Sentencia nº 25000-23-27-000-2010-00122-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 22 de Septiembre de 2016 - Jurisprudencia - VLEX 658120361

Sentencia nº 25000-23-27-000-2010-00122-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 22 de Septiembre de 2016

PonenteHUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS
Fecha de Resolución22 de Septiembre de 2016
EmisorSECCIÓN CUARTA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIO N CUARTA

Consejero ponente : HUGO FERNANDO BASTIDAS BA RCENAS

Bogotá D.C., veintidós (22) de septiembre de dos mil dieciséis (2016)

Radicación número : 25000 - 23 - 27 - 000 - 2010 - 00122-01 ( 18874 )

Actor : EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTA S.A. E.S.P.

Demandado: SUPERIN TENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS

FALLO

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios contra la sentencia del 29 de abril de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que resolvió:

PRIMERO . Se DECLARA no probada la excepción de Indebida Representación propuesta por la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS.

SEGUNDO. Se declara la nulidad parcial de las siguientes resoluciones emanadas de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, en lo atinente al período y monto de la contribución:

Liquidación Oficial número 20095340012406 del 31 de julio de 2009 expedida por la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, por la cual se efectúa la liquidación oficial de la contribución especial para el año 2009.

Resolución No. 20095300048925 del 19 de octubre de 2009, No. 200953000059025 del 14 de diciembre de 2009, aclaratoria de la anterior, expedida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios. Dirección Financiera, por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. - ETB S.A. contra la Liquidación Oficial número 20095340012406 del 31 de julio de 2009.

Resolución 20095000060715 del 22 de diciembre de 2009 por la cual se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ SA ESP - ETB SA contra la Liquidación Oficial Especial número 20095340012406 del 31 de julio de 2009.

TERCERO. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho se declara que la EMPRESA DE TELECOMUNICIACIONES DE BOGOTÁ SA ESP solamente está obligada al pago por concepto de contribución especial por el período comprendido entre el 1 de enero y el 30 de julio de 2009 la suma de $3.024.933.823, según lo expuesto en la parte motiva.

CUARTO. SE ORDENA a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS devolver a la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ SA ESP la suma de $2.207.815.397 dos mil doscientos siete millones ochocientos quince mil trescientos noventa y siete pesos mcte., pagados en exceso por el periodo de que trata el artículo anterior.

QUINTO. En firme este proveído y hechas las anotaciones correspondientes, devuélvanse los antecedentes administrativos a la oficina de origen y archívese el expediente. Por secretaría, devuélvase al demandante y/o a su apoderado el remanente de lo consignado para gastos del proceso.”

ANTECEDENTES PROCESALES

LA DEMANDA

La EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P., en adelante ETB SA ESP, por intermedio de apoderado judicial, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada contra la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios -en adelante la Superintendencia-, formuló las siguientes pretensiones:

“A.Q. se declare la nulidad parcial de los siguientes Actos administrativos:

1º.- Nulidad parcial de la Liquidación Oficial número No. 20095340012406 del 31 de julio de 2009, expedida por la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, por la cual se efectúa la Liquidación Oficial de la Contribución especial para el año 2009 de que trata el artículo 85 de la Ley 142 de 1994.

2º.- Nulidad de la Resolución No. 20095300048925 del 19 de octubre de 2009, y No. 20095300059025 del 14 de diciembre de 2009, aclaratoria de la anterior, expedida por la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS, por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ESP - ETB S.A. ESP - contra la liquidación oficial número 20095340012406 del 31 de julio de 2009.

3º.- Nulidad de la Resolución 20095000060715 del 22 de diciembre de 2009 por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. E.S.P. contra la liquidación oficial especial del año 2009 número 20095340012406 del 31 de julio de 2009, expedida por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios.

B. Que se declare que la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS vulneró el mandato contenido en el artículo 73 de la Ley 1341 de 2009, al cobrar a la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ESP la contribución especial de que trata el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994 ley que dejó de aplicar a la empresa, en este punto, desde el 31 de julio de 2009.

C. Que se restablezca el derecho de la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ESP ordenando a la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS (sic) DOMICILIARIOS que reconozca que la liquidación de la contribución especial de que trata el artículo 85.2 de la Ley 142 de 1994 a cargo de la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ para la vigencia de 2009 corresponde únicamente a la suma que se desprende desde el primero (1) de enero de 2009 y el treinta (30) de julio de 2009, en consecuencia se debe excluir de la misma el periodo comprendido entre el treinta y uno (31) de julio a treinta y uno (31) de diciembre de 2009.

Es decir, que la liquidación oficial para la contribución del año 2009 corresponda a los meses en los cuales la Superintendencia de Servicios Públicos ejerció efectivamente funciones de inspección, control y vigilancia respecto de la empresa el cual corresponde a la suma de DOS MIL DOSCIENTOS SIETE MILLONES OCHOCIENTOS QUINCE MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y SIETE PESOS [$2.207.815.397.oo]

El anterior valor se calcula de la siguiente forma:

La Ley 1341 se expidió el día 30 de julio de 2009, en consecuencia el valor a descontar de la liquidación se calcula a partir del 30 de julio y hasta el 31 de diciembre de 2009, fecha hasta la cual se liquidó y canceló la contribución; es decir 154 días calendario.

El valor liquidado como contribución para el año 2009 de acuerdo con la liquidación oficial No. 20095340012406 del 31 de diciembre de 2009 de la SSPD fue por la suma de $5.232.809.000.

La contribución proporcional sobre los días de vigencia durante el año 2009 en el que la SSPD ejerció control sobre la ETB S.A. ESP, es decir del 1 de enero de 2009 al 30 de julio de 2009 (211 días) es la siguiente:

Total contribución según liquidación oficial de la SSPD $5.232.809.000/365 días del año *211 de control en 2009= 3.024.993.823

La diferencia del valor de la contribución a descontar por el año 2009 es

Liquidación Oficial No. 20095340012406 del 30/07/09, cancelada a la SSPD el 05 /02/2010, por valor de $5.232.809.000

Contribución proporcional de 211 días $ 3.024.993.823

Valor pagado en exceso por ETB o Diferencia a descontar de la contribución por el año 2009 $2.207.815.397

D. Que se ordene a favor de la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ESP y a cargo de la SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PÚBLICOS el reembolso dentro de los treinta (30) días siguientes a la ejecutoria de la sentencia los mayores valores cobrados y pagados, suma sobre la que se deberán liquidar los intereses respectivos a la tasa máxima legal vigente entre la fecha del pago por parte de ETB y la devolución real por parte de la entidad, en su defecto, del pago de los intereses, se solicita que las sumas reclamadas se actualicen a la fecha del pago.

E. Que se condene en costas a la demandada.”

Normas violadas

La demandante invocó como disposiciones violadas las siguientes:

Artículo 338 [inciso 2] de la Constitución Política

Artículo 85 de la Ley 142 de 1994

Artículo 73 de la Ley 1341 de 2009

Concepto de la violación

La demandante precisó que el artículo 85 de la Ley 142 de 1994 establece una contribución especial a cargo de las entidades sometidas a regulación o control y vigilancia de las Comisiones de Regulación y de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, cuya finalidad es recuperar los costos que demanda la función de regulación y vigilancia, respectivamente.

La base gravable de dicha contribución, añadió, se encuentra conformada por los gastos de funcionamiento de la entidad contribuyente, asociados al servicio sometido a regulación o vigilancia, en que haya incurrido la entidad vigilada o regulada en el año anterior a aquel en que se haga el cobro, información que se toma de los estados financieros puestos a disposición de la Superintendencia y de las Comisiones.

Dijo que el numeral 85.2. del artículo 85 de la Ley 142 de 1994 establece cómo se debe fijar el valor de la contribución en favor de la Superintendencia. Precisó que la tarifa se calcula sobre los gastos de funcionamiento del año anterior al cobro, pero para cubrir el presupuesto de costos del año en que la Superintendencia cobra la contribución.

Que esto implica que el cobro correspondiente a la contribución del año 2009 se realiza en el mismo año, pero que la base sobre la que se calcula está conformada por los gastos de funcionamiento del año 2008.

Indicó que para cumplir lo previsto en la Ley 142, respecto del cobro de la contribución, es claro que se debe ejercer la vigilancia y control por parte de la Superintendencia por todo el año 2009, lo que no sucedió, porque entró a regir la Ley 1341 de 2009 o ley del TIC, que derogó, a partir del 31 de julio de 2009, la Ley 142 de 1994, tanto en lo relacionado con la vigilancia y control a cargo de la Superintendencia, como el cobro de la...

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