Sentencia nº 05001-23-31-000-2012-00421-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 16 de Noviembre de 2016 - Jurisprudencia - VLEX 663419465

Sentencia nº 05001-23-31-000-2012-00421-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 16 de Noviembre de 2016

PonenteHUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS (E)
Fecha de Resolución16 de Noviembre de 2016
EmisorSECCIÓN CUARTA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCI O N CUARTA

Consejero ponente: H.F.B. B A RCENAS (E)

Bogotá D.C., dieciséis (16) de noviembre de dos mil dieciséis (2016)

Radicación número : 05001 - 23 - 31 - 000 - 2012 - 00421 - 01 ( 21983 )

Actor : INGENIERI A Y CONTRATOS S.A.S.

Demandado: DIRECCION DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN

Impuesto de renta año gravable 2008

FALLO

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por las partes contra la sentencia de 19 de enero de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que declaró la nulidad parcial de los actos demandados y negó la condena en costas.

La parte resolutiva del fallo apelado dispuso lo siguiente:

«PRIMERO. Declara la nulidad parcial de la Liquidación de Revisión No. 1124120100000096 del 27 de octubre de 2010 expedida por la DIA (sic) y de la Resolución Recurso de Reconsideración No. 900128 del 09 de noviembre de 2011.

SEGUNDO. Como consecuencia de lo antes dicho se ordena levantar la sanción por inexactitud impuesta por la DIAN a la parte actora por la suma de $2.100.733.000

TERCERO. Sin condena en costas.

[…]»

ANTECEDENTES

El 17 de abril de 2008, la actora presentó la declaración de renta del año gravable 2007, en la que registró en el renglón del patrimonio “acciones y aportes”, un valor de $1.887.728.000.

El 22 de julio de 2008, la actora corrigió la declaración y en el renglón “acciones y aportes, registró un valor de $6.387.728.000.

El 28 de julio de 2008, la actora vendió 111.187 acciones al INSTITUTO PARA EL DESARROLLO DE ANTIOQUIA - IDEA, por $36.854.50 por acción, para un total de $4.097.741.291. Del total de las acciones vendidas, 73.791 fueron adquiridas en el año gravable 2008 y el resto, esto es, 37.396 eran poseídas por la actora hace más de dos años.

El 23 de abril de 2009, la actora presentó la declaración de renta del año gravable 2008, en la que declaró todos los ingresos por la venta de las acciones como ingresos por ganancias ocasionales por $4.097.747.000, y solicitó como costo por ganancias ocasionales, el mismo valor, por lo cual registró una ganancia ocasional gravable de cero. Asimismo, determinó un total saldo a pagar por impuesto de renta de $4.753.000. En la declaración, la actora se acogió al beneficio de auditoría.

Por Emplazamiento para Corregir 112382009000041 de 1 de septiembre de 2009, notificado el 3 del mismo mes, la DIAN propuso a la actora corregir la declaración de renta del año gravable 2008.

Previos requerimiento especial y su respuesta, el 29 de octubre de 2010, la DIAN notificó la Liquidación Oficial de Revisión 1124120100000096 en la que modificó la declaración de renta de la actora en el sentido de i) adicionar ingresos brutos no operacionales por venta de acciones por $2.719.530.000, por lo que estos pasaron de $224.110.000 a $2.943.640.000; ii) disminuir ingresos por ganancias ocasionales en $2.719.530.000, por lo que estos pasaron de $4.097.747.000 a $1.378.211.000; iii) reconocer costos por ventas de acciones (otros costos) por $73.791.000 y disminuir costos por ganancias ocasionales por $4.052.456.000, por lo que determinó estos costos en $45.291.000, una ganancia ocasional gravable de $1.332.920.000 , un impuesto neto de renta de $1.224.546.000, un impuesto de ganancias ocasionales de $439.864.000, un saldo a pagar por impuesto por $1.501.486.000, un anticipo por el año gravable 2009 de $183.775.000 y una sanción por inexactitud por $2.100.733.000 para un total saldo a pagar de $3.602.219.000.

Por Resolución 900128 de 9 de noviembre de 2011, la DIAN modificó en reconsideración la liquidación oficial de revisión, en el sentido de fijar en $3.418.444.000 el total saldo a pagar de la declaración de renta del año gravable 2008. Lo anterior, como consecuencia de haber levantado el anticipo del año gravable 2009.

DEMANDA

INGENIERÍA Y CONTRATOS S.A.S., en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, formuló las siguientes pretensiones:

“Que previo el trámite respectivo se declare:

1.). La NULIDAD de los actos administrativos proferidos por la Dirección Seccional de Impuestos de Medellín que a continuación se describen:

---a) Liquidación de Revisión 1124120100000096 del 27 de octubre de 2010, emanada de la División de Gestión de Liquidación.

---b) Resolución Recurso de Reconsideración No. 900128 del 9 de noviembre de 2011, proferida por la División de Gestión Jurídica de la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos, notificada personalmente el 24 de noviembre de 2011.

2.) Declarada la nulidad de la actuación administrativa descrita, se RESTABLEZCA EL DERECHO de la sociedad Ingeniería y Contratos S.A.S. declarando la firmeza de la declaración privada del impuesto sobre la renta correspondiente al año 2008.

3.) Declarada la nulidad de los actos demandados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 392 del Código de Procedimiento Civil, solicito condenar en costas a la entidad demandada en virtud de que su actuación fue arbitraria ya que no tiene soporte legal serio”.

La demandante invocó como normas violadas, las siguientes:

Artículos 29, 83, 95 y 363 de la Constitución Política.

Artículos 2 y 3 del Código Contencioso Administrativo.

Artículos 27, 28, 58, 59, 69, 73, 76, 82 104, 105, 647, 683, 689-1, 694, 712, 714, 730, 742, 744 y 745 del Estatuto Tributario.

El concepto de la violación se sintetiza así:

La sociedad puede tomar como costo de enajenación de las acciones el costo fiscal declarado en el año inmediatamente anterior (2007)

La actora señaló que conforme con el artículo 90 del Estatuto Tributario, la renta bruta o la pérdida proveniente de la enajenación de activos está constituida por la diferencia entre el precio de enajenación y el costo de los activos enajenados.

Que el artículo 300 del E.T. establece que las ganancias ocasionales provenientes de la enajenación de bienes de cualquier naturaleza, que hayan hecho parte del activo fijo del contribuyente por un término de dos años o más, se determina por la diferencia entre el precio de enajenación y el costo fiscal del activo enajenado.

Que el artículo 272 del E.T. dispone que las acciones deben ser declaradas por su costo fiscal, ajustado por inflación, cuando a ello haya lugar. Que por remisión del artículo 353 del E.T., norma aplicable para la época, el costo fiscal se determina por los artículos 58 y siguientes del E.T.

Que de acuerdo con el artículo 69 del citado estatuto, el costo fiscal de los bienes enajenados que tengan el carácter de activos fijos puede ser el costo de adquisición o el costo declarado en el año inmediatamente anterior, más los correspondientes ajustes.

Asimismo, precisó que en la enajenación de acciones realizada en el año 2008, la actora tomó como costo fiscal el declarado en la corrección de la declaración de renta del año inmediatamente anterior, esto es, del año gravable 2007.

Que la corrección de la declaración de renta del año gravable 2007 tuvo como objeto modificar el valor patrimonial de las acciones declarado inicialmente. Que el nuevo valor declarado se hizo con base en un avalúo técnico de las acciones realizado con fundamento en los artículos 2 del Decreto 1536 de 2007 y 61 del Decreto 2649 de 1993.

Que, no obstante, en los actos demandados, que modificaron la declaración de renta del año gravable 2008, la DIAN desconoció el valor patrimonial de las acciones denunciado en la corrección de la declaración de renta del año gravable 2007. Que, por lo tanto, vulneró los artículos 694 y 712 del E.T., toda vez que afectó dos periodos gravables distintos., el año gravable 2008, objeto de fiscalización, y el año 2007, pues desconoció el valor patrimonial (futuro costo fiscal) de las acciones declarado en ese año gravable.

Que la DIAN desconoció el valor patrimonial de las acciones con base en el artículo 2 numeral 3 del Decreto 2591 de 1993. Que dicha norma, reglamentaria del artículo 69 del E.T., no incluyó como costo de los bienes enajenados, el costo declarado en el año inmediatamente anterior, como sí lo hizo la ley.

Igualmente, manifestó que esa contradicción debe resolverse aplicando la norma de mayor jerarquía, esto es, el artículo 69 del E.T., al que se acogió la actora, e inaplicando el artículo 2 numeral 3 del Decreto 2591 de 1993.

Adujo que como el precio de enajenación de las acciones en el año gravable 2008 ($36.854.50 por acción) es inferior al costo fiscal declarado en el año inmediatamente anterior ($120.258.50 por acción), no hubo renta. Que, por el contrario, la venta de las acciones arrojó pérdida.

Y concluyó que de conformidad con el artículo 272 del E.T., en concordancia con los artículos 69, 76, 76-1 y 267 del mismo estatuto, el valor por el cual deben declararse las acciones es el costo fiscal, a menos que el contribuyente esté obligado a utilizar sistemas especiales de valoración de inversiones, que no es el caso.

El costo de enajenación de acciones puede ser el promedio simple de costos

Indicó que para determinar el costo de enajenación de las acciones, la actora puede aplicar el artículo 76 del Estatuto Tributario, conforme con el cual cuando el contribuyente tuviere dentro de su patrimonio acciones de una misma empresa cuyos costos sean diferentes, debe tomar como costo de enajenación, el promedio de tales costos.

Que, en este caso, se cumple el supuesto de la norma por cuanto el activo fijo cuyo costo se está determinando corresponde a acciones de una misma empresa (Hidroeléctrica Pescadero Ituango S.A. ES.P.), bienes que no se venden dentro del giro ordinario de los negocios de la actora y que tuvieron costos diferentes.

Que, en efecto, como se refleja en la contabilidad de la actora y en las declaraciones de renta de los años 2007 y 2008, la demandante tenía acciones de una misma empresa con valores patrimoniales distintos...

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