Auto de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 47577 de 28 de Junio de 2017
| Sentido del fallo | INADMITE |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Penal de Cundinamarca |
| Número de expediente | 47577 |
| Número de sentencia | AP4149-2017 |
| Fecha | 28 Junio 2017 |
| Tipo de proceso | CASACIÓN |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Materia | Derecho Penal |
EYDER PATIÑO CABRERA
Magistrado Ponente
AP4149-2017
Radicación n. ° 47577
Acta 204
Bogotá, D. C., veintiocho (28) de junio de dos mil diecisiete (2017)
MOTIVO DE LA DECISIÓN
Decide la Sala si es procedente admitir la demanda de casación presentada por el defensor de Andrés Felipe Tovar Pérez, contra la sentencia proferida el 19 de noviembre de 2015 por el Tribunal Superior de Cundinamarca, que confirmó la dictada por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Guaduas y condenó al procesado como autor del delito de acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir, agravado.
HECHOS
El A quo resumió la cuestión fáctica de la siguiente manera:
La noticia criminis, llegó a conocimiento de la F.ía por denuncia instaurada por A.M.G.R., madre de la niña M.A.I.G., de 12 años y 11 meses de edad, quien narra que el 1º de junio de 2013, siendo las 6 de la tarde, en la Calle 4 No 1-13 de Guaduas, el señor ANDRÉS FELIPE TOVAR PÉREZ, quien se identifica con la C.C.: 1.072.749.269, aprovechando que la niña había ingerido bebidas alcohólicas y se encontraba con embriaguez grado 1, llevó a la menor M.A.I.G. hasta una habitación de dicha vivienda y allí la accedió carnalmente.
ACTUACIÓN PROCESAL
1. El 31 de octubre de ese año, ante el Juzgado 2º Promiscuo Municipal con funciones de control de garantías de Guaduas (Cundinamarca), se realizó audiencia preliminar de legalización de captura, formulación de imputación por el delito de acto sexual o acceso carnal abusivos con incapaz de resistir, agravado (artículos 210 y 211-4 del Código Penal), cargo que no aceptó Andrés Felipe Tovar Pérez, a quien se le impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario1.
2. El 19 de diciembre posterior, se presentó el escrito de acusación2, y la respectiva formulación se llevó a cabo el 21 de febrero de 2014, bajo la dirección del Juzgado Promiscuo del Circuito con funciones de conocimiento de la referida localidad3.
3. La audiencia preparatoria tuvo lugar el 28 de agosto de ese año4 y el juicio oral se realizó en varias sesiones que iniciaron el 16 de diciembre posterior5 y culminaron el 18 de agosto de 2015, fecha en la que se anunció sentido de fallo condenatorio6.
4. Consecuente con ello, el 15 de septiembre de ese año, el despacho dictó sentencia en la que condenó a Andrés Felipe Tovar Pérez, como autor responsable del delito de acceso carnal o acto sexual abusivos con incapaz de resistir, agravado, a la pena de ciento noventa y dos (192) meses de prisión y, por el mismo término, a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.
Le negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria.
Igualmente, ordenó compulsar copias con destino a la F.ía General de la Nación, para que se investigue a Sary Leidy Romero Daza, L.E.A. y C. Cifuentes por la posible comisión del punible de falso testimonio y, además, se establezca quién fue la otra persona que también abusó de la menor víctima en este asunto7.
5. El 19 de noviembre siguiente, el Tribunal Superior de Cundinamarca, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa del procesado, confirmó en su integridad la decisión del A quo8.
LA DEMANDA
Luego de identificar los hechos, la actuación procesal, las partes e intervinientes y la sentencia recurrida, el impugnante formula cuatro cargos.
Primero: Nulidad
Con apoyo en la causal segunda de casación, acusa el desconocimiento del debido proceso y del derecho a la defensa, así como de los artículos 13 y 29 de la Carta Política, y 2, 26 y 27 de la Ley 906 de 2004.
Manifiesta que se debe decretar la nulidad de lo actuado desde el inicio del juicio oral, porque la juzgadora limitó a la defensa, arbitrariamente, el derecho a contrainterrogar a los testigos de la F.ía sobre la edad aparente de la víctima, aspecto que tocaba directamente con la teoría del caso, relacionada con la existencia de un error de tipo, dificultando en cada momento cualquier referencia que se les hiciera al respecto.
Así ocurrió, entre otros, con Zary Leydi Romero Daza y L.E.A.V., quienes observaron personalmente a la menor y, por lo tanto, podían dar claridad sobre el asunto, pero cuando se aludía a la pregunta, la juzgadora siempre se molestaba, al punto de decir que estaba aburrida con esa situación.
Tan recurrente fue ese acto, que, en la sesión del 27 de abril de 2015, se dejó la respectiva constancia.
Refiere que si bien las preguntas del contrainterrogatorio están limitadas a los temas abordados en el directo, tal como lo señaló el Tribunal y lo prevé el canon 391 de la Ley 906 de 2004, esa regla no es absoluta, pues se debe atender a principios como el de pertinencia, previsto en el artículo 375 ejusdem, según el cual, el elemento material probatorio, «en este caso la pregunta», es pertinente cuando se refiere directa o indirectamente a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la conducta punible, así como a la identidad o a la responsabilidad penal del acusado y, también cuando solo sirve para hacer más o menos probable uno de los hechos o circunstancias mencionados, o se refiere a la credibilidad de un testigo o de un perito.
Aceptar o no una objeción, debe obedecer a criterios razonados y ponderados para no afectar los derechos a la defensa, el debido proceso, la igualdad de armas y la búsqueda de la verdad y la justicia.
A continuación, el actor transcribe lo ocurrido en la sesión de juicio oral, frente al contrainterrogatorio efectuado por el entonces defensor del procesado a Romero Daza y Acosta Velásquez, y explica que la discusión sobre la edad que aparentaba la víctima era importante, porque otros testigos ya habían mencionado que ésta parecía mayor, entre ellos, Andrés C. Cifuentes.
Apunta que no es tan cierto lo afirmado por el Tribunal para negar la nulidad, porque «el tema de la descripción de las muchachas como tema de interrogatorio directo del señor F., hacía perfectamente válido el contrainterrogatorio por cuenta de la defensa acerca de la edad que aparentaba la víctima por ser un tema abordado por la fiscalía».
Luego dice que el juez debe ser imparcial y asegurar que las preguntas sean claras y precisas y que el contrainterrogatorio sea leal y completo, porque la actividad desmedida y arbitraria, acarrea nulidad, tal como lo ha señalado la Jurisprudencia de la Corte (cita el radicado 45974 del 17 de junio de 2015).
Así mismo, que al tenor de lo dispuesto en el artículo 397 del Código de Procedimiento Penal, el director de la audiencia puede realizar preguntas complementarias y, en este caso, la defensa trató de precisar lo referente a la minoría o mayoría de edad de las personas que estaban en la reunión, pero la juez, además de interrumpir a la defensa, no hizo uso de esa facultad, dejando claro que no quería saber nada al respecto, a sabiendas de que esa circunstancia era el eje de la teoría de la defensa.
Las manifestaciones de los testigos, acerca de que M.A.I.G. aparentaba una edad biológica superior a 14 años, llevaban a corroborar la conclusión del perito de la defensa, Máximo Alberto D., y de la médico Claudia Marcela H. Morales, en cuanto fueron contestes en señalar que en la reunión no hubo menores, pero la funcionaria A quo consideró que se trataba de testimonios mentirosos y ordenó la compulsa de copias para que fueran investigados por falso testimonio.
Destaca que, aun cuando el Tribunal no le dio trascendencia al tema de la edad, la misma reviste importancia en virtud de la agravante deducida contra el procesado; de manera que, si se lograba demostrar que la víctima aparentaba ser mayor de 14 años, el monto punitivo se reducía considerablemente.
Insiste que la falladora vulneró las reglas del contrainterrogatorio contenidas en el artículo 391 de la Ley 906 de 2004, la cuales no solo se limitan a los temas abordados en el interrogatorio directo, sino que van más allá, cuando el precepto 393 ejusdem dice que la finalidad del mismo es refutar en todo o en parte, lo que el testigo ha contestado y que, para ello, se puede utilizar cualquier entrevista o declaración jurada.
También es preciso seleccionar el tipo penal que legalmente corresponde, en virtud del principio de estricta tipicidad, pues, conforme a las pruebas allegadas al plenario, en este caso se debió imputar el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años.
Segundo: Nulidad
Concreta el demandante, que además de la irregularidad advertida en el cargo anterior, ocurrió que la F.ía citó a la menor Y.R.S., testigo presencial de los hechos y, aun cuando la defensa también solicitó su práctica, el funcionario acusador desistió de ella porque no había podido lograr su ubicación, pese a que en la audiencia preparatoria sustentó la conducencia, pertinencia y utilidad del citado testimonio.
Asegura que la omisión de una prueba objetivamente conducente constituye violación del derecho a la defensa y al debido proceso, por lo cual se debe anular lo actuado a partir de la audiencia preparatoria o, eventualmente, desde el inicio del juicio oral, pues la fiscalía no podía prescindir de la prueba, sin, al menos, solicitarle al juzgado la conducción de la testigo, al tenor de lo dispuesto en los artículos 8º y 125 de la Ley 906 de 2004, máxime cuando, a diferencia de los demás, sí podía arrojar claridad sobre los hechos materia de debate.
Se trata de una irregularidad sustancial, imposible de remediar sin la nulidad, pues no habría otra oportunidad para practicarla, además que cambiaría radicalmente la decisión de condena a un fallo absolutorio
Tercero (subsidiario) falso juicio de identidad
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