Sentencia nº 76001-23-31-000-2010-00127-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 5 de Octubre de 2016
| Fecha | 05 Octubre 2016 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIO N CUARTA
Consejera Ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA
Bogotá D.C., cinco (5) de octubre de dos mil dieciséis (2016)
Radicación número : 76001 - 23 - 31 - 000 - 2010 - 00127 -01 (21051)
Actor: PALMAS OLEAGINOSAS SALAMANCA S.A
Demandado: DIRECCIO N DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN
FALLO
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 10 de marzo de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca que negó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES
Por Escritura Pública 3338 de 30 de diciembre de 2004 de la Notaría 8 de Cali, P.O.S.S.A., en calidad de absorbente, se fusionó con las sociedades H.G.I. S.A. y RADO S.A..
El 15 de abril de 2005, PALMAS OLEAGINOSAS SALAMANCA S.A., presentó la declaración de renta del año gravable 2004, en la que registró un saldo a favor de $75.071.000 y una pérdida fiscal de $13.590.192.000. En la declaración se acogió al beneficio de auditoría.
El 2 de noviembre de 2005, la actora presentó solicitud de devolución y/o compensación del saldo a favor. El saldo a favor fue compensado por Resolución 3275 de 1 de diciembre de 2005.
Por Emplazamiento para Corregir 50632007000078 de 11 de abril de 2007, notificado el 12 del mismo mes, la DIAN propuso a la actora que corrigiera la declaración de renta del año gravable 2004.
Previos Requerimiento Especial 900007 de 26 de noviembre de 2007, notificado el 29 del mismo mes, y su respuesta, el 28 de agosto de 2008 la DIAN notificó la Liquidación Oficial de Revisión 900002 en la que modificó la declaración de renta de la actora en el sentido de adicionar ingresos brutos no operacionales por $6.403.818.000 por un aporte en especie, por lo que dichos ingresos pasaron de $5.182.920.000 a $11.586.738.000 y rechazar deducciones por $6.583.886.000 por ajustes contables en el proceso de fusión, por lo que las determinó en $8.027.332.000. Como consecuencia de lo anterior, redujo la pérdida líquida de $13.590.192.000 a $602.488.000, determinó un impuesto a pagar de $13.900.000, una sanción por inexactitud de $7.273.114.000 y un saldo a pagar de $7.198.043.000.
Por Resolución 900195 de 14 de septiembre de 2009, la DIAN confirmó en reconsideración el acto recurrido. Dicho acto se notificó el 13 de octubre de 2009.
DEMANDA
PALMAS O.S.S.A., en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, formuló las siguientes pretensiones:
“…
Que se revise y anule la Resolución Recurso de Reconsideración Nº 900195 de septiembre 14 de 2009, indebidamente notificada por desfijación de Edicto en octubre 13 de 2009, pero notificada correctamente por conducta concluyente en noviembre 13 de 2009, y correctamente ejecutoriada en noviembre 17 de 2009, emanada de la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos, de la Dirección de Gestión Jurídica, de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en relación con la declaración de renta del año gravable 2004 (Anexos 10.3 y 10.15).
Que se revise y anule la Liquidación Oficial de Revisión Nº 900002 de agosto 20 de 2008, notificada indebidamente por correo certificado en agosto 20 de 2008, pero notificada por conducta concluyente en octubre 17 de 2008, emanada de la División de Liquidación Tributaria, de la Administración de Impuestos Nacionales de Cali, de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en el impuesto de renta del año gravable 2004 (Anexo 10.4).
Que en consecuencia se restablezca el derecho de la Sociedad, Deudor Principal, confirmando la Liquidación Privada Nº 07060290036046 presentada en abril 15 de 2005 (Anexo 10.9) al declarar, de una parte, la nulidad de todo lo actuado por violación del debido proceso según lo demandado en los Puntos 4.2.1, 4.2.3, 4.2.6 y 4.2.11, y desarrollado en los Puntos 6.1, 6.3, 6.6 6.11, de esta Demanda, y la ocurrencia del silencio administrativo positivo según lo demandado en los Puntos 6.2, 6.4, 6.5 y 6.7, de esta Demanda, y al aceptar, de otra parte, la eliminación de la adición de ingresos por el aporte en especie por $6.403.818.400 y la partida por deducciones rechazadas en el proceso de fusión por $6.583.886.000, según lo demandado en los Puntos 4.2.8 y 4.2.9, desarrollados en los Puntos 6.8 y 6.9, de esta Demanda, y al levantar la sanción por inexactitud por disminución de pérdidas aplicada en cuantía de $7.273.114.000 según lo demandado en el Punto 4.2.10, y desarrollado en el Punto 6.10, de esta Demanda, que ocasionan mayores sanciones al Deudor Principal por $7.273.114.000 en el impuesto de renta del año gravable 2004.
Que, en consecuencia, se restablezca el derecho de los Deudores Solidarios y D.S., al desvincularlos como tales, según lo demandado en el Punto 4.2.11 y desarrollado en el Punto 6.11, de esta Demanda, en el impuesto de renta del Deudor Principal por el año gravable 2004”.
La demandante invocó como normas violadas, las siguientes:
Artículos 2, 4, 6, 95, 121, 29, 209, 363 de la Constitución Política.
Artículos 140, 323, 324 y 330 del Código de Procedimiento Civil.
Artículos 44, 45, 48 y 165 del Código Contencioso Administrativo.
Artículos 14-1, 14-2, 29, 79, 104, 105, 106, 107, 147, 428-2, 565, 566, 573, 647, 647-1, 685, 689-1, 710, 714 inciso final, 730 numerales 3 y 6, 732, 734, 793, 795-1, 798, 828, 828-1, 829 y 831 del Estatuto Tributario.
Artículos 172, 173, 174, 175, 177, 178, 179 y 180 del Código de Comercio.
Artículo 264 de la Ley 223 de 1995.
El concepto de la violación se sintetiza así:
1. Violación del debido proceso por indebida notificación de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración
El 15 de septiembre de 2009, la actora recibió citación para notificarse de la resolución que resolvió el recurso de reconsideración contra la liquidación oficial de revisión. Conforme con el artículo 565 numeral 2 del Estatuto Tributario, la demandante disponía de 10 días, a partir de la fecha de introducción al correo del aviso de citación, para comparecer a notificarse personalmente de dicho acto. Ese término debe contarse a partir del día siguiente al del recibo de la citación, es decir, desde el 16 hasta el 29 de septiembre de 2009.
No obstante, el 29 de septiembre de 2009, cuando aún corría el término para la notificación personal, la DIAN fijó el edicto. Por lo anterior, pretermitió el citado término, lo que implica que la notificación es nula y se tiene por no practicada, de conformidad con el artículo 730 numeral 3 del Estatuto Tributario.
En consecuencia, el 13 de noviembre de 2009 se notificó el acto por conducta concluyente, pues en esa fecha se entregó copia de este.
2. Silencio administrativo positivo frente a la decisión del recurso de reconsideración
Como la resolución que resolvió el recurso de reconsideración se notificó el 13 de noviembre de 2009, se configuró el silencio administrativo positivo, de acuerdo con los artículos 732 y 734 del Estatuto Tributario.
3. Indebida notificación de la liquidación oficial de revisión
La DIAN notificó indebidamente la liquidación de revisión, porque SERVIENTREGA no certificó la fecha en que la actora recibió el acto. En efecto, en la guía de notificación no aparece el nombre, la firma, ni la cédula del funcionario que entregó el correo. Además, quien firmó la guía de recibido, a nombre de la actora, no tiene ningún vínculo con ella.
Por lo anterior, la DIAN violó el artículo 565 parágrafo 1 del Estatuto Tributario, que prevé que la notificación por correo debe hacerse mediante entrega de la copia del acto al contribuyente. Además, conforme con la sentencia C-096 de 2001, la notificación debe ser efectiva y según los artículos 1 y 2 del Decreto 1350 de 2002, reglamentario del artículo 566 del Estatuto Tributario, para realizar la notificación se debe enviar copia del acto a la dirección informada por el contribuyente y la oficina de correos debe certificar la fecha de recibo del acto notificado.
La falta de los anteriores requisitos implica que no existe certeza de la entrega del acto que se notifica por correo. En consecuencia, la verdadera notificación se llevó a cabo por conducta concluyente el 17 de octubre de 2008, fecha de interposición del recurso de reconsideración.
4. Silencio administrativo positivo por extemporaneidad de la liquidación oficial de revisión y firmeza de la declaración tributaria
Conforme con el artículo 710 del Estatuto Tributario, la DIAN tenía plazo para notificar la liquidación oficial de revisión hasta el 28 de agosto de 2008, pues, la fecha para dar respuesta al requerimiento especial venció el 28 de febrero de 2008.
Como la notificación de la liquidación de revisión se surtió por conducta concluyente el 17 de octubre de 2008, se configuró el silencio administrativo positivo y la declaración de renta adquirió firmeza.
5. Silencio administrativo positivo y firmeza de la liquidación privada con beneficio de auditoría por extemporaneidad del emplazamiento para corregir
Conforme con el artículo 689-1 inciso 4 del Estatuto Tributario, la DIAN puede investigar las pérdidas fiscales únicamente para establecer la procedencia de su compensación en periodos posteriores y no para modificar una declaración en firme. Así lo establecen el Concepto DIAN de 19 de julio de 2006, y la jurisprudencia.
En la declaración de renta del año gravable 2004, presentada el 15 de abril de 2005, la actora se acogió al beneficio de auditoría de 6 meses establecido en el artículo 689-1 numeral 3 del Estatuto Tributario. Para impedir la firmeza de la declaración y levantar el beneficio, la DIAN debió notificar el emplazamiento para corregir antes del 15 de octubre de 2005. Sin embargo, este acto se notificó el 12 de abril de 2007, por lo que se configuró el silencio administrativo positivo y la firmeza de la declaración de renta.
6. Violación del debido proceso...
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