Sentencia nº 68001-23-31-000-2011-00949-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 9 de Marzo de 2017 - Jurisprudencia - VLEX 679687317

Sentencia nº 68001-23-31-000-2011-00949-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 9 de Marzo de 2017

Fecha09 Marzo 2017
EmisorSECCIÓN SEGUNDA
Tipo de documentoSentencia
MateriaDerecho Laboral y Seguridad Social

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 48 / ACTO LEGISLATIVO 03 DE 2011 - ARTÍCULO 1 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 36 / LEY 33 DE 1985 - ARTÍCULO 1 / LEY 33 DE 1985 - ARTÍCULO 2 / LEY 33 DE 1985 - ARTÍCULO 6

PENSIÓN DE JUBILACIÓN - Ingreso base de liquidación. Pensión debe calcularse sobre la totalidad de los factores salariales recibidos / DESCUENTOS DE APORTES – Omisión no puede afectar al trabajador

El ingreso (salario) base de liquidación en materia pensional se debe efectuar sobre lo realmente devengado, y también una de las obligaciones, es cotizar durante la vida laboral y hacer los correspondientes descuentos sobre todo lo que constituye salario o ingreso. Se reitera salario es: todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios, se debe cotizar sobre lo realmente percibo y liquidar las prestaciones sociales sobre todo lo devengado. Así, la omisión del empleador al efectuar los descuentos, no puede afectar el derecho pensional, de la parte más débil de la relación laboral, pues es su obligación hacerlo, sobre el salario realmente devengado, como ha quedado establecido; de esa manera contribuir no sólo con la efectividad de los derechos fundamentales del pensionado, en condiciones dignas, sino con el equilibrio de las finanzas públicas y el bienestar general. NOTA DE RELATORIA: Sobre la noción de salario, Corte Constitucional T-649/13. Sobre los factores salariales a tenerse en cuenta en la liquidación pensional, Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación de 4 de agosto de 2014, C.P., V.H.A.A., rad. 0912-09

FUENTE FORMAL: OIT CONVENIO 095 / LEY 4 DE 1966 - ARTÍCULO 2 / DECRETO 1743 DE 1966 - ARTÍCULO 2 / DECRETO 1743 DE 1966 / DECRETO 732 DE 1976 / LEY 100 DE 1993 - ARTÍCULO 17 / LEY 83 DE 1831

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDASUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS

Bogotá D.C., nueve (9) de marzo dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 68001-23-31-000-2011-00949-01(2237-14)

Actor: A.C.M.

Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE –SENA- AUTORIDADES NACIONALES- NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Controversia: ingreso (salario)base de liquidación de la pensión amparada por el régimen de transición y Ley 33 de 1985 –interpretación taxativa o meramente enunciativa.

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 14 de noviembre de 2013, proferida por el Tribunal Administrativo de Santander, en el proceso adelantado por el señor A.C.M. contra el establecimiento Público del orden nacional de razón social –Servicio Nacional de Aprendizaje- SENA.

I.ANTECEDENTES1. De la demanda1.1.Pretensiones : El señor A.C.M., mediante apoderada y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó ante el Tribunal Administrativo de Santander la nulidad parcial de las resoluciones: a) 000887 del 15 de mayo de 2007, b) 001853 del 6 de septiembre de 2007 c) 00121 del 27 de enero de 2009, d)00428 del 20 de febrero de 2009 expedidas por el SENA, por medio de las cuales le reconoció una pensión de jubilación. A título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene al SENA a) reliquide la pensión en el equivalente al 75% del promedio del total devengado en el último año de servicio b) pague de manera indexada “las mesadas respectivas” desde el 1 de septiembre de 2007 c) descuente en un 25% los correspondientes aportes al sistema general de seguridad social d) de cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 176 y 178 del C.C.A

1.2. Fundamentos jurídicos

1.2.1.De la parte actora: Invocó como normas violadas: el inciso final del artículo 2, artículos 5,13,29,48,53, 90 de la Constitución Política; artículos 1, 2,3,4,5 de la Ley 153 de 1887; inciso 1 del artículo 11 de la Ley 100 de 1993; artículo 45 de la Ley 119 de 1994 y artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo y adujo que los actos administrativos demandados quebrantan normas de rango constitucional y rango legal, los fines del Estado, el principio de favorabilidad, la noción de salario, el artículo 45 la Ley 119 de 1994[1]; que previó que los servidores de SENA continuarían disfrutando de los derechos y beneficios vigentes a la entrada en vigor de esa norma, época para la cual la pensión se liquidaba con todos los factores salariales y no tenía porque perderse ese beneficio, era un derecho adquirido.

Que le asiste derecho, que la pensión reconocida por el SENA al amparo del régimen de transición y la ley 33 de 1985 sea liquidada en el 75% del promedio del total devengado en el último año de servicio, con la inclusión de: sueldo, subsidio de alimentación, bonificación, por servicios prestados, prima de servicios de junio, prima de navidad, prima de servicios de diciembre, prima de vacaciones, sueldo por vacaciones, viáticos, gastos de transporte por comisión, gastos de transporte intermunicipal, auxilio educativo, y auxilio de manutención.

Afirmó que en relación con el ingreso base de liquidación de la pensión de los empleados públicos la jurisprudencia contencioso administrativo, no había sido pacífica, pero que la sentencia del 4 de agosto de 2010, la unificó en el sentido que debía incluirse todos los factores devengados por el trabajador durante el último año de servicios y que la entidad demandada debió darle un trato igualitario, en relación con la forma como liquidaba la pensión de sus servidores con anterioridad al año 2004.

1.2.2. La parte demandada: definidos expresamente en la ley 33 de

propuso las excepciones de: a) cobro de lo no debido, b) prescripción, c)buena fe, d) compensación y se opuso a las pretensiones de la demanda porque la situación fáctica pensional del demandante se encuentra amparada por el régimen de transición y la Ley 33 de 1985, y en este caso la pensión se liquidó en el equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios como manda la ley.

Que en las Leyes 33 y 62 de 1985, el legislador limitó los factores base de cotización expresamente a la asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio y sobre los mismo se debe liquidar la pensión. Esos factores no están al arbitrio del empleador, empleado o del juez definirlos, reducirlos, o ampliarlos. En caso de que la administración haga descuentos sobre factores no autorizados, genera responsabilidades.

Afirmó que para efectos de liquidar la pensión del demandante, el SENA tuvo en cuenta los factores salariales correspondientes y que se encuentran definidos expresamente en la ley 33 de 1985 y el artículo 1 del decreto 1158 de 1994, restringidos a los que sirvieron de base para calcular los aportes y existe decisión de la Corte Constitucional que condiciona la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, del Consejo de Estado.

Que el Acto Legislativo 01 de 2005, estableció que para liquidar las pensiones sólo se deben tener en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere cotizado.

  1. Sentencia apelada

    Mediante sentencia del 14 de noviembre de 2013, el Tribunal Administrativo de Descongestión de Santander; declaró la nulidad parcial de las Resoluciones 000887 del 15 de mayo de 2007, 001853 del 6 de septiembre de 2007 00121 del 27 de enero de 2009 y 00428 del 20 de febrero de 2009 y ordenó al SENA reliquidar la pensión en favor del señor A.C.M. con la inclusión además de los factores ya reconocidos, los valores correspondientes al subsidio de alimentación, viáticos, prima de servicios, prima de navidad y prima de vacaciones a partir del 1 de septiembre de 2007. Ordenó hacer descuento sobre los mismos para aportes en caso de no haberse realizado.

    El A-quo, hizo un análisis de los fundamentos normativos y jurisprudenciales aplicables en materia pensional y precisó que los servidores del establecimiento público del SENA, gozan de las mismas prestaciones sociales que en forma general establece la ley para los miembros de la rama ejecutiva, y que como consecuencia respecto de la pensión de jubilación se les aplica la Leyes 33 y 62 de 1985 que enlista los factores sobre los cuales se realizan los aportes.

    Recalcó que frente a la aplicación de esas normas la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sostenido que la interpretación taxativa de los factores que componen la base pensional vulnera el derecho a la igualdad y que entonces debe aplicarse la tesis de la inclusión de todos los factores devengados por el trabajador previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse.

    Que la pensión de jubilación debe liquidarse con base en todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, es decir, aquellas sumas que percibió el trabajador de manera habitual y periódica como contraprestación directa por sus servicios independientemente de la denominación.

    Afirmó que con base en la jurisprudencia del Consejo de Estado[2] que el sueldo por vacaciones corresponde al descanso renumerado. No se incluye en ingreso base de liquidación de la pensión.

  2. Del recurso de apelación

    Mediante escrito visible en el folio 144 del expediente, la parte demandada apeló la sentencia del 14 de noviembre de 2013.

    5.1. Posición jurídica de las partes en el trámite de la apelación

    5.1.1. La parte demandada- apelante:

    En el escrito visible en el folio 144 del expediente contentivo de la apelción, la parte apelante solicita se revoque la sentencia del 14 de noviembre de 2014 y manifiesta, su discrepancia sobre la inclusión en el ingreso base de liquidación de todos los factores salariales devengados por el demandante durante el último año de servicios, y sobre los cuales no efectúo la cotización por aportes sobre todos los...

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