Sentencia nº 05001-23-31-000-2005-05531-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 30 de Agosto de 2016
| Fecha | 30 Agosto 2016 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIO N CUARTA
Consejer o p onente: M.T.B. DE VALENCIA
Bogotá D.C., treinta (30) de agosto de dos mil dieciséis (2016)
Radicación número : 05001-23-31-000-2005-05531-01 ( 21834 )
Actor: J.I.D.G.
Demandado: MUNICIPIO DE MARINILLA - ANTIOQUIA
FALLO
Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia del 30 de septiembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia - Sala Cuarta de Decisión, que accedió a las súplicas de la demanda.
La parte resolutiva del fallo apelado dispuso:
« 1º. - SE DECLARA LA NULIDAD PARCIAL del artículo 140 del Acuerdo Municipal 042 de 1998, mediante el cual se expidió el Estatuto que regula el Impuesto de Industria y Comercio y el de Avisos y Tableros y otras disposiciones, en la parte pertinente a: Descripción: juegos de azar, maquinitas, bingo y similares, Tarifa por mil: 10.0 por las razones expuestas en las consideraciones de esta providencia.
2º. - OFICIAR al Concejo Municipal de Marinilla (Antioquia) , para ponerlo en conocimiento de esta decisión.
3º.- Sin condena en costas».
ACTO ACUSADO
ACUERDO MUNICIPAL No. 042 DE 1998
(30 de diciembre de 1998)
Por medio del cual se expide el Estatuto que regula el impuesto de industria y comercio y el de Avisos y Tableros y otras disposiciones
EL CONCEJO MUNICIPAL DE MARINILLA
En uso de sus atribuciones constitucionales y legales, en especial de las conferidas por la Constitución Política en su artículo 313 numeral 4 de la Ley 383 de 1997
ACUERDA:
(…)
CAPITULO XVII
RÉGIMEN TARIFARIO
CÓDIGO DE ACTIVIDADES Y TARIFAS PARA EL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO
ARTÍCULO 140 Las actividad (sic) y tarifas de industria, comercio y servicios (expresados en millajes) que a continuación se enuncian serán las siguientes:
(…)
DESCRIPCIÓN TARIFA
(…)
Juegos de azar, maquinitas, bingos y similares 10.0
(…)»
ANTECEDENTES
J.I.D.G., en ejercicio de la acción prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, instauró demanda para solicitar la nulidad parcial del artículo 140 del Acuerdo 42 de 1998 proferido por el Concejo Municipal de Marinilla (Antioquia), en cuanto grava con impuesto de industria y comercio los «Juegos de azar, maquinitas, bingos y similares».
Citó como normas violadas las siguientes:
Artículo 336 de la Constitución Política de Colombia.
Artículos 2º y 49 de la Ley 643 de 2001.
Como concepto de la violación expuso, en síntesis, lo siguiente:
Sostuvo que si bien los municipios tienen la facultad de decretar impuestos, dicha facultad debe ejercerse con arreglo a la ley, esto es, solo pueden decretar aquellos impuestos que la ley expresamente autorice.
Manifestó que el impuesto de industria y comercio es uno de aquellos impuestos que pueden ser decretados por el Municipio, pero eso no quiere decir que tenga la potestad de gravar todas las actividades que se desarrollan en el respectivo ente territorial, pues el legislador puede establecer excepciones o excluir actividades de algunos de los impuestos.
Señaló que el artículo 336 de la Constitución estableció los juegos de suerte y de azar como un monopolio rentístico del Estado, razón por la cual tiene un régimen legal propio, en este caso, contenido en la Ley 643 de 2001, que en el artículo 2º dispuso que la actividad de juegos de suerte y azar debe ejercerse conforme a la mencionada Ley, por tanto, ninguna otra autoridad puede regular el monopolio.
Precisó que la Constitución estableció que los recursos provenientes de esta actividad deben estar destinados exclusivamente a la salud, lo cual por sí solo excluye toda posibilidad de que la actividad de juegos de suerte y de azar sea gravada con el impuesto de industria y comercio, no solo por el hecho de tener un régimen propio, sino porque los ingresos percibidos por ese impuesto no son de libre destinación, entonces, no puede ser cobrado por el ejercicio de dicha actividad.
Explicó que, para mayor claridad, el legislador dispuso en el artículo 49 de la Ley 643 de 2001, la prohibición de gravar la actividad, no solo con el impuesto de industria y comercio, sino con cualquier otro impuesto, lo cual no deja duda sobre la ilegalidad de la norma demandada.
Finalmente, transcribió apartes de la sentencia C-1191 del 2001 de la Corte Constitucional en la que se estudió la constitucionalidad de varios artículos de la Ley 643 de 2001.
SUSPENSIÓN PROVISIONAL
El actor solicitó la suspensión provisional del aparte demandado, pero la medida fue negada mediante auto del 8 de noviembre de 2005, decisión que no fue objeto de apelación.
OPOSICIÓN
El municipio demandado se opuso a las pretensiones de la demanda, así:
Señaló que la norma acusada no es ilegal, toda vez que no grava el monopolio sino los ingresos que genera su explotación. Agregó que los ingresos que los empresarios de juegos de suerte y azar perciben por su actividad, «no engrosan precisamente las arcas públicas sino su patrimonio privado, lo cual hace prueba absoluta de que el gravamen atacado no recae sobre el monopolio, no afecta los recursos que éste genera para el Estado, sino simplemente la actividad mercantil de explotación del mismo por particulares».
Transcribió apartes de dos sentencias de la Sección Cuarta del Consejo de Estado que no identificó, para sustentar que no es incompatible el impuesto de industria y comercio con el arbitrio rentístico por la explotación de los juegos de suerte y azar.
SENTENCIA APELADA
El Tribunal Administrativo de Antioquia anuló la norma demandada, por las razones que se resumen a continuación.
El a quo se refirió a la autonomía fiscal de las entidades territoriales e hizo una evolución legal del impuesto de juegos de suerte y azar (apuestas y similares), para concluir que debe accederse a la nulidad parcial del artículo demandado, al no existir norma legal que autorice a los Concejos Municipales a establecer y recaudar el impuesto de industria y comercio, toda vez que el monopolio de los juegos de suerte y azar y su regulación está prevista en la Ley 643 de 2001 y su explotación corresponde hoy a COLJUEGOS.
RECURSO DE APELACIÓN
Inconforme con la decisión de primera instancia, el ente territorial interpuso recurso de apelación, el cual sustenta así:
Señaló que el artículo 336 de la Carta establece que «Las rentas obtenidas en el monopolio de suerte y azar, estarán destinadas exclusivamente a los servicios de salud», a partir de esta disposición, debe concluirse que si lo que ingresa a las arcas del concesionario fueran rentas del monopolio, entonces, se incurriría en peculado por apropiación, y, en todo caso, se destinarían rentas del monopolio a fines distintos al previsto en la Constitución.
Alegó que la actividad de juegos de azar, maquinitas, bingos y similares, no es la que se grava sino los ingresos privados de quien tiene la concesión y la explota. Agregó que lo que se cobra es el impuesto de industria y comercio preexistente y que recae sobre todos los sujetos que realicen actividades industriales, comerciales y de servicios.
Explicó que el impuesto de industria y comercio, en este caso, no se causa cuando se realice la apuesta, se compre el bingo o se insertan monedas en las máquinas, sino al final del ejercicio, luego de que el empresario tiene que entregar el valor correspondiente a la entidad estatal que ejerce el monopolio, en este punto, todo lo que ganó el empresario con exclusión del derecho de explotación, pasa a ser parte de sus ingresos.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN
La parte demandada precisó que al momento de la expedición del Acuerdo 42 de 1998, estatuto que regula el impuesto de industria y comercio y avisos y tableros, no se había proferido la Ley 643 de 2001, norma que fija el régimen propio del monopolio rentístico de juegos de suerte y azar.
Sostuvo que a pesar de la expedición de la Ley 643 de 2001, la vocación del reglamento municipal no estaba dirigido a gravar el monopolio rentístico de los juegos de suerte y azar, sino a gravar, al igual que todas las actividades comerciales, industriales y de servicios, que se ejerzan en la jurisdicción del municipio, el ingreso del comerciante que ejecuta la actividad.
Expuso que la prohibición contenida en el artículo 336 C.P. y reiterada en el artículo 49 de la Ley 643 de 2001, parte del supuesto de que los juegos de apuestas permanentes están gravados con impuestos ya existentes, lo que se prohíbe a las entidades territoriales es establecer nuevos gravámenes sobre dicha actividad, lo cual no implica que estén impedidas para señalar a las personas que realizan la explotación de apuestas permanentes como sujetos pasivos de cualquier otro impuesto, tasa o contribución.
Reiteró que el impuesto de industria y comercio que grava a los empresarios de suerte y azar no se causa cuando se realiza la apuesta o se insertan monedas en la máquina, sino luego de que el comerciante paga el impuesto al monopolio rentístico.
El Ministerio Público solicitó confirmar la sentencia apelada.
Explicó que de acuerdo con las inconformidades planteadas en el recurso de apelación, el interrogante planteado consiste en determinar si el municipio demandado grava la actividad de juegos de azar, maquinitas, bingos y similares con el impuesto de industria y comercio.
Precisó que la Ley 14 de 1983 permite a los municipios gravar tres actividades: las comerciales, industriales y de servicios, pero el ente demandado pretende gravar sujetos, lo que no está permitido por la ley.
Explicó que de la norma demandada se puede verificar que el acuerdo se limita a gravar las actividades mencionadas, pero en...
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