Sentencia de Tutela nº 125/17 de Corte Constitucional, 28 de Febrero de 2017

1. El señor C.E. de J.S. promovió acción de tutela para obtener el amparo de los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, a la integridad personal y a la locomoción de su padre, J.C.S., de 73 años de edad, y de su hija menor de edad, K.A.S.Ú., los cuales habrían sido vulnerados por los señores N.E.G.M. y G.G.M., propietaria y administrador de la Finca El Sinaí, al cerrar con puertas y perros bravos la única vía que permite acceder, desde la vía a Medellín, a los predios de la vereda El Totuno, del municipio de S.J.. La tutela fue promovida con base en los fundamentos fácticos y jurídicos que la Sala resumirá a continuación, siguiendo el relato del peticionario.

   Hechos

   1.1. Narró el señor C.E. que reside en Medellín, en el Barrio Manrique, pero posee un predio en el sector conocido como puente blanco, en la vereda El Rincón del municipio de S.J., en el departamento de Antioquia. El predio ha sido habitado desde 2006 por su padre, el señor J.C.S., de 73 años de edad. Actualmente lo habitan también su esposa, O. de J.U.G., y su hija de 13 años de edad, K.A.S.Ú., quienes conviven actualmente con el señor J.C. para brindarle los cuidados que requiere en razón de su avanzada edad.

   1.2. Explicó el señor S. que, desde hace poco más de diez años, la señora N.E.G.M., propietaria de la Finca Sinaí, y el señor G.G.M., su administrador, cerraron con puertas y perros bravos la única vía de acceso al predio que habitan su padre, esposa e hija, la cual consiste en un camino público, como lo establece la escritura 2603 del 29 de noviembre de 1995.[1] El camino ha sido la única vía de ingreso y salida de la zona durante más de 100 años. Su cerramiento, por lo tanto, dejó a su padre totalmente incomunicado.

   1.3. En 2014, el peticionario le solicitó al Inspector de Policía y Tránsito de S.J. citar al señor G.G. para discutir la problemática. Aunque el funcionario procedió de conformidad el 17 de mayo de ese año, el señor G. no asistió a la diligencia. Ante la necesidad de que el señor J.C. accediera a su hogar, J.E. construyó “un mecanismo artesanal de transporte para atravesar el río Aurra, teniendo en cuenta su peligroso caudal y su constitución rocosa, y así lograr ingresar y salir del predio”[2].

   1.4. Más adelante, el Inspector determinó, mediante acta de inspección ocular realizada el 24 de junio de 2016, que el mecanismo de transporte artesanal o “garrucha” presenta un alto riesgo para la salud y la vida de quienes lo usan. El funcionario sugirió no utilizarlo como mecanismo de acceso a las viviendas. Sin embargo, de no ser por este medio, no habría forma de ingresar a los predios.

   1.5. Concluyó el señor S. que la situación ha resultado muy compleja para su familia, pues implica que su hija y su esposa no puedan ingresar al inmueble que habitan sin poner en peligro su salud y su vida. El cerramiento de la vía de acceso impide, además, ingresar los alimentos que requieren para subsistir e, incluso, ha impedido que su padre pueda acceder a la atención de salud que ha requerido cuando ha estado enfermo.

   La solicitud de amparo

2. De conformidad con lo expuesto, el señor S. solicitó proteger los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, a la integridad personal, a la salud y la libertad de locomoción de su padre, el señor J.C.S., y de su hija menor de edad, K.A.S., ambos sujetos de especial protección constitucional, para que en consecuencia, se ordene a los accionados el retiro inmediato de la puerta metálica, el aseguramiento de los animales que representen peligro para las personas y la remoción de cualquier otro obstáculo que impida el libre tránsito de su familia y de las demás personas que requieren usar el camino. Precisó que su solicitud no persigue que se declare la existencia de una servidumbre de tránsito, sino la protección de los derechos fundamentales de su padre y de su hija, para evitar el perjuicio irremediable que podría derivarse para ellos del cierre, por parte de los accionados, del camino público El Totuno, ubicado en las riberas del río Aurra, que les permite ingresar a su residencia.

   En atención al peligro al que J.C. y K.A. se encuentran expuestos, el señor J.E. pidió ordenar lo requerido previamente como medida provisional, mientras se resuelve la tutela.

   Trámite procesal y respuesta de los accionados

3. El Juzgado Promiscuo Municipal de S.J., Antioquia, admitió la tutela por auto del dos (2) de agosto de dos mil dieciséis (2016), que ordenó notificar a los accionados y vinculó a la actuación a la Inspección Municipal de Policía y Tránsito de S.J.. En la misma ocasión, denegó la medida provisional solicitada, en tanto “es precisamente el objeto de la pretensión que se invoca en la tutela, amén de que no se evidencia urgencia, ni en general de la prueba aportada se evidencia perjuicio cierto e inminente”.[3] En los términos procesales, los accionados se opusieron a la solicitud de amparo en los siguientes términos:

   Respuesta de G. de Jesús y N.E.G.M..[4]

4. El señor G. de J.G.M., actuando en causa propia y en representación de su hermana N.E., solicitó declarar improcedente la tutela formulada por el señor S.R., porque no cumple los requisitos de inmediatez ni de subsidiariedad.

   Como primera medida, indicó que el inmueble sobre el cual se pretende adquirir una servidumbre de tránsito fue adquirido por su hermana en 1986. La escritura pública de la compraventa da cuenta de que el predio no tiene servidumbre alguna. Existe, sí, una carretera de acceso, pero es privada, pues fue construida por la anterior propietaria para comunicar dos fincas que ahora pertenecen a su hermana. Tal camino nunca ha sido objeto de uso público, como pretende plantearlo el accionante. Explicó que para tener claridad al respecto, le solicitó a la Secretaría de Hacienda del departamento certificar, en 1996, “la demarcación o la existencia de un supuesto camino llamado El Totuno”. La entidad, en su respuesta, certificó que “entre los predios 005, 006, 008, 009, 010, 011, 013 y 014 correspondientes a la vereda 027 El Guayabo no se halla demarcado un camino que se llame El Totuno”.

   Cuestionó, en segundo lugar, que el señor S.R. se hubiera identificado como poseedor de un predio, sin allegar prueba alguna que lo demuestre, y que no hubiera aportado, tampoco, pruebas de que haya adelantado alguna actuación judicial para obtener el reconocimiento de la servidumbre, de que haya agotado la vía gubernativa o alguna acción de saneamiento de la propiedad. En esas circunstancias, consideró que no puede darse por acreditada la procedibilidad de la tutela.

   De otra parte, señaló que el predio que supuestamente ocupa el accionante “tiene construida una casa de recreo y actualmente se le está construyendo una piscina, cuenta con cancha de fútbol, construcción en material, a la cual han llegado los materiales para la construcción, ya que el inmueble cuenta con otra vía de acceso, la cual han usado desde que empezaron a poseer el bien de forma irregular (…) y que el inmueble solo es visitado los fines de semana y en temporadas, por lo que “no es tan clara la intención del accionante, cuando pretende crear mediante una acción de tutela una servidumbre de tránsito pasando por la mitad de la propiedad de mi hermana, ocultando la accesibilidad del bien que ocupa”.[5] Alegó que el peticionario pretende es mejorar su posesión “a costa del deterioro de la propiedad de mi hermana, mediante una servidumbre de tránsito por la mitad de la casa, con lo que se afectaría la privacidad, la seguridad y el patrimonio económico, que son también derechos fundamentales tutelados por el legislador de rango constitucional”. No obstante, si cuenta con los medios para construir un bien suntuoso, como una piscina, también podría construir un pequeño puente para acortar la distancia a la vía principal, por el camino que siempre ha utilizado.

   Finalmente, indicó que el señor S. se contradice al plantear que es poseedor hace diez años y que hace diez años, justamente, se le está impidiendo el ingreso por el camino sobre el que pretende la servidumbre. Tal contradicción demuestra que nunca ha utilizado la propiedad de la familia G.M. para acceder a su predio y que, por vía de la tutela, pretende obviar los procedimientos civiles. Insistió, entonces, en que la acción debería declararse improcedente.

   Pruebas relevantes que se allegaron al expediente

5. Junto al escrito de tutela, el señor S. allegó los siguientes documentos:

   -Copia de su cédula de ciudadanía; de la de su padre, el señor J.C.S., y de la tarjeta de identidad de su hija K.A., de trece años de edad.

   -Copia de certificación notarial de la inscripción del acta de nacimiento de K.A.S.U., hija de O. de J.U.G. y E. de J.S.R.[6].

   -Copia de un certificado que da cuenta de que el señor J.C. está afiliado al Sisbén, en el nivel 1.

   -Copia de la escritura pública de compraventa 2603 de noviembre 29 de 1995, a favor de la sociedad N.G. y Cia, de un “lote de terreno con mejoras de pastos, café, frutales, debidamente cercado; lo atraviesa un camino público, ‘El T.’ de la vereda del mismo nombre. Este camino viene desde puente blanco. El camino público da frente a la carretera principal de occidente, que de Medellín conduce a S.J. y otros municipios”.

   -Copia de declaración extrajuicio rendida por los señores C.A.R. y M.M.G.H., ante el Notario Segundo del Circuito de Medellín, el quince de diciembre de 2008, mediante la cual indican que el señor C.E. de J.S.R. ha poseído de forma quieta y pacífica un lote con casa de habitación ubicado en S.J., Vereda Totuno.

   -Copia del acta de audiencia dentro del proceso prejudicial de constitución de servidumbre y apertura de derecho real perturbado, llevada a cabo en la Inspección de Policía y Tránsito de S.J. el 17 de mayo de 2014[7].

   -Acta de recepción de declaración con fines extraproceso suscrita ante la Notaría Novena de Medellín, el seis de mayo de 2016, por J.A.H.O., de 64 años. El señor H.O. declaró, “en condición de propietario de lote de terreno denominado T., de la vereda El Rincón del municipio de S.J., Antioquia, existe desde hace más de 100 años un camino de servidumbre que conduce del municipio de S.J. al municipio de San Pedro de Los Milagros, y que da acceso a mi propiedad y varias propiedades y que fue cerrado por el señor de nombre G.G.”. El declarante expresó que adquirió su inmueble en un remate judicial y que el secuestre le mostró la servidumbre. Agregó que, de no permitírsele el acceso a través de la servidumbre, su propiedad sería un lote enclavado.[8]

   -Acta de recepción de declaración con fines extraproceso suscrita ante la Notaría Novena de Medellín, el siete de mayo de 2016, por E. de J.C. e I.H.R., de 65 y 66 años, respectivamente y de profesión portero vigilante y ama de casa. Expresaron que “un camino, que fue cerrado por un propietario de nombre G.G., de los inmuebles ubicados en la Vereda Viruelas parte alta y parte baja T. Vereda El Rincón del municipio de S.J., teniendo salida hasta el municipio de San Pedro de los Milagros, somos conocedores que ese camino tiene una posesión de 100 años, que dicho señor condenó ese camino, teniendo en cuenta que varias personas hacemos uso de dicho camino, y no tenemos entrada ni salida hasta el municipio de San Pedro de Los Milagros, somos conocedores que ese camino tiene una posesión de 100 años, que dicho señor condenó ese camino y no tenemos entrada ni salida a nuestra propiedad y a varias propiedades”. Indicaron los declarantes que construyeron una “garrucha” para poder acceder a sus predios, lo cual genera peligro para menores de edad y adultos mayores[9].

   -Acta de recepción de declaración con fines extraproceso suscrita ante la Notaría Novena de Medellín, el siete de mayo de 2016, por el accionante, C.E. de J.S.R., y B. de J.S.M., de 49 y 55 años respectivamente. Expresaron que ambos trabajan en construcción, que viven en la ciudad de Medellín, y que el camino de acceso a sus propiedades fue cerrado por el señor G.G.. Que el camino existe hace 100 años y varias personas lo usaban. No obstante, ahora no cuentan con entrada ni salida a sus propiedades, por lo que construyeron una ‘garrucha’, para poder acceder a ellas. Sin embargo, ello genera peligro para los mayores de edad y los adultos mayores.

   -Fotografías que describen los hechos narrados en la solicitud de tutela.[10]

   -Informe técnico remitido por E.A.G.G., Profesional Universitario de la Secretaría de Planeación del municipio de S.J., al personero municipal de S.J., en relación con “las posibles rutas para realizar el tránsito de los pobladores en el sector Puente Blanco de la vereda los Guayabos de la visita realizada con usted y otras personas de la comunidad el 12/05/16”. El informe recomienda “interponer los recursos jurídicos necesarios para rehabilitar el paso antiguo como franja de camino de aproximadamente un ancho 3m y 250m de longitud localizado en la vereda Los Guayabos y que colindaría con la señora N.G., predio con número catastral (…) y con el río Aurra, enunciado en el presente informe como la ruta 1”.[11]

   -Acta de inspección ocular, realizada por el Inspector de Policía y Tránsito de S.J. el 24 de junio de 2016, para verificar la “pertinencia y seguridad que pueda tener una garrucha instalada por encima del río Aurra y que se ubica en el sector conocido como Puente Blanco”. Indica el acta que el “aparejo lleva a algunas familias de dicho sector desde el margen del río vereda Los Guayabos, sitio en el cual se ubican varias familias en las cuales hay personas de la tercera edad, niños y otros”.[12]

   -Copias de facturas de servicios públicos del predio habitado por la familia del accionante.[13]

   -Copias de facturas de impuesto predial del predio habitado por la familia del accionante.[14]

   Con la contestación de la tutela, se aportaron los siguientes documentos:

   -Copias de la cédula de ciudadanía de los accionados.

   -Copia de la escritura pública 403 de 1986, a través de la cual la accionada, N.E.G.M., adquirió el inmueble[15].

   -Copia del documento a través del cual la señora O.C., anterior propietaria del predio que ahora pertenece a la señora G.M., enajena un derecho de tránsito al señor A.M.C.[16].

   -Copia de certificación de la Secretaría de Hacienda de Antioquia, del cinco de agosto de 1996, mediante la cual, en respuesta a una solicitud de “certificación y demarcación de la existencia o no de un supuesto camino llamado el Totuno”, formulada por el señor G.G., certificó que “consultada la plancha predial 130-IV-C1, correspondiente a la prediación rural del municipio de S.J. no se encuentra demarcado ningún camino entre los predios 005,006, 008, 009, 010, 011, 013 y 014, correspondientes a la Vereda 027 El Guayabo. Tampoco se halla demarcado un camino que se llame El Totuno entre estos mismos predios”.[17]

   La decisión objeto de revisión

6. El Juzgado Promiscuo Municipal de S.J., Antioquia, denegó la protección constitucional reclamada por el señor C.E. de J.S.R. como agente oficioso de su padre y representante legal de su hija K.A.. En criterio del juez a quo, la solicitud de amparo no cumple los requisitos de subsidiariedad e inmediatez.

   Como primera medida, el funcionario indicó que el expediente contiene documentos relacionados con las decisiones de diferentes autoridades administrativas y de Policía que han conocido del litigio. Explicó que, en efecto, existe una servidumbre de tránsito que al parecer no ha sido declarada por vía judicial, pero “sería la adecuada para que las personas del sector pudieran ingresar a sus predios desde allí, atendiendo a que sería la menos gravosa, en comparación con el mecanismo de transporte artesanal elaborado por los interesados”.

   Pese a eso, consideró que la tutela no es procedente, porque su carácter subsidiario impide asumir competencia para asuntos que, en definitiva, corresponden a la justicia ordinaria, sobre todo cuando la acción, en este caso, no se promovió como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. De todas maneras, estimó el juez a quo que la solicitud de amparo no cumplió tampoco el principio de inmediatez, pues han transcurrido diez años desde que acontecieron los hechos que la motivaron.

   Dicho esto, insistió en que la controversia sobre la “posible servidumbre de tránsito” puede ser dirimida ante la jurisdicción ordinaria; en que no es esta la vía para lograr el cumplimiento un acto administrativo que podría contradecir una decisión judicial y en que tampoco se advierte “un perjuicio irremediable e inminente que estén sufriendo o en este momento o que puedan sufrir el padre e hija del accionante, pese a que el primero es una persona de la tercera edad”. Así, en el entendido de que existe otro medio de defensa judicial y de que la tutela no se promovió como mecanismo transitorio ante la existencia de un perjuicio irremediable, el cual no se demostró tampoco sumariamente, declaró improcedente la solicitud de amparo.

   El fallo no fue impugnado. En consecuencia, el juzgado lo remitió a la Corte Constitucional, para su eventual revisión, el 25 de agosto de 2016.

Competencia

7. La Sala Novena es competente para conocer de la sentencia objeto de revisión, de acuerdo con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política, en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y en cumplimiento del auto del veinticinco (25) de noviembre de dos mil dieciséis (2016), expedido por la Sala de Selección Número Once (11) de esta Corporación.

   Formulación del problema jurídico y metodología de la decisión que adoptará la Sala

8. La tutela objeto de estudio persigue el amparo de los derechos fundamentales a la vida en condiciones dignas, a la integridad personal y a la locomoción que los señores N.E. y G.G.M. les habrían vulnerado a J.C. y a K.A.S., padre e hija del peticionario, al cerrar la única vía de acceso a su vivienda, en el municipio de S.J.. El señor C.E. de J.S., quien promovió la solicitud de amparo como agente oficioso del señor J.C. y como representante legal de K., explicó que, ante el cerramiento de esa vía de acceso, sus familiares y otros habitantes de la zona se han visto obligados a ingresar y salir de sus predios por una garrucha que atraviesa el río Aurra. La garrucha, explicó el peticionario, es un medio de transporte artesanal. En consecuencia, su uso por parte de las personas mayores y de los menores de edad que habitan el sector representa un peligro para su salud y para sus vidas.

9. El señor G.G., quien intervino en nombre propio, como administrador de la finca El Sinaí, y en representación de su hermana N.E., propietaria del predio, alegó que la tutela es improcedente porque el accionante no ha agotado los recursos ordinarios ni administrativos diseñados para la constitución de servidumbres. De todas maneras, indicó que la protección solicitada debería denegarse, porque el predio que el señor S. dice ocupar es un lugar de recreo, al que acude de forma esporádica. Lo que el peticionario pretende, entonces, es lograr una vía de acceso para ingresar materiales de construcción, en detrimento de la finca El Sinaí, que no cuenta con vías de acceso público a los demás predios de la vereda S.J.. En criterio del señor G., la controversia planteada no compromete derechos fundamentales. Por esa razón, consideró que debería resolverse en las vías ordinarias contempladas en el ordenamiento.

10. El Juzgado Promiscuo de S.J. determinó que la tutela incumplió el requisito de subsidiariedad, porque no se promovió como mecanismo transitorio para evitar la estructuración de un perjuicio irremediable. Tal circunstancia, en criterio del a quo, habilitaba al accionante para formular sus pretensiones en los escenarios judiciales contemplados para la constitución de servidumbres de tránsito. Además, el funcionario estableció que la tutela no satisfizo tampoco el requisito de inmediatez, porque se promovió diez años después del momento en que ocurrieron los hechos que motivaron la solicitud de amparo. Sobre ese supuesto, declaró la tutela improcedente.

11. En ese orden de ideas, la tarea de la Sala se circunscribe a determinar, en primer lugar, si la tutela satisface los requisitos formales de procedencia. Para ello, deberá valorar que se promovió contra particulares y que, en criterio del juez de instancia, no cumple los requisitos de subsidiariedad ni inmediatez. Agotado ese análisis, y en caso de que se llegue a determinar que la tutela sí es procedente, la Sala deberá establecer si el cerramiento del camino “El Totuno”, por parte de los propietarios de la finca El Sinaí del municipio de S.J., en el departamento de Antioquia, amenaza los derechos a la locomoción y a la integridad física del señor J.C.S. y de la menor K.A.S., padre e hija del señor E. de J.S., en tanto los ha obligado a acceder a su vivienda atravesando el cauce del río Aurra, a través de un medio de transporte artesanal que las familias del sector adecuaron para el efecto.

    La procedencia formal de la solicitud de tutela.

12. Como primera medida, le corresponde a la Sala determinar si la solicitud de amparo formulada por el señor E. de J.S. es formalmente procedente. Para ello, debe verificar si estaba legitimado para promover la tutela; si la acción constitucional se dirigió contra los responsables de la amenaza o de la vulneración alegada; si fue promovida oportunamente o, en todo caso, en un término razonable tras la ocurrencia de los hechos que suscitaron la infracción iusfundamental denunciada y, por último, si el accionante cuenta con otros medios judiciales de defensa.

13. Como se expuso, el señor S. promovió la solicitud de amparo a nombre de su padre, J.C., de 73 años de edad, y de K.A., su hija, de 13 años. La Sala constata que el señor S. actúa como representante legal de K.A., cuya representación demostró con la copia de la certificación notarial de la inscripción de su acta de nacimiento. De lo expresado en la tutela se infiere, además, que respecto del señor J.C. actúa como agente oficioso. En efecto, J.E. advirtió que actúa en representación de su padre, quien es un adulto mayor, que ha tenido problemas de salud y que por cuenta de la imposibilidad de transitar el camino El Totuno, que atraviesa la finca El Sinaí, se encuentra incomunicado. Tales circunstancias demuestran que el señor J.C., de cuya cédula de ciudadanía se allegó copia el expediente, se encuentra actualmente imposibilitado para promover la solicitud de amparo directamente. En ese orden de ideas, la Sala encuentra que la legitimación por activa se encuentra acreditada.

14. Ahora bien, el artículo 86 constitucional indica que toda persona tendrá la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando quiera que resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades públicas y le atribuyó al legislador la tarea de definir los casos en los que la tutela procedería contra los particulares encargados de la prestación de un servicio público; de aquellos cuya conducta afectara de manera grave y directa el interés colectivo y de aquellos respecto de los cuales el solicitante se halle en estado de subordinación o de indefensión.

    En este caso, la solicitud de amparo se dirige, justamente, contra dos particulares: la propietaria y el administrador de la Finca El Sinaí, a quienes se acusa de cerrar un camino que permitiría a la comunidad de S.J. acceder a sus viviendas. En consecuencia, la Sala debe determinar si la pretensión de amparo se enmarca en el contexto de las hipótesis de procedibilidad de la tutela contra particulares, esto es, si podía promoverse contra los señores G.M. en tanto prestan un servicio público, su conducta afecta un interés colectivo de forma grave y directa o en tanto los peticionarios se hallan en estado de indefensión respecto de ellos.

    Para este caso, la Sala encuentra estructurada la tercera hipótesis de procedibilidad de la tutela contra particulares, esto es, la situación de indefensión en que se encuentran el señor J.C. y la menor K.A. respecto de la actuación de los accionados. Dicho estado de indefensión se estructura, de conformidad con la jurisprudencia constitucional, en razón de circunstancias empíricas que sitúan a una persona en la imposibilidad real de ejercer sus derechos fundamentales por motivos ajenos a su voluntad, a pesar de que, en abstracto, el ordenamiento dispone de medios de defensa judicial para la protección de sus derechos e intereses. La Corte ha establecido que, en la práctica, “diversos factores de hecho, entre ellos la inacción de las autoridades públicas, pueden dar lugar a la desprotección y consecuente indefensión de una persona frente al poder o a la supremacía de otro particular”[18] y que, en ese sentido, debe ser el juez constitucional quien verifique si el accionante se encuentra en situación de indefensión respecto de quien se promueve la solicitud de amparo, en el contexto específico de las particularidades del asunto objeto de estudio.

15. La situación de indefensión, en este caso, se observa configurada en razón de la condición de sujetos de especial protección constitucional que ostenta cada uno de los peticionarios. K.A., ya se dijo, cuenta con 13 años de edad, lo que la hace destinataria de una protección especial derivada del interés superior que entraña la protección prevalente de sus derechos, al tenor del artículo 44 de la Carta. La Sentencia T-202 de 2012[19] indicó a ese respecto que, “cuando la acción de tutela ejercida en contra de un particular tiene por objeto la protección de los derechos fundamentales de un niño, el juez constitucional debe partir de la premisa de su procedencia y, por contera, corresponderá al particular demandando desvirtuar esta presunción mediante los medios probatorios adecuados. Sólo en aquellos eventos en los que el juez determine, a la luz del acervo probatorio, que el menor de edad cuyo amparo se pretende cuenta con otras posibilidades jurídicas o fácticas para reaccionar defendiendo sus intereses, podrá considerar improcedente la acción”.

    El señor J.C.S., de 73 años, es destinatario también de una protección constitucional especial como adulto mayor, derivada del mandato de igualdad material del artículo 13 superior. La Corte ha establecido, en jurisprudencia reiterada, que aquellos individuos que como las personas de la tercera edad enfrentan posiciones de debilidad manifiesta, merecen una protección especial que, en este ámbito puntual, se materializa por vía de la flexibilización de la procedibilidad formal de la acción de tutela[20]. Tal circunstancia corrobora que tanto J.C., como K.A. se ubican en situación de desventaja frente a los accionados, quienes, en ejercicio de su derecho de propiedad, habrían cerrado la vía de acceso de los primeros a sus viviendas. Los peticionarios, en suma, se encuentran en situación de indefensión frente a los señores G.M.. De ahí que sea procedente la interposición, en este caso, de la tutela contra particulares. En esas condiciones, la legitimación por pasiva se encuentra también acreditada.

16. Resta por establecer, finalmente, si la solicitud de amparo satisface los requisitos de inmediatez y subsidiariedad. Para ello, la Sala debe valorar que el juez de instancia declaró improcedente la tutela, justamente, sobre el supuesto de que no reunía dichas condiciones.

    El funcionario consideró que el requisito de inmediatez no se satisfizo porque la tutela fue promovida diez años después del momento en que se estructuraron los hechos que dieron lugar a la solicitud de amparo, pues, según se advierte en la tutela, fue hace alrededor de diez años que el administrador de la finca El Sinaí cerró el acceso al camino El Totuno con “puertas y perros bravos”. Respecto del requisito de subsidiariedad, estimó que su cumplimiento no fue acreditado porque la tutela no se promovió como mecanismo transitorio para evitar la estructuración de un perjuicio irremediable.

17. La Sala observa, en cambio, que ambos requisitos de procedibilidad fueron satisfechos. Ciertamente, el señor J.E.S. afirma que el camino El Totuno fue cerrado hace diez años y que, desde entonces, la población de la zona no ha podido usarlo como vía de acceso a sus viviendas. No obstante, es claro que la situación persiste y que impacta actualmente a las familias de S.J., que siguen viéndose obligadas a utilizar una garrucha que atraviesa el río Aurra para ingresar y salir de sus hogares. En suma, las circunstancias que se narran en la tutela siguen generando efectos en la comunidad de S.J. y, en particular, en el señor J.C. y en K.A., quienes, como ya se dijo, son dos sujetos de especial protección constitucional cuyos derechos de locomoción e integridad física podrían verse comprometidos por cuenta de la situación que se narró en la tutela.

18. Ahora, en cuanto al requisito de subsidiariedad, haría falta determinar si los peticionarios cuentan con otros mecanismos idóneos y efectivos de defensa para lograr el amparo de sus derechos fundamentales. El juez a quo estimó que sí, porque para el efecto podrían acudir ante la jurisdicción ordinaria, promoviendo un proceso de constitución de servidumbre. En su criterio, tal es la vía idónea para resolver la controversia objeto de estudio, considerando que, en todo caso, los accionantes no alegaron estar expuestos a la estructuración de un perjuicio irremediable ni demostraron que así haya sido.

    Al respecto, es preciso recordar que la sola constatación de la disponibilidad de una vía judicial de defensa alternativa no descarta, de suyo, la procedibilidad formal de la acción de tutela. En cualquier caso, hace falta verificar que dicho escenario resulte idóneo y efectivo para la protección de los derechos fundamentales comprometidos, en atención a la particular situación del peticionario. Esta corporación ha establecido, en ese sentido, que el incumplimiento del requisito de subsidiariedad no se configura en abstracto, ante la sola posibilidad de acudir a otros mecanismos de defensa. La idoneidad y eficacia del mecanismo judicial alternativo debe establecerse en consideración a las condiciones de existencia del accionante y de sus pretensiones.

    El juez a quo no llevó a cabo ese análisis. En lugar de ello, se limitó a advertir que controversias como la planteada en la tutela deben ser dirimidas por la justicia ordinaria, en particular, dada “la existencia de medidas cautelares en los procesos declarativos procedentes”, e insistió en que no se advirtió la presencia “de un perjuicio irremediable e inminente que estén sufriendo o que puedan sufrir el padre o hija del accionante, pese a que el primero es una persona de la tercera edad”.

    Sin embargo, la tutela sí se refirió a la eventual estructuración de un perjuicio irremediable, derivado del peligro que supone para el señor J.C.S. y para K.A. atravesar el río Aurra, a través de una garrucha, para llegar a su vivienda. El señor J.E., que incluso solicitó la imposición de medidas provisionales, explicó también que no perseguía la declaración de una servidumbre de tránsito, sino la protección efectiva de los derechos fundamentales de su padre y de su hija. Desde esa perspectiva, y considerando que la solicitud de amparo alude a dos sujetos de especial protección constitucional en razón de su edad, pero también en virtud de sus condiciones particulares de existencia, en tanto habitan en una zona rural y carecen de los recursos económicos para asumir las cargas propias del trámite de un proceso ordinario, la Sala entiende que los mecanismos alternativos de defensa no resultaban idóneos ni efectivos frente a las pretensiones formuladas en este caso.

20. Entendiendo, entonces, que respecto de sujetos de especial protección constitucional como J.C. y K.A., el análisis de la procedibilidad formal de la acción de tutela se flexibiliza, y que la solicitud de amparo formulada por el señor J.E. plantea un auténtico debate sobre derechos fundamentales que trasciende del debate que pueda darse en el escenario de un proceso de servidumbre de tránsito, como el contemplado en el artículo 376 del Código General del Proceso[21], la Sala constata que era esta vía excepcional, la de la acción de tutela, el escenario idóneo para resolver las pretensiones formuladas por el señor J.E.S.. Así las cosas, estudiará el fondo de la acción constitucional objeto de estudio, que, como se anticipó, plantea un debate relativo a la eventual vulneración de los derechos a la integridad física y a la locomoción de J.C. y de K.A., por cuenta del cerramiento de la vía “El Totuno”.

    Para resolverlo, la Sala reiterará la jurisprudencia relativa al contenido y alcance del derecho fundamental a la locomoción y aquella que se ha referido a la función social de la propiedad y a la figura de las servidumbres de tránsito como limitaciones al derecho de dominio.

    El derecho fundamental a libertad de locomoción.

21. El artículo 24 de la Carta Política reconoce el derecho de todos los colombianos a “circular libremente por el territorio nacional, a entrar y salir de él, y a permanecer y residenciarse en Colombia”. La libertad de locomoción o de circulación involucra, justamente, la posibilidad de desplazarse con libertad, con las restricciones que, por disposición del texto constitucional, sean contempladas por vía de ley.

    Esta corporación advirtió desde sus inicios que el carácter fundamental del derecho a la libre locomoción tiene que ver, justamente, con que alude a la libertad “cuyo sentido más elemental radica en la posibilidad de transitar o desplazarse de un lugar a otro dentro del territorio del propio país, especialmente si se trata de las vías y los espacios públicos”. La Sentencia T-518 de 1992[22] advirtió que la libertad de locomoción está consagrada en varios convenios y pactos internacionales[23] y que su carácter no es absoluto, pues se trata de un derecho susceptible de las restricciones que imponga el legislador.

    La Sentencia T-257 de 1993[24] precisó más adelante que las limitaciones legales a la libertad de locomoción “pueden ser necesarias cuando el orden público se encuentre gravemente alterado” o justificarse “por razones de planeación rural o urbana, por motivos culturales o para proteger zonas de reserva natural”. El fallo recordó que la Constitución contempla un tratamiento especial para la circulación en el Archipiélago de San Andrés, Providencia y Santa Catalina (Artículo 310) y en las zonas de reserva natural (Artículo 79) y restricciones derivadas de la propiedad privada (Artículo 58) y de la propiedad colectiva de las comunidades indígenas (Artículos 319 y 330).

    Justamente, sobre la base de las restricciones a la libertad de circulación en los territorios indígenas, el fallo denegó el amparo solicitado por una asociación evangélica que pretendía obtener un permiso para usar una pista área ubicada en las tierras de un resguardo indígena del V.. La providencia indicó que la ubicación de la pista dentro del resguardo supeditaba su uso a la obtención del consentimiento de la comunidad concernida, a través de sus autoridades representativas, en razón de su condición de titular de la propiedad comunal indígena. La exigencia del consentimiento no comportaba, por lo tanto, una infracción de la libertad de locomoción de la asociación[25].

22. La Sentencia T-423 de 1993[26] descartó, después, que el cobro de una contraprestación por uso de una carretera privada vulnerara la libertad de locomoción de un grupo de contratistas de empresas carboníferas de la Guajira, que se consideraron afectados ante la imposibilidad de transitar esa vía para llegar a sus lugares de trabajo. El fallo estableció que los peticionarios no se encontraban en situación de indefensión frente a la accionada; que esta les impidió usar la carretera porque las compañías contratantes se negaron a contribuir a su mantenimiento y que, de todas formas, los accionantes contaban con plena libertad para utilizar la vía nacional, esta sí pública, para acceder a sus sitios de trabajo. En ese orden de ideas, concluyó que el amparo constitucional pretendido se apoyaba en una supuesta violación que, en realidad, era atribuible a los peticionarios y a las empresas que contrataron sus servicios.

23. La Sentencia T-036 de 1995[27] fijó reglas jurisprudenciales de especial relevancia para la solución de asuntos similares al que en esta ocasión convoca la atención de la Sala. El fallo estudió la tutela que promovieron dos personas de la tercera edad que vivían en un predio enclavado entre otros predios vecinos, sin acceso a la vía pública. Aunque contaban con una servidumbre de tránsito debidamente constituida y elevada a escritura pública, el propietario del bien sirviente les cerró el paso debido a que estaban valiendo de un burro de carga para transportar los víveres que cultivaban en su vivienda.

    El accionado expuso que el camino estaba destinado exclusivamente al tránsito de personas y que el paso del burro podía erosionar el terreno en el que se encontraba su casa. Instaló entonces puertas cerradas con candado y cercó la vía de acceso con alambre de púas, obligando a los accionantes, de 64 y 81 años, a arrastrarse por debajo del alambrado y cargar al hombro los víveres que cultivaban y vendían para obtener su sustento diario.

    La Corte determinó que la conducta del accionado, examinada en el contexto de la situación de vulnerabilidad que enfrentaban los peticionarios, sobrepasaba el ámbito de la controversia que podría darse en el escenario de un litigio sobre el derecho real de servidumbre, en tanto vulneraba su derecho a la dignidad humana, en lo que suponía un “desconocimiento del deber de solidaridad exigible a todo individuo en un Estado Social de Derecho”, puntualmente, en atención a la protección que la Constitución les prodiga a las personas de la tercera edad. La providencia fue, en suma, la primera en estudiar las limitaciones que comporta el ejercicio de la propiedad privada de cara a la garantía del derecho a la libertad de locomoción y en advertir, en ese sentido, sobre la exigibilidad directa del deber de solidaridad, dadas las particularidades del caso. Sobre el particular, señaló la Corte:

    “Es un caso en el que cabe admitir, de manera excepcional, la exigibilidad directa del deber de solidaridad. Y entendemos la solidaridad, en este caso en particular, como aquella pauta de comportamiento conforme a la cual el accionado debió haber actuado al surgir el conflicto objeto de esta tutela. En la realidad práctica, se encontraba ante dos opciones de conducta: una primera consistente en cerrarles el paso a los accionantes para proteger su propiedad, y otra, la de permitirles el paso, que privilegia los derechos fundamentales de aquellos sobre el derecho de aquél a la propiedad. ¿Estaba facultado el demandado para optar por cualquiera de estas dos vías de acción? De acuerdo con la doctrina sobre los deberes constitucionales, la respuesta sólo puede ser un rotundo no. El deber de solidaridad que sobre él recae, le impelía a optar por la segunda opción. Por qué razón? Porque la otra, la escogida finalmente por él y que implica obligar a los accionantes a tener que cumplir las funciones de bestias de carga, resulta violatoria de uno de sus derechos fundamentales: el de la dignidad humana, reconocida en el artículo primero de la Carta Política, y pilar de nuestro Estado Social de Derecho”.

    La tutela fue concedida como mecanismo transitorio, mientras se resolvía la demanda de perturbación de la servidumbre que habían promovido los actores. En consecuencia, le ordenó al accionado “retirar inmediatamente cualquier obstáculo que impida el libre tránsito de los accionantes y de su animal de carga, por el camino que ellos acostumbran usar”, hasta tanto se definiera el procedimiento ordinario de servidumbre.

24. La regla de decisión utilizada por la Sentencia T-036 de 1995 fue replicada en casos posteriores en los que se reclamó la protección del derecho a la libertad de locomoción de sujetos de especial protección constitucional, apelando, también, a la función que cumplen las servidumbres como limitaciones admisibles al derecho de propiedad, en tanto buscan la protección de un interés general o público. Los referentes normativos y jurisprudenciales relevantes en esa materia se identificarán en el siguiente acápite que, conforme se anticipó, se referirá a la propiedad privada, a su función social, y a la figura de las servidumbres de tránsito como limitaciones al derecho de dominio.

    El derecho a la propiedad y su función social. La figura de la servidumbre de tránsito como limitación al derecho de dominio.[28]

25. El artículo 669 del Código Civil define el derecho de dominio como: “el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella (…)”. Aunque en principio fue concebido como un derecho absoluto de su titular, la Constitución de 1991 le atribuyó trascendencia social, al atribuirle una función social y conceptualizarlo como un derecho que también genera obligaciones.[29]

    Las facultades derivadas del derecho de propiedad, pueden, por lo tanto, ser restringidas por el legislador para preservar los intereses sociales, respetando el nivel mínimo de uso y de explotación económica del bien. La Corte ha establecido, sobre ese supuesto, que “[l]a configuración legal de la propiedad, entonces, puede apuntar indistintamente a la supresión de ciertas facultades, a su ejercicio condicionado o, en ciertos casos, al obligado ejercicio de algunas obligaciones.”[30]

26. La figura de la servidumbre, contemplada en el artículo 793 del Código Civil[31], es, justamente, una de esas limitaciones al derecho de dominio. En palabras de la Corte, la servidumbre opera como una carga que la ley o la naturaleza imponen a un predio que, por sus condiciones naturales, debe servirle a otro inmueble que pertenece a otro propietario.[32] A las servidumbres de tránsito se refiere el artículo 905 del Código[33]. Esta corporación, mediante Sentencia C-544 de 1997[34] determinó que dicha modalidad de servidumbre “fue concebida como un instrumento jurídico para autorizar el ingreso a un predio de propiedad privada para que otra persona diferente al dueño pueda ejercer los derechos derivados del dominio y la libertad de empresa sobre otro predio.” El fallo determinó que las servidumbres de esta naturaleza pueden imponerse aun si el predio objeto de la medida no se encuentra “totalmente” incomunicado. Para la Corte, supeditar la imposición de las servidumbres a tal exigencia podría comprometer derechos fundamentales y afectar, en general, “el interés público que supone la explotación eficiente de la propiedad privada”[35].

27. Las tensiones constitucionales a las que suele dar lugar el ejercicio del derecho de propiedad en el escenario de la imposición de servidumbres han sido advertidas por esta corporación en su jurisprudencia de revisión de tutela. La Sala se refirió, ya, a la Sentencia T-036 de 1995[36], que dio cuenta de la manera en que la restricción del uso de una servidumbre de tránsito podía comprometer el derecho a la dignidad humana de dos personas en situación de vulnerabilidad y confrontar el deber de solidaridad exigible de todos los ciudadanos en el ámbito del Estado Social de Derecho. Como se anticipó, los fundamentos de esa decisión han sido seguidos por decisiones posteriores que, valorando la situación particular de determinados sujetos vulnerables, han encontrado en la salvaguarda de los derechos fundamentales a la libertad de locomoción, a la integridad física y a la dignidad humana una limitación válida al ejercicio del derecho de dominio.

28. La Sentencia T-736 de 2013[37], por ejemplo, estudió el caso de una persona de 78 años de edad que solicitó proteger los derechos fundamentales que le fueron vulnerados tras el cerramiento de la servidumbre que usaba para salir de su predio, el cual se encontraba incomunicado a más de 500 metros de la vía principal. El accionante narró que el cerramiento del camino lo obligaba a cargar en su espalda el mercado que realizaba cada ocho días, desde la vía pública hasta su predio, y que, en ocasiones, al estar enfermo, no había podido recibir la atención en salud, porque el accionado impedía que cualquier vehículo ingresara para sacarlo de su predio. Expresó además que había perdido oportunidades de trabajo, pues ya no podía salir a cuidar ganado ni vender leche, porque el camión que la vendía en la zona ya no podía ingresar a comprársela.

    La Sala Octava de Revisión amparó de forma transitoria los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la vida, a la integridad personal, a la salud y al trabajo del accionante, y le ordenó al accionado retirar cualquier obstáculo que impidiera el libre tránsito del actor y de los vecinos por el camino que acostumbraban usar, mientras se resolvía el proceso de perturbación de servidumbre iniciado por ellos. La providencia consideró la situación de debilidad manifiesta en que se encontraba el actor y el perjuicio irremediable al que lo exponía la situación narrada en la tutela.

29. Después, mediante Sentencia T-342 de 2014[38], la Sala Novena de Revisión protegió los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la vida e integridad personal y a la salud de una mujer de 85 años, paciente de A.. Su nieta, quien promovió la tutela en condición de agente oficiosa, relató que la vía de acceso que su abuela utilizaba para salir de su vivienda fue cerrada por la propietaria del predio objeto de la servidumbre. La agente oficiosa explicó que tal circunstancia afectada a la agenciada, en tanto la privaba de obtener la atención en salud que requería. La Corte le dio la razón. La Sentencia T-342 de 2014 indicó que, aun cuando el inmueble de la accionada no había sido gravado con servidumbre, las condiciones de especial vulnerabilidad que enfrentaba la agenciada impedían obstaculizarle el tránsito por el camino que del que se valía para salir de su vivienda, entre otras cosas, para acceder a sus tratamientos médicos. El fallo advirtió que, en virtud del principio de solidaridad, la única actitud admisible desde la óptica constitucional, al margen de la vigencia o no de la servidumbre, era la de permitirle que la actora viviera en condiciones dignas, recibiendo oportunamente los tratamientos médicos necesarios y la compañía de sus familiares que acudían a visitarla.

30. La Sentencia T-628 de 2016[39], de manera más reciente, protegió los derechos fundamentales a la dignidad humana, salud, trabajo e igualdad de M. de J.F.A., una mujer de 78 años de edad que, además, había sido sometida de manera reciente a una intervención quirúrgica en su cadera. La tutela fue promovida porque los propietarios de un predio colindante instalaron mojones para impedir que el camino que había utilizado durante 30 años para ingresar a su vivienda tuviera tránsito vehicular. La actora expresó que, aunque los accionados permitían el tránsito de personas y de animales por la vía, la restricción al tránsito vehicular la afectaba, debido a su condición actual de salud.

    El fallo constató que el proceso de servidumbre no era un medio eficaz para la protección de los derechos de la actora, en razón de los gastos que su trámite demanda, y reconoció la amenaza que la restricción del paso vehicular significaba para el ejercicio de los derechos fundamentales de la actora. En consecuencia, concedió el amparo solicitado, de forma transitoria, para que los accionados retiraran los obstáculos que impedían el libre tránsito de la actora y de su familia. Sobre esos supuestos, para la Sala analizar el caso concreto.

    El caso concreto

31. Establecido, ya, que la solicitud de amparo formulada por el señor J.E.S. es procedente en consideración a la situación de vulnerabilidad que enfrentan los peticionarios, la Sala revocará el fallo de instancia, en tanto denegó la protección reclamada sobre el supuesto de que fueron incumplidos los requisitos formales de procedencia de la tutela. En este punto, y de conformidad con lo planteado en la tutela y en su contestación, le corresponde a la Sala determinar si el cerramiento del camino “El Totuno” por parte de los propietarios de la finca El Sinaí del municipio de S.J. amenaza los derechos a la locomoción y a la integridad física del señor J.C.S. y de la menor K.A.S., padre e hija del señor E. de J.S., en tanto los ha obligado a acceder a su vivienda atravesando el cauce del río Aurra, a través de un medio de transporte artesanal que las familias del sector adecuaron para el efecto.

32. En los términos expuestos por la jurisprudencia reseñada en la parte motiva de esta providencia, la Sala debe considerar que los fallos de revisión de tutela que han examinado la eventual infracción del derecho a la libertad de locomoción en el contexto de las medidas adoptadas por particulares en su condición de propietarios han definido esas controversias reivindicando la función social de la propiedad y el deber de solidaridad que, como pauta de comportamiento, modelo de conducta social y valor constitucional vincula a todos los ciudadanos a obrar de maneras que conduzcan a la materialización de los fines del Estado Social de Derecho. Así mismo, es preciso valorar que la Corte ha salvaguardado, sin excepciones, los derechos fundamentales de quienes se han visto desprovistos, a raíz del cerramiento de servidumbres de tránsito o, en general, de vías de acceso públicas y privadas, de la posibilidad de movilizarse libremente para ejercer sus actividades productivas, acudir a citas médicas o tener contacto con sus familias.

33. Bajo esa perspectiva, y entendiendo que lo que está en juego con la tutela objeto de estudio es la protección del derecho a la libertad de locomoción, pero también la integridad física y la salud de dos sujetos de especial protección constitucional por razones de su edad, pero también en razón de sus condiciones materiales de existencia, la Sala concederá el amparo solicitado, para que los accionados, propietaria y administrador de la finca El Sinaí, retiren los obstáculos que impiden que J.C. y K.A. accedan libremente a su vivienda, obligándolos, en cambio, a movilizarse a través de un sistema de transporte artesanal que pone sus vidas en riesgo, como lo evidencian, de manera contundente, las pruebas que las partes aportaron al expediente.

34. Los folios 16 a 27 del cuaderno principal contienen, justamente, una serie de fotografías que dan cuenta del cauce del río Aurra y de la situación de peligro que comporta en general, para toda la comunidad de S.J. afectada por la situación descrita en la tutela, el uso de la garrucha como medio de transporte para movilizarse por la zona. También se aportó con la tutela el acta de inspección ocular que llevó a cabo el Inspector de Policía de S.J., quien constató que dicho mecanismo de transporte presentaba un “alto riesgo” para la salud y la vida de quienes lo estaban usando.

    El inspector constató que la garrucha de la que se valen los familiares del peticionario para llegar a su vivienda es usada por algunas familias del sector de Puente Blanco para movilizarse “desde el margen del río en la vereda Cenegueta y cruza hacia la margen del río vereda Los Guayabos, sitio en el cual se ubican varias familias en las cuales hay personas de la tercera edad, niños y otros”. El Inspector indicó que al principio el recorrido puede realizarse a pie, pero, después, se extiende y cruza por un puente de madera rústica. Una vez este se cruza, se llega a un sector en donde se desaparece el camino o el terreno y se conecta por un tubo de gran grosor. Después del tubo, se pierde el camino y solo puede continuarse por dos maneras: “la primera de ellas ingresar al río Aurra e intentar pasarlo por algunas piedras, pues su caudal es agresivo, o por una pequeña garrucha artesanal que se instaló allí por algunos pobladores de la vereda en procura de poder llegar a su residencia, pues aproximadamente hace 15 años se instaló una portada en el sitio por el cual históricamente pasaban los pobladores de la vereda Los Guayabos e incluso hacia San Pedro de los Milagros”.

    Indicó el Inspector que, según las personas del sector, la portada fue instalada por el señor G.G., quien es administrador de la finca El Sinaí y que tal circunstancia los ha obligado a transportarse a través de una vigota o garrucha que contiene una polea con un soporte de plástico, con un asiento de tabla en regular estado y un sistema móvil en soga tipo fibra. Expuso que el elemento de transporte cruza el río y que, seguramente, cuando el afluente esté crecido, podría verse afectado por el agua y derrumbarlo. La garrucha, cuyas condiciones son rústicas, puede volcarse en cualquier momento.

    El acta de la diligencia concluye que el transporte de personas, animales o cosas por ese medio de transporte configura un alto riesgo para personas, animales o cosas, pues “las crecientes del río Aurra pueden arruinar las bases naturales en las que se soporta la polea”. En contraste, el paso históricamente usado por la comunidad, que cruza la finca El Sinaí, brinda seguridad a los vecinos del sector. En atención al peligro que el uso de la garrucha representa para la vida y la salud de la comunidad, el Inspector recomendó no utilizarlo.

35. El informe técnico que E.A.G.G., Profesional Universitario de la Secretaría de Planeación del municipio de S.J., le remitió al personero municipal de S.J., indicó también sobre la situación de peligro al que se exponen quienes se movilizan la garrucha, toda vez que “el río Aurra es un río que riega la vertiente de S.J.; su cauce se encuentra lleno de rocas que provienen en su mayor aspecto con diámetro de entre los 0.70 hasta los 5 m de longitud. Presenta alta probabilidad de corrientes y caudales altos por asociarse un gran área de la cuenca, además que dicho río sirve para evacuar las aguas de varias quebradas y arroyos que se encuentran aguas arriba”.[40]

    El profesional indicó que el camino El Totuno se encuentra en condiciones aceptables para ser transitado. El camino atravesado por la comunidad a través de la garrucha, en cambio, “posee riesgos para los habitantes, dado que es necesario transitar el lecho rocoso del río y las corrientes de agua que aumenten el nivel en algunos momentos se podrían perder el tránsito o salida y entrada de los predios por los altos niveles de agua”. Indica el informe, además, que la adecuación de esa segunda ruta generaría un alto impacto ambiental, dadas las condiciones geológicas y topográficas del terreno. Sobre ese supuesto, concluyó que no era recomendable visibilizarla.

36. Está probado, en suma, que el tránsito entre el sector puente blanco y la vereda Los Guayabos del municipio de S.J. puede hacerse dos vías. Una de ellas, la que atraviesa la finca El Sinaí, fue cerrada hace una década por los dueños de la propiedad, en ejercicio de su derecho de dominio y sobre la base del convencimiento de que su predio no está sujeto a servidumbre alguna. Los accionados sostienen que la vía de acceso al sector hace parte de su propiedad privada, que nunca ha sido de acceso público e, incluso, para 1996, la Secretaría de Hacienda del Departamento había certificado que entre sus predios no había demarcado ningún camino.

    Lo cierto, más allá del debate sobre la existencia o no de la servidumbre, o sobre el uso público o privado del que haya podido ser objeto el camino que la comunidad de S.J. denomina “El Totuno”, es que la población de la zona ha visto limitada su libertad de transitar por el sector en condiciones de seguridad, pues, para hacerlo, deben atravesar el río Aurra a través de un medio artesanal de transporte que pone en peligro su integridad física.

    En ese orden de ideas, la Sala no puede sino reiterar la jurisprudencia constitucional que se ha referido a las servidumbres de tránsito como una expresión de la función social de la propiedad que, además, contribuye a materializar garantías iusfundamentales como la libertad de locomoción y, dadas las circunstancias del caso, los derechos a la integridad física, a la salud, al trabajo y a la dignidad humana. En este caso, los peticionarios no han agotado todavía los procedimientos ordinarios encaminados a la imposición de dicha servidumbre de tránsito. No obstante, el perjuicio irremediable al que se está viendo expuesta la comunidad de S.J., integrada por adultos mayores y menores de edad, como es el caso del padre y la hija del accionante, imponen conceder el amparo, para que, de manera transitoria, mientras se agotan los procesos administrativos u ordinarios del caso, se permita a la comunidad movilizarse hacia y desde sus viviendas a través de un camino que no signifique un riesgo para sus vidas.

    La Sala, entonces, revocará la decisión de instancia, que declaró la tutela improcedente, y concederá el amparo de manera transitoria, para que, dentro de las 48 horas siguientes a la fecha de la comunicación de la presente providencia, los propietarios de la finca El Sinaí retiren todos los obstáculos que impiden el paso de la población de S.J. a través del camino que conduce, a través de su propiedad, del sector de puente blanco, hacia la vereda Los Guayabos. En todo caso, ante la necesidad de evitar futuras afectaciones y de garantizar la continuidad del tránsito que la comunidad pueda hacer del referido camino, por vía de la imposición de la correspondiente servidumbre, la Sala advertirá al señor J.E.S. sobre la necesidad de que promueva y lleve a término el respectivo proceso declarativo de servidumbre de tránsito, contemplado en el artículo 376 del Código General del Proceso. La Sala solicitará a la Personería de S.J. y a la Defensoría del Pueblo que acompañen al accionante en ese proceso. Para el efecto, les remitirá copia de la presente providencia.

En mérito de lo expuesto, la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,