Sentencia nº 25000-23-24-000-2008-00394-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 11 de Agosto de 2016
| Fecha | 11 Agosto 2016 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
SALVAMENTO DE VOTO DE GUILLERMO VARGAS AYALA
Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil dieciséis (2016)
Radicación número: 25000-23-24-000-2008-00394-01
Actor: R.P.C.
Demandado: ALCALDÍA MAYOR DE BOGOTÁ
Referencia: Recurso de Apelación contra sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que niega las pretensiones de la demanda.
De manera respetuosa me aparto de la decisión adoptada por la mayoría de la Sala por las siguientes razones:
1.- El fundamento de la decisión de la Sala
La mayoría de la Sala confirmó el fallo del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que negó las pretensiones del actor, decisión que se sustentó en el siguiente argumento:
“ La primera censura la hace descansar el recurrente en que, a su juicio, no le asistió razón al Tribunal de primera instancia cuando consideró inaplicable el Principio de Unidad de Materia al Decreto Reglamentario 036 de 5 de febrero de 2004, pues este principio sí es aplicable a los decretos reglamentarios, y se violó, junto con los principios de seguridad jurídica y buena administración, en el presente caso, dado que no existe relación o conexidad temática, teleológica, ni causal entre el propósito de la reglamentación del diseño de fachadas de los estacionamientos en superficie, con lo ordenado en el numeral 4 del artículo 3º del Decreto 036 de 2004 acusado , vale decir, con el servicio de lavado, engrase y demás servicios de mantenimiento de automotor.
(…)
De lo antes transcrito se infiere claramente que el Principio de Unidad de Materia es aplicable a los proyectos de actos jurídicos generales, impersonales y abstractos, vale decir, la Ley, la Ordenanza Departamental o el Acuerdo Municipal o Distrital), emanados de una corporación colegiada de elección popular, esto es, Congreso, Asambleas y Concejos .
Por consiguiente, dicho principio solamente es aplicable a la Ley, la Ordenanza Departamental o el Acuerdo Municipal o Distrital, mas no a los decretos reglamentarios.
De manera que, acertó el Tribunal de primera instancia, cuando consideró inaplicable el Principio de Unidad de Materia al Decreto Reglamentario 036 de 5 de febrero de 2004, que contiene el numeral demandado, para desvirtuar el argumento de violación de dicho principio, alegado por el actor.
(…)
La segunda censura es la relativa a la falta de competencia del Alcalde Mayor de Bogotá D.C. para expedir la disposición demandada, toda vez que la reglamentación del espacio público, como lo es la ley de fachadas de los estacionamientos, es de competencia del Concejo Distrital de Bogotá.
En primer término, debe la Sala poner de presente que el Decreto núm. 036 de 2004 , contentivo de la norma demandada, fue expedido por el Alcalde Mayor de Bogotá D.C.
De acuerdo con el inciso 2º del artículo 322 de la Constitución Política, el régimen político, fiscal administrativo del Distrito Capital de Bogotá “será el que determine la Constitución, las leyes especiales que para el mismo se dicten y las disposiciones vigentes para los municipios”.
En virtud del citado artículo y de las facultades conferidas por el artículo transitorio 41 de la Constitución Política, el Gobierno Nacional dictó el Decreto 1421 de 1993, “ Por el cual se dicta el régimen especial para el Distrito Capital de Santafé de Bogotá. ”
En segundo término, es menester precisar que de acuerdo con el encabezado del Decreto acusado, su expedición se efectuó con base en las facultades conferidas al Alcalde Mayor de Bogotá, D.C. por el numeral 4 del artículo 38 del Decreto Ley 1421 de 1993.
(…)
De manera que la norma transcrita faculta al Alcalde Mayor de Bogotá, D.C. para expedir decretos, en ejercicio de su potestad reglamentaria.
En tercer término, la Sala observa que la Ley 388 de 1997 , “Por la cual se modifica la Ley 9ª de 1989, y la Ley 3ª de 1991 y se dictan otras disposiciones”, ordenó, a través de sus artículos 9º, 23 y 26, a los Municipios y Distritos la formulación y adopción de los Planes de Ordenamiento Territorial.
En cumplimiento de lo dispuesto por la Ley 388 de 1997, el Alcalde Mayor de Bogotá, D.C. expidió el Decreto 619 de 2000 , “ Por el cual se adopta el Plan de Ordenamiento Territorial para Santa Fe de Bogotá, Distrito Capital.”
El artículo 262 del referido Decreto 619 de 2000, Modificado por el artículo 197 del Decreto 469 de 23 de diciembre de 2003 , “Por el cual se revisa el Plan de Ordenamiento Territorial de Bogotá D.C.", prevé:
(…)
Además, según el citado Decreto es deber del Estado velar por la protección de la integridad del espacio público y por su destinación al uso común. Para el cumplimiento de ese deber el artículo 17 de la citada normatividad señala como una de las funciones de los municipios y los Distritos , el desarrollo de la normatización y estandarización de los elementos del espacio público .
De conformidad con lo anterior, las áreas y elementos arquitectónicos especiales de propiedad privada, como fachadas, entre otros, son elementos constitutivos del espacio público siempre que sean incorporados como tales en los planes de ordenamiento territorial y, de ser ello así, la administración puede normalizar y estandarizar dichos elementos.
(…)
De esta manera es claro que la administración del Distrito Capital es competente para establecer el d iseño y normas de las fachadas, en este caso de las correspondientes a los estacionamientos en superficie.
En relación con los estacionamientos, el artículo 197 del Distrital 469 de 23 de diciembre de 2003, que modificó el artículo 262 del Decreto 619 de 2000, estableció:
(…)
De acuerdo con las consideraciones precedentes, el Alcalde Mayor de Bogotá, D.C. estaba facultado para expedir el Decreto núm. 036 de 5 de febrero de 2004 y, por ende, su numeral 4 del artículo 3º acusado , con fundamento en la facultad conferida por el artículo 38, numeral 4, del Decreto 1421 de 1993, que a su vez desarrolló la habilitación otorgada al Gobierno Nacional por el artículo transitorio 41 de la Constitución Política, en concordancia con el inciso 2° del artículo 322, ibídem, y con sujeción a los artículos 5º, ordinal 1º, numeral 2, literal d), y 17 del Decreto 1504 de 1998, “por el cual se reglamenta el manejo del espacio público en los planes de ordenamiento territorial”, así como a los artículos 21 y 197 del Decreto 469 de 23 de diciembre de 2003, “Por el cual se revisa el Plan de Ordenamiento Territorial de Bogotá D.C."
Son estos preceptos, por consiguiente, el verdadero fundamento de la disposición acusada, pues así lo deja traslucir el Decreto 036 de 2004, en su encabezamiento, cuando invoca la atribución del precitado numeral 4 del artículo 38 del Decreto 1421 de 1993, y, en sus considerandos, al hacer referencia a las normas de los Decretos Distritales 619 de 2000, 469 de 2003 y al Decreto Nacional 1504 de 1998.
En consecuencia, el A.M. de Bogotá, D.C. sí era competente para reglamentar las normas de fachadas de los estacionamientos en superficie, las cuales constituyen elementos del espacio público, razón por la cual no le asistió razón al actor cuando sostuvo que el Alcalde en mención carecía de competencia para ello.
La tercera censura es la de que el a quo omitió dar una explicación frente al planteamiento del caso concreto, formulados en la demanda, en lo concerniente al lavado de nuevas tecnologías o lavado móvil, pues para este asunto no puede existir una reglamentación general, que impida el uso de lavado sin distinción alguna entre dicho lavado y el lavado tradicional.
De conformidad con la sentencia apelada, la Alcaldía Mayor de Bogotá, D.C. al prohibir usar los estacionamientos en superficie para actividades de lavado, engrase y demás servicios de mantenimiento automotor dio aplicación a lo dispuesto en el Decreto 190 de 2004.
Sobre el particular, cabe destacar que el artículo 334 del Decreto núm. 190 de 22 de junio de 2004 , que compila las normas que conforman el Plan de Ordenamiento Territorial de Bogotá, D.C., señala que es dicho Plan el que establece las normas urbanísticas generales aplicables a todo el suelo urbano y de expansión, mediante la delimitación y reglamentación de las áreas de actividad y los tratamientos.
En tratándose de usos urbanos y su asignación, dicho Decreto establece lo siguiente:
(…)
En virtud de l a anterior clasificación, las actividades de “ estacionamientos en superficie ” se encuentran permitidas en una área de comercio y servicio, de servicios personales, con un uso específico para servicio de parqueadero, de escala urbana, mientras que las actividades de “ l avaderos de carros” si bien es cierto que también están autorizadas en un área de comercio y servicio, difieren en cuanto que estas son servicios de alto impacto, con un uso específico para servicios automotores y venta de combustible, particularmente, para servicios de mantenimiento, reparación, e insumos a vehículos, de escala zonal.
En otras palabras, dichas actividades se encuentran permitidas en diferentes usos y escalas, lo que conlleva a que resulten incompatibles y, por ende, a que los “lavaderos de carros” no se encuentren permitidos en las áreas de comercio y servicio, destinadas para usos de estacionamientos en superficie.
Al no estar asignados o permitidos los usos de “lavaderos de carros” en las áreas de comercio y servicio destinadas para estacionamientos en superficie, aquellos usos se encuentran prohibidos, teniendo en cuenta que conforme al parágrafo 1º...
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