Sentencia nº 25000-23-24-000-2002-00539-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 3 de Noviembre de 2016
| Fecha | 03 Noviembre 2016 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION PRIMERA
Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS
Bogotá, D.C., tres (03) de noviembre de dos mil dieciséis (2016)
R.icación número: 25000-23-24-000-2002-00539-01
Actor: GRABACIONES MODERNAS DE COLOMBIA S.A
Demandado: COMISIÓN NACIONAL DE TELEVISIÓN
Referencia: Acción de Nulidad y restablecimiento del derecho
Referencia: No se accede al restablecimiento del derecho solicitado en la demanda puesto que, pese a que el acto administrativo general bajo cuyo amparo se realizaron los pagos por parte de la demandada fue anulado, existe una decisión judicial anterior que produjo la consolidación de dicha situación jurídica. Prospera la objeción por error grave formulada en contra del dictamen pericial en la medida en que se encontró que fue elaborado sobre bases equivocadas que condujeron a conclusiones erradas
Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia del 28 de noviembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C - en descongestión, en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho iniciada por Grabaciones Modernas de Colombia S.A. en contra de la Comisión Nacional de Televisión.
1.- Antecedentes
1.1.- La demanda
La sociedad Grabaciones Modernas de Colombia S.A., obrando a través de apoderado judicial y en ejercicio de la acción prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, presentó demanda ante la jurisdicción contencioso administrativa con el fin de solicitar la nulidad de los artículos segundo, tercero y cuarto del Acuerdo 003 del 13 de noviembre de 2001, expedido por la Comisión Nacional de Televisión.
Solicitó, a título de restablecimiento del derecho, que: (1) se condene a la demandada a la devolución de la suma de $685.680.669.oo, «ajustada en su valor a la mayor tasa de interés permitido en la ley para el momento en que se profiera sentencia definitiva y conforme a las condiciones de los artículos 177 y 178 del Código Contencioso Administrativo»; (2) que se ordene a la demandada a devolver el 4.5% sobre las sumas pagadas entre la fecha de presentación de la demanda hasta el día en que se emita la sentencia definitiva, teniendo en cuenta la base de liquidación fijada en el Decreto 2041 de 1998 y en consideración a los efectos que señalan los artículos 177 y 178 del C.C.A.; y (3) que se ordene pagar a la demandada los perjuicios financieros que le fueron causados «en razón a la periodicidad de los pagos que fijó la CNTV en el acto que se demanda, de conformidad con el resultado de la prueba pericial que se solicita al Honorable Tribunal en el acápite correspondiente de esta demanda».
1.2.- Los cargos formulados en la demanda. La violación de las normas en debieron fundarse los actos administrativos demandados.
1.2.1.- Normas violadas
En criterio de la sociedad demandante, el acto administrativo atacado es contrario al artículo 338 de la Carta Política, al artículo 6 de la Ley 680 de 2001, al artículo 22 del Decreto 2041 de 1998, al artículo 52 de la Ley 4 de 1913, al artículo 43 del Decreto 1 de 1984, y al artículo 119 de la Ley 489 de 1998.
1.2.2.- Concepto de la violación
La demandante considera que el acto administrativo enjuiciado fue expedido transgrediendo las normas que le debieron servir de fundamento, en particular, las disposiciones constitucionales y legales señaladas líneas atrás.
1.2.2.1.- Inicialmente encuentra que el Acuerdo 003 de 2001 es contrario a lo previsto en el inciso final del artículo 6 de la Ley 680 de 2001 y a lo señalado por el artículo 22 del Decreto 2041 de 1998.
Para sustentar el cargo formulado, cita el mencionado inciso final del artículo 6 de la Ley 680 de 2001, que al tenor señala:
«En los contratos de concesión del servicio público de televisión por suscripción, se aplicarán en lo pertinente las disposiciones que rigen en materia de tarifas, derechos, compensaciones y tasas para los servicios de telecomunicaciones establecidas en el Régimen Unificado para la Fijación de Contraprestaciones a favor del Estado para los servicios de difusión, sin sus excepciones y diferencias. Cuando se den disminuciones en los costos para los contratos de concesión, estos menores valores se deberán reflejar en beneficios para los usuarios».
Posteriormente afirma que el régimen unificado que se menciona allí es el contenido en el Decreto 2041 de 1998, subrayando que:
«[T]eniendo en cuenta que, de conformidad con la clasificación establecida en el decreto 1900 de 1990, los servicios de televisión son servicios de difusión, lo que la norma de la ley 680 (sic) ordena que se aplique “en lo pertinente” de este decreto 2041 son las “disposiciones que rigen en materia de tarifas, derechos, compensaciones y tasas … para los servicios de difusión, sin sus excepciones y diferencias».
La contraprestación para los servicios de difusión, señala el actor, están regulados en el artículo 22 del citado decreto, cuyo contenido es el siguiente:
«Artículo 22. Contraprestación por la concesión de los servicios de difusión. Por concepto de la concesión para la prestación de los servicios de difusión diferentes al de radiodifusión sonora y televisión, habrá lugar al pago de una contraprestación porcentual anual por concepto de la prestación de los servicios concedidos y sin consideración del área de cubrimiento, equivalente al tres por ciento (3%) de los ingresos netos causados.
Las contraprestaciones por concepto de la concesión de servicios de radiodifusión sonora y televisión se regirán por las normas especiales y las estipulaciones contenidas en los respectivos títulos de concesión, sin perjuicio de la aplicación de los procedimientos y plazos señalados en este Decreto para el pago, recaudo y cobro de las demás contraprestaciones cuando sea el caso»
Así las cosas, continúa el actor, a partir de la vigencia de la Ley 680 de 2001, la tasa aplicable a las contraprestaciones que deben pagar los concesionarios del servicio de televisión por suscripción era del 3% sobre los ingresos netos y no del 7.5% sobre los ingresos brutos establecida en el Acuerdo 003 de 2001, la cual se debía pagar trimestralmente y no mensualmente.
1.2.2.2.- Posteriormente, la demandante acusa el acto administrativo de transgredir el artículo 338 de la Carta Política, el artículo 52 de la Ley 4 de 1913, el artículo 43 del Decreto 1 de 1984 y el artículo 119 de la Ley 489 de 1998, puesto que su artículo 4 «cobija hechos cuya causación han sido anteriores a la promulgación del mismo Acuerdo 003 de 2001, es decir, contiene efectos retroactivos».
Profundizando en su argumentación, explica que el artículo cuarto del acto administrativo demandado estableció que sería aplicable a partir del mes de octubre de 2001, esto es, con anterioridad a su entrada en vigencia que lo fue el 28 de noviembre de 2001, fecha en que la fue publicado en el diario oficial número 44.629.
Se desconoce, entonces, el artículo 52 de la Ley 4 de 1913 que establece que la ley no obliga sino en virtud de su promulgación. Además, en criterio del actor, se viola el artículo 43 del Decreto 01 de 1984 que señala que los actos administrativos de carácter general no serán obligatorios para los particulares mientras no hayan sido publicados en el diario oficial, así como el artículo 119 de la Ley 489 de 1998 que enseña que se cumple con el requisito de publicidad de los actos administrativos de carácter general para efectos de su vigencia y oponibilidad, únicamente, con la publicación que de ellos se haga en el diario oficial.
Agrega el actor que por tratarse de una norma de carácter tributario, sus efectos, por virtud del artículo 338 de la Carta Política, únicamente «pueden ser hacia el futuro, sin pretender gravar hechos que han acaecido antes de su expedición».
1.3.- Contestación de la demanda por parte de la Comisión Nacional de Televisión
Dentro de la oportunidad procesal correspondiente, la Comisión Nacional de Televisión contestó la demanda, oponiéndose a sus pretensiones con sustento en los siguientes argumentos:
1.3.1. En primera instancia alegó la falta de competencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca para conocer del presente proceso porque, en su concepto, lo era el Consejo de Estado por tratarse de un acto administrativo de carácter general expedido por una autoridad del orden nacional.
1.3.2.- Luego se adentró al estudio de las pretensiones de la demanda, solicitando, como se indicó, que fueran denegadas, en la siguiente forma:
1.3.2.1.- La demandante enfrenta el cargo consistente en la violación de la Ley 680 de 2001, afirmando que dicha disposición legal establece que en los contratos de concesión de televisión por suscripción se aplicarían, en lo pertinente, las disposiciones que en materia de tarifas, derechos, compensaciones y tasas se establecieron en el régimen unificado de contraprestaciones a favor del Estado para los servicios de difusión, encontrando que la aplicación de dicho régimen unificado, previsto en el artículo 22 del Decreto 2041 de 1998, no resulta pertinente por las siguientes razones:
«1. En primer lugar y como se señaló anteriormente la aplicación del artículo 22 no sería pertinente, en razón a que el legislador estaría señalando directamente una tarifa para los servicios de difusión, facultad que otorgó a la CNTV de acuerdo con el primer inciso del artículo 6.
2. Que la aplicación de la tarifa señalada en el artículo 22 del decreto 2041 de 1.998, estaría desconociendo la autonomía de la CNTV en relación con el manejo de tarifas y contribuciones a cargo de los contratistas del servicio de televisión, facultad otorgada por el legislador.
3. Que la reestructuración de las tarifas en los contratos de televisión por suscripción, debe ser el resultado del...
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