Sentencia nº 54001-23-33-000-2016-00069-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 22 de Septiembre de 2016 - Jurisprudencia - VLEX 658120481

Sentencia nº 54001-23-33-000-2016-00069-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 22 de Septiembre de 2016

PonenteMARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO
Fecha de Resolución22 de Septiembre de 2016
EmisorSECCIÓN PRIMERA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: M.C.R. LASSO

Bogotá, D.C., veintidós (22) de septiembre de dos mil dieciséis (2016)

Radicación número: 54001-23-33-000-2016-00069-01 (PI)

Actor: E.G.M.

Demandado: J.L.J.C.

Referencia: PÉR DIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la actora contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Norte de Santander de 17 de marzo de 2016, que negó la pérdida de la investidura del ciudadano J.L.J.C. como Concejal del municipio de San José de Cúcuta, para el período 2012-2015.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA

La ciudadana E.G.M. solicitó el 10 de febrero de 2016 la pérdida de investidura del C.J.L.J.C., con los siguientes fundamentos:

La causal invocada

Se imputa al demandado la causal establecida en el numeral 4° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, que preceptúa:

“ARTÍCULO 48. PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE DIPUTADOS, CONCEJALES MUNICIPALES Y DISTRITALES Y DE MIEMBROS DE JUNTAS ADMINISTRADORAS LOCALES. Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura:

(…)

4. Por indebida destinación de dineros públicos.”.

Hechos

En los comicios del 30 de octubre de 2011, el ciudadano J.L.J.C., resultó elegido Concejal del municipio de San José de Cúcuta, para el período constitucional 2012-2015.

La actora sostuvo que el demandado incurrió en la causal de pérdida de investidura establecida en el numeral 4 del artículo 48 de la Ley 617 de 2000, por haber participado y votado la aprobación del Acuerdo No. 023 de 11 de mayo de 2012 “por medio del cual se modifican los artículos 15 y 151 del Acuerdo 040 del 29 de diciembre de 2010”, el cual fue declarado nulo parcialmente por el Tribunal Administrativo de Norte de Santander el 28 de agosto de 2014.

Explicó que la razón por la cual el Tribunal Administrativo de Norte de Santander mediante sentencia de 28 de agosto de 2014 declaró nulo el Acuerdo No. 023 de 11 de mayo de 2012 “por medio del cual se modifican los artículos 15 y 151 del Acuerdo 040 del 29 de diciembre de 2010”, fue que el artículo 1º de la Ley 1386 de 2010 prohíbe expresamente a las entidades territoriales, delegar en un tercero la administración, fiscalización, liquidación, cobro coactivo, discusión, devoluciones e imposición de sanciones en materia de tributos. En el caso presente, el Concejo Municipal de San José de Cúcuta pretendió mediante la norma demandada y declarada nula, ordenar el traslado de los dineros recaudados del impuesto de alumbrado público a un tercero a través de un fideicomiso, razón por la cual se configura la indebida destinación de dineros públicos.

Precisó que el señor J.L.J.C. al participar y votar en la aprobación del mencionado acuerdo, distorsionó o cambió los fines y cometidos estatales establecidos en los artículos 313 de la Constitución Política, 1º de la Ley 1386 de 2010, 1 literal i) de la Ley 97 de 1913, 1º de la Ley 84 de 1915, 6 numeral 6º de la Resolución de la Comisión de Regulación de Energía y Gas del Ministerio de Minas y Energía -CREG- y 1226 del Código de Comercio, aplicando recursos a materias prohibidas, no necesarias e injustificadas y, esa decisión tuvo como finalidad el incremento patrimonial de terceros.

LA CONTESTACIÓN

El C.J.L.J.C. mediante apoderada, negó haber incurrido en la causal de pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos, toda vez que los supuestos de hecho planteados en la demanda no configuran los elementos constitutivos de la causal alegada.

Indicó que la competencia del Concejo Municipal consistente en aprobar acuerdos en materia tributaria, no implica administración, representación u ordenación del gasto del gasto del municipio en la administración central, pues la toma decisiones en esta materia le corresponde al Alcalde. El hecho de que el concejo municipal hubiera aprobado las modificaciones señaladas en el Acuerdo No. 023 de 2012, no significa que se hubieran distorsionado o cambiado los fines del Estado establecidos en la Constitución, la ley y las resoluciones de la CREG, ni haber aplicado recursos a materias prohibidas, innecesarias e injustificadas.

Precisó que el artículo 1 de la Ley 1386 de 2010 prohíbe entregar a terceros la administración de tributos y, el concejo municipal mediante el Acuerdo No. 023 de 2012 de manera alguna generó la posibilidad para que se pudiera contratar con terceros la administración, fiscalización, liquidación, discusión, devolución, cobro coactivo de imposición de sanciones en el tributo de alumbrado público.

Indicó que el municipio puede contratar, con previa autorización del concejo municipal, la prestación del servicio público de alumbrado público, el suministro de energía para asegurar la prestación del mismo, así como la facturación y el recaudo del impuesto de alumbrado público, con las empresas prestadoras del servicio público domiciliario de energía.

Sostuvo que una vez el concejo municipal recibió el proyecto de acuerdo con la exposición de motivos, se hizo un análisis profundo respecto de la modificación del acuerdo inicial, para permitir que no solo una entidad fiduciaria sino una entidad bancaria pudiera manejar los recursos del impuesto de alumbrado público, con el fin de ser cancelados por parte del municipio a quienes prestan el servicio público.

Manifestó que el 30 de octubre de 1997, el Alcalde del Municipio de San José de Cúcuta decidió concesionar el servicio de alumbrado público por 20 años, mediante un contrato con la Unión Temporal Industrias Philips de Colombia e Ingeniería, Suministros, Montajes Construcciones S.A. La contraprestación del servicio lo constituyó la cesión y pignoración del impuesto de alumbrado público durante el tiempo de vigencia del contrato de concesión, conforme quedó establecido en el Acuerdo No. 029 de 1997, mediante el cual autorizó al Alcalde municipal para contratar por el sistema de concesión, el suministro, instalación, expansión, mantenimiento y administración de la infraestructura del alumbrado público de San José de Cúcuta.

Sostuvo que si bien es cierto que existe un pronunciamiento por parte del Tribunal Administrativo de Norte de Santander mediante sentencia de 28 de agosto de 2014 declarando nulo parcialmente el Acuerdo No. 023 de 2012, también es cierto que en dicha sentencia no se analizó de manera directa ni indirecta, la incidencia jurídica sobre el concepto de indebida destinación de dineros públicos.

Recalcó que el concejal demandado actuó en cumplimiento de los derechos y deberes que le impone la Constitución Política, las Leyes 7 de 1913, 84 de 1915, 788 de 2002, el Decreto 2424 de 2006, la sentencia C-504/2002, las Resoluciones Nro. 122 de 2011 y 005 de 2012 de la CREG. Agregó que desde que el contrato de concesión de alumbrado público fue suscrito por el municipio y las entidades contratantes, ni la Procuraduría General de la Nación ni la Contraloría General de la República han iniciado una investigación por la posible indebida destinación de dineros públicos, respecto de los recursos que se han generado en razón al recaudo del impuesto de alumbrado público en el municipio de San José de Cúcuta.

Afirmó que los dineros que por el impuesto de alumbrado público recauda Centrales Eléctricas y traslada al concesionario, se destinan a pagar la prestación del servicio público de alumbrado público con el fin de asegurar y garantizar a la comunidad la continuidad en la prestación de dicho servicio, por lo que no se configura la destinación indebida de recursos por parte del concejal demandado.

LA AUDIENCIA

El 8 de marzo de 2016, se celebró la audiencia pública con la asistencia del Procurador 24 Judicial II para Asuntos Administrativos de Cúcuta y la parte demandada.

3.1. La actora allegó por escrito sus alegatos e insistió en que la aplicación o el manejo que el concejo municipal de San José de Cúcuta mediante el Acuerdo No. 023 de 2012 le ha dado a los recursos obtenidos por concepto del impuesto de alumbrado público, se han aplicado a objetos, actividades y propósitos expresamente prohibidos por la Ley y las Resoluciones de la CREG, pues esos dineros fueron depositados en la cuenta bancaria del fideicomiso de la concesión hasta el 22 de enero de 2015, después de que el Tribunal Administrativo declaró nulo dicho acuerdo.

3.2. El Procurador 24 Judicial II para Asuntos Administrativos de Cúcuta manifestó que no existe prueba alguna que demuestre que esté configurada la causal de pérdida de investidura por indebida destinación de dineros públicos por parte del concejal demandado, pues la tarea del Tribunal Administrativo de Norte de Santander al proferir el fallo de 28 de agosto de 2014, consistió en determinar que el concejo municipal no podía ordenar el traslado de dineros recaudados a causa del impuesto de alumbrado público a una cuenta bancaria distinta, dado que no existe norma que obligue a las empresas prestadoras del servicio a suscribir dichos contratos de concesión.

Señaló que no se puede pretender que la declaratoria de nulidad de un acto administrativo conlleve necesariamente a una indebida destinación de dineros públicos, pues el hecho de declarar la ilegalidad de un acto administrativo no significa per se que constituya un hecho ilícito o irregular. En caso de existir una conducta irregular o ilícita por parte de un funcionario público, esta puede ser objeto de investigación disciplinaria o penal y, dentro del expediente no existe prueba de que el concejal demandado haya sido investigado por este hecho ante la Procuraduría o la Fiscalía General de la Nación.

3.3. El demandado mediante apoderada reiteró los argumentos expuesto en la contestación de la demanda. Agregó que la causal alegada en su contra, carece de especificidad, suficiencia y determinación, toda vez que para su...

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