Sentencia nº 25000-23-37-000-2012-00376-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 5 de Octubre de 2016
| Fecha | 05 Octubre 2016 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIO N CUARTA
Consejera Ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA
Bogotá D.C., cinco (5) de octubre de dos mil dieciséis (2016)
Radicación número : 25000 - 23 - 37 - 000 - 2012 - 00376 - 01 (20531)
Actor: QUINTEC COLOMBIA S.A.
Demandado: DISTRITO CAPITAL
FALLO
La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 17 de julio de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda y la condena en costas.
ANTECEDENTES
El 20 de febrero de 2009, QUINTEC COLOMBIA S.A. pidió al Distrito Capital la devolución y/o compensación de $215.378.850,78 por concepto del impuesto industria y comercio pagado a través de retenciones practicadas por los bimestres 5 y 6 del año 2004 y 1 a 6 de los años 2005 y 2006. En la solicitud, manifestó que recibía las notificaciones en la CL 80 km 1.5 Vía Siberia PAO BG 3 LC 114 de Cota, Cundinamarca.
Por Resolución DDI000559 de 13 enero de 2011, el Distrito Capital negó la solicitud de devolución, porque la actora no presentaba pagos en exceso o de lo no debido.
El 8 y 9 de febrero de 2011, el Distrito Capital envió por correo el acto que negó la devolución a CL 80 KM 2 VÍA SIBERIA PAO BODEGA 3 LOCAL 114/COTA. El correo fue devuelto por la causal “cerrado”.
El 20 de abril de 2011, el Distrito Capital notificó el mencionado acto, por aviso publicado en el diario La República.
Previa solicitud de la demandante, por oficio 2012EE20713 de 14 de febrero de 2012, recibido el 20 del mismo mes, el Distrito Capital le envió copia de la resolución que negó la solicitud de devolución.
El 20 de abril de 2012, la actora interpuso recurso de reconsideración contra la citada resolución. En el escrito argumentó que la verdadera notificación se llevó a cabo el 20 de febrero de 2012, cuando recibió el acto junto con el oficio 2012EE20713 de 14 de febrero de 2012. Ello, porque la notificación por correo se envió a una dirección distinta a la informada por ella, y como el Distrito Capital no corrigió tal error, la notificación por aviso no surtió efectos, por lo que se debía dar trámite al recurso de reconsideración.
Por Auto 2012EE 122686 de 18 de mayo de 2012, el Distrito Capital inadmitió por extemporáneo el recurso de reconsideración.
Contra el citado acto, la actora interpuso recurso de reposición, que fue resuelto por Auto 2012EE170569 de 29 de junio de 2012, en el sentido de confirmar el acto impugnado.
DEMANDA
QUINTEC COLOMBIA S.A., en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, formuló las siguientes pretensiones:
“A. Que se declare:
1. La nulidad de la Resolución de Negación No. 2011EE3354 (DDI000559) del 13 de enero de 2011, proferida por la Oficina de Cuentas Corrientes de la Dirección Distrital de Impuestos, por medio de la cual la parte demandada negó la solicitud de devolución del pago de lo no debido por valor de $215.378.850,78, radicada por QUINTEC el día 20 de febrero de 2009.
2. La nulidad de los Autos No. 2012EE 122686 del 18 de mayo de 2012 y No. 2012EE170569 del 29 de junio de 2012, proferidos por la Oficina de Recursos Tributarios de la Dirección Distrital de Impuestos, por medio de los cuales la parte demandada inadmitió y confirmó la inadmisión, respectivamente, del recurso de reconsideración interpuesto contra la citada Resolución de Negación No. 2011EE3354 (DDI000559) del 13 de enero de 2011.
B. Que, como consecuencia de lo anterior, se restablezca el derecho de QUINTEC, en los siguientes términos:
1. Declarando que QUINTEC interpuso oportunamente el recurso de reconsideración contra la citada Resolución de Negación No. 2011EE3354 (DDI000559) del 13 de enero de 2011.
2. Resolviendo de fondo la solicitud de devolución del pago de lo no debido por valor de $215.378.850,78, radicada por QUINTEC el día 20 de febrero de 2009, de conformidad con todos los hechos probados que aparecen en el expediente, esto es, declarando o reconociendo la procedencia de la compensación (o imputación) de la suma de $215.378.850,78, correspondiente a retenciones en la fuente del impuesto de industria y comercio practicadas a QUINTEC durante los bimestres 5° de 2004 a 6° de 2006, con el impuesto de industria y comercio debido por QUINTEC respecto de los bimestres 1° al 5° de 2005 por valor de $266.608.000, en la forma detallada en el Anexo E del recurso de reconsideración contra la citada Resolución de Negación No. 2011EE3354 (DDI000559) del 13 de enero de 2011 (ver Anexo 4)”.
La demandante invocó como normas violadas, las siguientes:
Artículos 95 y 363 de la Constitución Política.
Artículos 565, 568 y 683 del Estatuto Tributario.
Artículo 84 Código Contencioso Administrativo.
Artículos 2, 6, 9, 133 y 144 del Decreto Distrital 807 de 1993.
Artículo 133 del Decreto 422 de 1991.
Artículo 61 del Decreto 422 de 1996.
El concepto de la violación se sintetiza así:
Indebida notificación del acto que negó la devolución y/o compensación
El Distrito Capital no notificó en debida forma la Resolución DDI000559 de 13 enero de 2011, que negó la solicitud de devolución y/o compensación, pues no envió el acto a la dirección informada por la actora, esto es, a la CL 80 KM 1.5 VIA SIBERIA PAO Bodega 3 Local 114 de Cota, como lo ordena el artículo 6 del Decreto 807 de 1993, en concordancia con el artículo 565 del Estatuto Tributario, sino que lo envió a una dirección distinta: la CL 80 KM 2 VIA SIBERIA PAO Bodega 3 Local 114 del mismo municipio.
Según el Distrito Capital, como la notificación por correo “no pudo efectuarse” porque el lugar estaba “cerrado”, el 20 de abril de 2011 notificó el acto por aviso. No obstante, no es cierto que el 8 y 9 de febrero de 2011 las oficinas de la actora, ubicadas en CL 80 KM 1.5 VIA SIBERIA PAO BG 3 LC 114 de C., estuvieran cerradas, como lo demuestran la certificación expedida por la administración del Parque Agroindustrial de Occidente, al que pertenecen las mencionadas oficinas, y cuatro facturas recibidas por la actora en esos días.
Conforme con el artículo 9 del Decreto 807 de 1993, en concordancia con el artículo 568 del E.T., la notificación por aviso solo es procedente cuando el acto administrativo se envía por correo a la dirección correcta, pero es devuelto por cualquier razón. La notificación por este medio es excepcional y solo procede cuando no ha sido posible establecer la dirección del contribuyente.
Además, el Distrito Capital no agotó diligentemente todos los medios para notificar por correo el acto demandado ni corrigió la actuación enviada a la dirección errada, conforme los artículos 9 del Decreto 807 de 1993 y 567 del E.T.
Dicho error fue corregido el 20 de febrero de 2012, cuando la actora recibió el acto demandado en la dirección informada por ella. En consecuencia, conforme con los artículos 9 del Decreto 807 de 1993 y 567 del Estatuto Tributario, en esa fecha empezó a correr el término de dos meses para interponer el recurso de reconsideración.
Por lo anterior, el recurso de reconsideración fue interpuesto oportunamente el 20 de abril de 2012, razón por la cual se debe declarar la nulidad de los autos que inadmitieron, por extemporáneo, dicho recurso.
Falsa motivación
Como lo señaló el Distrito Capital, los agentes de retención son los que, previa solicitud, deben reintegrar los dineros que no debieron retener. Por ello, QUINTEC COLOMBIA S.A. solicitó a distintas entidades públicas, entre ellas, a la Secretaría de Hacienda Distrital, la devolución de las retenciones en la fuente por ICA practicadas durante los bimestres 5 y 6 de 2004, 1 a 6 de 2005 y de 2006, pero estas se negaron a hacerlo. Entonces, es contradictorio e injusto que dicha Secretaría afirme que los agentes retenedores deben devolver las retenciones practicadas, cuando ella se negó a reintegrar las retenciones que practicó.
De otra parte, la conclusión a la que llegó el Distrito Capital en el sentido de que la actora no presentaba pagos en exceso o de lo no debido por los bimestres 5 y 6 del año gravable de 2004, y 1 a 6 de 2005 y 2006, no tiene correspondencia con la explicación que dio, según la cual “la instancia para discutir el proceso de determinación ya fue surtida una vez se presentó y resolvió el correspondiente recurso de reconsideración”. Dicho argumento no explica por qué se negó la devolución de las retenciones solicitadas.
Las razones por las cuales se negó la solicitud de devolución del pago de lo no debido son contradictorias, poco idóneas y no tuvieron en cuenta los hechos probados por la actora, lo que configuró una falsa motivación del acto demandado.
Compensación del saldo a favor por pago de lo no debido
Conforme con el artículo 144 del Decreto 807 de 1993, la devolución de saldos a favor por pagos de lo debido debe efectuarse una vez compensadas las deudas u obligaciones de plazo vencido a cargo de los contribuyentes. Y el artículo 133 del mismo decreto prevé que los pagos que por cualquier concepto hagan los contribuyentes deben imputarse al período e impuesto que indique el contribuyente, así: primero a sanciones, luego, a intereses y por último a impuestos.
El ICA declarado por la actora por los bimestres 5 y 6 de 2004 y 1 a 6 de los años 2005 y 2006 fue de $6.217.000 y el ICA retenido por los bimestres 5 del año 2004 y 1 a 6 de los años 2005 y 2006 ascendió a $221.595.850. En consecuencia, existe una diferencia de $215.378.850 a favor de la actora.
No obstante, en sentencia de 29 de septiembre de 2011, la Sección Cuarta del Consejo de Estado determinó en $266.608.000 el impuesto de industria y comercio a cargo de la actora por los bimestres 1 a 5 de 2005.
Antes de devolver la suma solicitada y previa admisión del recurso de reconsideración, el Distrito Capital debió compensar las retenciones en la fuente...
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