Sentencia de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 46037 de 23 de Noviembre de 2016

Magistrada Ponente

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR

SP17159-2016

Radicación N° 46.037

(Aprobado Acta Nº 376)

Bogotá D.C., noviembre veintitrés (23) de dos mil dieciséis (2016)

VISTOS

Juzga la Corte, en sede de casación, la sentencia proferida el 26 de enero de 2015 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué, por cuyo medio confirmó el fallo dictado, el 27 de agosto de 2012, por el Juzgado 6º Penal del Circuito -Adjunto- de esa ciudad. Mediante esta última decisión, JAVIER MAURICIO M.C. fue declarado responsable del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

I. HECHOS

De acuerdo con la sentencia de segunda instancia, el 1º de julio de 2005, entre J.M.M.C., actuando como gerente y representante legal del Instituto Departamental de Deportes del Tolima (INDEPORTES1), y M.P.G.A., en calidad de contratista, se suscribió el contrato de prestación de servicios profesionales Nº 034. El objeto contractual consistió en la prestación personal de servicios profesionales por parte de la contratista, por el término de 5 meses, en cuantía de $10.002.000, pagaderos en desembolsos mensuales de $1.667.000, como contadora externa del Instituto, lo cual incluía atención de los procesos contables, asesoría en asuntos tributarios y elaboración del control de nóminas.

El análisis de conveniencia y oportunidad se realizó el mismo día en que se suscribió el contrato; además, en esa época la señora G.A. tenía vigente una inhabilidad para contratar con el Estado, por haber sido sancionada fiscalmente por la Contraloría Municipal de Ibagué. Por otra parte, el contrato se ejecutó pese a que la póliza de garantía no fue aportada en la fecha de su celebración, como se pactó, sino 27 días después.

II. ANTECEDENTES PROCESALES PERTINENTES

Por los mencionados hechos, a través de la resolución del 15 de marzo de 2006, la Fiscalía 22 S.cional de Ibagué abrió investigación. A ésta fueron vinculados, mediante indagatoria, JAVIER MAURICIO M.C., M.P.G. AMAYA y N.L.C. BAUTISTA -Tesorera de INDEPORTES-. En esa oportunidad, el ente acusador les atribuyó a aquéllos posible responsabilidad por los delitos de violación al régimen constitucional o legal de inhabilidades e incompatibilidades, contrato sin cumplimiento de requisitos legales e interés indebido en la celebración de contratos. A la hora de resolver la situación jurídica, el fiscal se abstuvo de imponer medida de aseguramiento en contra de NINA LILIANA CADENA BAUTISTA, mientras que a M.P.G. y J.M.M. les impuso medida de aseguramiento de detención preventiva, cuya ejecución estimó “inaplicable”, por ofrecerse “innecesaria” de cara a los fines constitucionales del encarcelamiento preventivo2.

Cerrada la instrucción, la Fiscalía 34 S.cional de Ibagué calificó el mérito del sumario el 26 de febrero de 20073. Profirió resolución de acusación en contra de M.P.G.A. como probable autora del delito de violación del régimen constitucional o legal de inhabilidades e incompatibilidades, en calidad de determinadora, en concurso con contrato sin cumplimiento de requisitos legales, a título de interviniente. A J.M.M. CAICEDO lo acusó como probable autor de los delitos de violación del régimen constitucional o legal de inhabilidades e incompatibilidades, contrato sin cumplimiento de requisitos legales e interés indebido en la celebración de contratos. Por otra parte, precluyó la investigación a favor de N.L.C.B..

Habiéndose interpuesto por la defensa el recurso de apelación contra la aludida resolución, la Fiscalía 4ª delegada ante el Tribunal Superior de Ibagué, mediante decisión del 30 de abril de 2009, la revocó parcialmente. Por una parte, decretó la preclusión por los delitos de violación del régimen constitucional o legal de inhabilidades e incompatibilidades e interés indebido en la celebración de contratos; por otra, confirmó el llamado a juicio en contra de M.P.G.A. y JAVIER MAURICIO MAJARRÉS CAICEDO, por la conducta punible de contrato sin cumplimiento de requisitos legales4, a título de interviniente y autor, respectivamente.

La etapa de juicio le correspondió al Juzgado 6º Penal del Circuito de Ibagué, cuyo homólogo adjuntó dictó sentencia el 27 de agosto de 2012. Condenó a JAVIER MAURICIO M.C., como autor del delito de contrato sin cumplimiento de requisitos legales, a las penas de 48 meses de prisión, 50 salarios mínimos legales mensuales de multa y 60 meses de inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas. A M.P.G.A., en calidad de interviniente en el mismo delito, le impuso las penas de prisión por 36 meses, multa en cuantía de 37.5 salarios mínimos legales mensuales e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 45 meses. A la señora GONZÁLEZ AMAYA le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena, mientras que al señor MANJARRÉS CAICEDO le otorgó el beneficio de la prisión domiciliaria.

La sentencia condenatoria fue impugnada por los defensores de los procesados, dando lugar al fallo de segunda instancia arriba mencionado, por cuyo medio se confirmó íntegramente la condena impuesta a J.M.M.C., al tiempo que se decretó la cesación de procedimiento, por prescripción de la acción penal, a favor de MARTHA PATRICIA G.A..

Dentro del término legal, el defensor de J.M. interpuso el recurso extraordinario de casación y allegó la respectiva demanda, la cual se declaró ajustada a derecho por la Sala, a través de auto del 27 de mayo de 2015.

Contándose con el respectivo concepto del Procurador Delegado para la Casación Penal, procede la Sala a dictar la sentencia.

III. SÍNTESIS DE LA DEMANDA

Por la vía de la violación directa de la ley sustancial, el censor formula un único cargo contra la sentencia de segunda instancia, fundado en la aplicación indebida del art. 410 del C.P. Ello, por cuanto, en su criterio, los hechos atribuidos al señor M.C. no se adecúan al tipo penal de contrato sin cumplimiento de requisitos legales.

Tras advertir que no cuestiona las premisas fácticas que se declararon probadas en las sentencias de instancia, resalta, son dos los enunciados a partir de los cuales los falladores afirmaron la tipicidad de la conducta, a saber, i) que los estudios de conveniencia para la celebración del contrato que se reputa ilegal fueron realizados el mismo día en que las partes lo suscribieron y ii) que la póliza de garantía de cumplimiento fue entregada por la contratista con posterioridad a la suscripción del contrato.

De cara a la salvaguarda del principio de legalidad, en su componente de estricta tipicidad, critica la indeterminación del ámbito de aplicación del art. 410 del C.P., debido a la dificultad para identificar los requisitos esenciales del contrato. La invocación en las sentencias confutadas de múltiples cuerpos normativos, desde la Constitución hasta decretos, alega, muestra que las formalidades inobservadas no ostentaban tal calidad. Para establecer cuáles son las formalidades esenciales del contrato, sostiene, debe acudirse a las causales de nulidad absoluta del contrato estatal, previstas en el art. 44 de la Ley 80 de 1993.

En esa dirección, continua, en el presente caso no puede acudirse al motivo de nulidad basado en la violación de las causales de inhabilidad, como quiera que a ese respecto se precluyó la investigación a favor de los procesados. Esta determinación, subraya, hizo tránsito a cosa juzgada.

Tampoco, prosigue, es dable pregonar que en el sub exámine se configuraron causales de nulidad por celebración del contrato contra expresa prohibición constitucional o legal ni por haberse tramitado con abuso o desviación de poder. En el primer supuesto, destaca, el tipo contractual de prestación de servicios y su forma de contratación directa está permitido, mientras que, en relación con la segunda hipótesis, a tono con el art. 24 lit. d) de la Ley 80 de 1993, la prestación de servicios profesionales que sólo pueda encomendarse a determinadas personas naturales está exenta de licitación o concurso público.

Sobre este último particular, agrega, el art. 13 del Decreto 2170 de 2002 preceptúa que la entidad estatal podrá contratar directamente con la persona natural o jurídica que esté en capacidad de ejecutar el objeto del contrato y que haya demostrado idoneidad y experiencia directamente relacionada con el área de que se trata, sin que sea necesario que haya obtenido previamente varias ofertas, de lo cual el ordenador del gasto deberá dejar constancia escrita. Inclusive, resalta, los contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión de la entidad se celebrarán cuando se trate de fines específicos o no hubiere personal de planta suficiente para prestar el servicio a contratar.

Y tales disposiciones normativas, puntualiza, fueron atendidas por el acusado como gerente de INDEPORTES TOLIMA, como quiera que, según el contrato, se había identificado la necesidad de contar con una persona para atender el proceso contable de manera oportuna y con cumplimiento de la normatividad vigente para entidades públicas, así como disponer de estados financieros que muestren la realidad económica del Instituto en atención a las disposiciones legales aplicables al sector estatal, para lo cual no se contaba con personal de planta.

La necesidad del contrato, enfatiza, se había identificado de tiempo atrás, pues la señora G.A. había sido contratada anteriormente por la entidad para desempeñarse como contadora externa, con demostrada idoneidad. No se trataba de una necesidad nueva ni diferente a la que había surgido previamente, en virtud de la cual aquélla ya había sido vinculada en pretéritas ocasiones a INDEPORTES, por el mismo medio -contrato de prestación de servicios-.

Bajo tal premisa, alega, no es procedente afirmar, como lo hizo el Tribunal, que el delito...