Auto nº 25000-23-36-000-2015-00762-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN TERCERA, de 22 de Noviembre de 2016
| Fecha | 22 Noviembre 2016 |
| Emisor | SECCIÓN TERCERA |
| Tipo de documento | Auto |
MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES - Medida cautelar. Suspensión provisional de cláusula contractual
Como el demandante solicitó la suspensión provisional de la cláusula (…), en el asunto se advierte, prima facie, que tal pretensión habría sido formulada fuera del término de caducidad prescrito por la Ley y como la configuración de la caducidad del medio de control es una de aquellas cuestiones procesales que genera inhibición para conocer del fondo del asunto, el Despacho encuentra que no se satisface la exigencia de estar la demanda razonablemente fundada en derecho a tenor del artículo 231.1 de la Ley 1437 de 2011. (…) Como así no lo vio el a-quo, que en el auto recurrido decretó la medida cautelar de suspensión de la cláusula de marras, este se revocará para, en su lugar, desestimarla.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN TERCERA
SUBSECCIÓN C
Consejero ponente: JAIME ORLANDO S.G.
Bogotá D.C., veintidós (22) de noviembre de dos mil dieciséis (2016).
Radicación número: 25000-23-36-000-2015-00762-01(55084)
Actor: INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU
Demandado: TRANSMILENIO DEL SUR S.A.S
Referencia: MEDIO DE CONTROL DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (AUTO)
Procede el Despacho a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto del 27 de abril de 2015, proferido por la Subsección B de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en el cual se decretó la medida cautelar consistente en suspender la cláusula N° 37 del contrato de concesión número 242 de 2003 celebrado entre el IDU y Transmilenio del Sur S.A.
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- En demanda del 16 de marzo de 2015, el Instituto de Desarrollo Urbano – IDU, por intermedio de apoderado en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, solicitó que se declarara la nulidad de la cláusula N° 37 del contrato de concesión N° 242 de 2003, y que, como consecuencia de lo anterior se dejara sin efectos el convenio de composición suscrito por la Pontificia Universidad Javeriana el 17 de marzo de 2014, exonerándolo de pagar a favor del demandado la suma de $35.299.208.336,69 pesos.
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- Mediante escrito adjunto a la demanda (Fl 1 – 32 C1), la entidad actora solicita se decrete medida cautelar dentro del proceso, consistente en suspender la cláusula contractual número 37 del contrato N°242 del 2003 celebrado entre las partes.
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- En auto del 27 de abril de 2015 el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, decretó la medida cautelar solicitada.
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- La parte demandada mediante escrito del 14 de julio de 2015 (Fl 76 – 82 C1), interpuso recurso de apelación en contra del auto citado. El a-quo concedió el recurso en el efecto devolutivo.
El Despacho es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto del 30 de junio de 2015, en razón a la cuantía del asunto, la cual excede el monto de quinientos (500) salarios mínimos mensuales legales vigentes para el año 2015, fecha de presentación de la demanda, al tenor de los artículos 150 y 152.5 del CPACA y en atención a que el auto que decreta medidas cautelares es apelable, conforme lo enseña el numeral 2° del artículo 243 ibídem.
En principio, se debe estudiar la noción y alcance de las medidas cautelares vigentes, con la finalidad de establecer la procedencia de aquella solicitada en el sub examine.
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- Las medidas cautelares en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
1.1.- Los artículos 229 y siguientes del CPAyCA instituyen un amplio y novedoso sistema de medidas cautelares en el procedimiento contencioso administrativo que son aplicables en aquellos casos en que se consideren “necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia”, conforme a las notas del mismo artículo, de donde se infiere que la institución cautelar es una manifestación legislativa concreta de la garantía de efectividad del derecho al acceso a la administración de justicia[1]-[2]; comoquiera que se busca evitar que la duración del proceso afecte a quien que acude a la jurisdicción, a tal punto que para el momento de obtener una decisión favorable se torne en ilusorio el ejercicio del derecho reconocido, pues al decir de Chiovenda “la necesidad de servirse del proceso para conseguir la razón no debe convertirse en daño para quien tiene la razón”[3].
1.2.- El anterior aserto se sustenta en que a través de la tutela cautelar se protege de manera provisional e inmediata una posición jurídica en concreto (bien sea particular o general) que es objeto de litigio ante la jurisdicción contenciosa administrativa y que encuentra en entredicho su ejercicio a plenitud en razón a la amenaza que supone, en general, la acción de la administración pública, bien sea a partir de una decisión administrativa, una acción u omisión, etc.; por citar algunas manifestaciones particulares del accionar de la administración. En otras palabras, al decir de Schmidt-Assmann, con la tutela cautelar “se pretende evitar “hechos consumados” y, así garantizar la temporalidad de la tutela judicial, aunque sólo sea de forma provisional.”[4].
1.3.- Avanzando en la tipología desarrollada por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se diferencia entre medidas cautelares preventivas, tendientes a operar como una suerte de acción impeditiva para que no se pueda consolidar una afectación a un derecho; conservativas que buscan mantener o salvaguardar un statu quo ante; anticipativas, en donde se pretende satisfacer por adelantado la pretensión perseguida por el demandante, mediante una decisión que propiamente correspondería al fallo que ponga fin al proceso y que se justifica en tanto que de no adoptarse se incurriría en un perjuicio irremediable para el actor, y de suspensión que corresponde a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.
1.4.- Es preciso resaltar que el Código no establece un numerus clausus de medidas cautelares, por el contrario, se trata de un sistema innominado de medidas con el que se persigue adoptar unas decisiones inmediatas de cualquier tipo con el fin de responder a las necesidades que demande una situación específica; lo que se corrobora con una revisión al artículo 230 que establece que se puede: “ordenar que se mantenga la situación…”, “suspender un procedimiento o actuación administrativa…”, “suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo”; hasta llegar a aquellas en las cuales se permite “ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos” y, por último, “impartir ordenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer”.
1.5.- Por último, el Despacho pone de presente el carácter decididamente autónomo de la tutela cautelar a través de las denominadas “medidas cautelares de urgencia”, establecidas en el artículo 234 del Código y con las que se procura la adopción de una medida provisional de manera inmediata, en donde – dada la situación de inminente riesgo de afectación de los derechos del interesado – se prescinde del trámite de notificación a la contraparte y puede ordenarse la misma, inclusive, de manera previa a la notificación del auto admisorio de la demanda (conforme al artículo 229 del Código).
1.6.- Esta disposición constituye una protección reforzada al derecho convencional de toda persona de contar con un recurso judicial efectivo en caso de graves violaciones de derechos humanos[5], dejando la medida de ser accesoria y subordinada al proceso contencioso administrativo principal y adquiriendo unas características y particularidades diferenciadas, pues en sí misma constituye, a la luz del procedimiento contencioso, un recurso judicial sui generis de urgencia para la protección de los derechos de los asociados. Es en estos términos, como una medida autónoma garante de los Derechos Humanos, que se debe interpretar y aplicar, por parte de los Jueces Administrativos, la tutela cautelar de urgencia.
1.7.- Esta interpretación ha sido acogida favorablemente por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, que en reciente providencia fijó este alcance avanzado de las medidas cautelares, específicamente, de las denominadas de urgencia, señalando que este tipo de medidas pueden ser solicitadas con anterioridad a la presentación del escrito de demanda y de solicitud de conciliación prejudicial, cuando se exija tal requisito. La Sala Plena manifestó lo anterior en los siguientes términos:
“Huelga manifestar que casos como el presente, el juez podrá pronunciarse sobre la solicitud de la medida cautelar, inclusive sin haber admitido la demanda, supeditando la continuidad del proceso a que se demuestre el cumplimiento del requisito de procedibilidad, en los términos establecidos para el efecto, en virtud de que este mismo precepto lo autoriza cuando no sea posible agotar el trámite previsto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es decir, proferir simultáneamente el auto admisorio de la demanda junto con la medida cautelar.
En ese orden, no escapa el hecho de que una cosa es que la conciliación extrajudicial constituye requisito de procedibilidad de la demanda, mas no de la solicitud de la medida cautelar. De suerte que, estamos en presencia de dos figuras diferentes y que se pueden estructurar en momentos distintos, sin que esto implique su incompatibilidad procesal.
Tal precisión conduce a que efectivamente es posible solicitar el decreto y práctica de la medida cautelar, aun sin haber agotado previamente el requisito de procedibilidad. De...
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