de la afectación al derecho a la salud, el caso también exhibe una proyección de amparo sobre los derechos a la educación y a escoger profesión u oficio de la hija de la accionante, los cuales resultarían vulnerados en el supuesto de exigir que la protección que demanda la joven D.C.M. le imponga tener que abandonar la carrera por ella escogida para tener que permanecer en el municipio de Barrancabermeja. Una consideración en tal sentido implicaría un sacrificio desproporcionado frente a los derechos previamente mencionados, pues le privarían a una persona la posibilidad de proyectar un modelo de vida acorde con sus gustos, necesidades y capacidades.

5.3.3. En desarrollo de lo anterior, cabe destacar que la Secretaría de Educación de Barrancabermeja obró con diligencia al dar vía libre a la solicitud de traslado extraordinario de la señora M.G.P.. Con todo, el perfeccionamiento de dicho proceso no dependía enteramente de la actuación de ese municipio, sino que, en los términos ya expuestos, al tratarse de un traslado entre dos entidades territoriales, se requería de un consenso de voluntades entre ambas, a través de la suscripción de un convenio interadministrativo.

Bajo este entendido, esta S. debe reprochar la respuesta dada por la Secretaría de Educación de B., ya que al desconocer la condición de salud de la hija de la accionante, requirió el adelantamiento de un trámite contrario al que resultaba procedente, generando con ello la vulneración de los derechos fundamentales de la joven D.C.M.G..

Ahora bien, la citada Secretaría en todo caso tiene razón cuando invoca la falta de cupos disponibles o las expectativas legítimas de terceros que participaron en el concurso de méritos para ocupar las vacantes existentes. Sin embargo, ambos motivos no pueden ser llevados al punto de sacrificar la adopción de medidas que permitan garantizar la efectividad de los derechos mencionados. Así, por ejemplo, cabía la suscripción del convenio interadministrativo sujeto a la existencia de la primera vacante e incluso operativizar la figura del traslado recíproco o la permuta de cargos, entre los terceros que fuesen ocupando las vacantes derivadas del concurso de méritos. Lo reprochable es la omisión de la Secretaría en adoptar una medida invocando todo tipo de excusas, cuando el carácter prevalente de los derechos fundamentales exige de las autoridades públicas la adopción de las respuestas a su alcance, con miras a lograr su efectiva realización .

5.2.4. En definitiva, para lograr la restitución de las garantías afectadas en esta oportunidad, se debe ordenar a la Secretaría de Educación de B. que proceda a priorizar la solicitud de traslado de la docente M.G.P. y a tramitarla con sujeción al procedimiento extraordinario, con el fin de que, en el menor tiempo posible, la docente pueda estar prestando sus servicios en una institución educativa que le permita vivir en la citada ciudad. En este orden de ideas, previa suscripción del correspondiente convenio interadministrativo con la Secretaría de Educación de Barrancabermeja, se deberá proceder al traslado en cuanto exista la primera vacante en el nivel docente correspondiente a la accionante, sin perjuicio de que se apliquen medidas alternativas como los traslados recíprocos o permuta de cargos, si ello fuere posible.

Lo anterior no obsta para que, de encontrarse una posibilidad más rápida y oportuna para resolver la pretensión de la accionante que le permita vivir con su hija, cualquiera de las dos las Secretarías de Educación accionadas procedan a adelantar las gestiones pertinentes frente a otras Secretarías de Educación de entidades territoriales cercanas al municipio de B. en el proceso de traslado de la señora G.P..

En mérito de lo expuesto, la S. Segunda de Revisión, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,