Sentencia de Tutela nº 261/17 de Corte Constitucional, 28 de Abril de 2017

1. Competencia

   Esta S. es competente para revisar la decisión proferida dentro de la acción de tutela de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241 numeral 9o., de la Constitución Política y en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Planteamiento del caso y problema jurídico

   La accionante solicita que se amparen los derechos fundamentales a la vida, la seguridad social y la salud de la señora M.M.F.E., y que en consecuencia se ordene a Ecoopsos ESS EPS-S, que haga la entrega de Ensure y de los medicamentos Capecitabina 500gr y Ondasentrón 8mm, formulados por el médico tratante, y que autorice el su traslado por vía aérea de Cali a Bogotá, todo ello con el fin de no someter a la paciente a la espera de autorizaciones y trámites de carácter administrativos, y de evitar que la entidad accionada incurra en demora u omisiones en la prestación del servicio, de modo que no se requiera presentar varias acciones de tutela, para que se preste el servicio de forma permanente y oportuna.

   La señora L.D.C.F. aduce que su mamá se encuentra en una situación de vulnerabilidad, toda vez que padece cáncer, habiendo tenido que trasladarla del municipio de La Plata (H.) a la ciudad de Cali para cuidar de ella, lugar en el que inicialmente se le prestaba el servicio de transporte al Instituto Nacional de Cancerología en Bogotá.

   El médico tratante solicitó el traslado de la paciente por vía aérea de Cali a Bogotá, en atención al delicado estado de salud. La entidad accionada negó los servicios, bajo el argumento que lo solicitado se encuentra excluido del POS.

   De conformidad con la situación jurídica planteada, le corresponde a esta S. de Revisión establecer sí Ecoopsos ESS EPS-S vulneró los derechos fundamentales invocados por L.D.C.F., en representación de M.M.F.E., al negar el suministro del suplemento alimenticio y los medicamentos ordenados por el médico tratante del Instituto Nacional de Cancerología, así como al no autorizar el traslado de la paciente por vía aérea de la ciudad de Cali a Bogotá, alegando que se trata de prestaciones excluidas del POS.

   Para dar solución al problema jurídico planteado, esta S. se ocupará inicialmente del derecho a la salud en Colombia, en su doble condición de servicio público y derecho fundamental, precisando las reglas existentes en los casos de entrega de medicamentos, procedimientos y servicios no contemplados en el Plan Obligatorio de Salud. Evacuado lo anterior, se analizará la cobertura del servicio de transporte en el sistema de seguridad social en salud, así como los alcances y límites del reconocimiento de atención integral a los pacientes. Dispuesto todo lo anterior, se efectuará el estudio del caso concreto, considerando la eventual carencia de objeto, por lo satisfacción parcial de las pretensiones.

3. El derecho fundamental a la salud, su naturaleza y protección constitucional. Reiteración de jurisprudencia[16].

   El artículo 49 de la Constitución Política de Colombia establece que el Estado tiene la obligación de garantizar a todas las personas la atención en salud, con el establecimiento de políticas para la prestación del servicio y el ejercicio de una vigilancia y control de las mismas. De ahí que el derecho a la salud tenga una doble connotación: por un lado, se constituye en un derecho subjetivo fundamental del que son titulares todas las personas y, por otro, en un servicio público de carácter esencial cuya prestación es responsabilidad el Estado.

   En principio, “se consideró que el alcance del derecho a la salud se limitaba a su órbita prestacional, de ahí que su materialización era programática y progresiva y su desarrollo dependía de las políticas públicas implementadas para su ejecución a través de actos legislativos o administrativos[17]. Posteriormente, fue reconocido jurisprudencialmente como un derecho fundamental cuando su amenaza o vulneración afecta otras garantías superiores como la vida. A continuación, se determinó que todos los derechos de la Carta son fundamentales al conectarse con los valores cuya protección, el legislador primario, pretendió elevar “a la categoría de bienes especialmente protegidos por la Constitución”[18].”[19]

   Mediante la Sentencia T-760 de 2008, la Corte estableció que la salud es un derecho fundamental autónomo “en lo que respecta a un ámbito básico, el cual coincide con los servicios contemplados por la Constitución, el bloque de constitucionalidad, la ley y los planes obligatorios de salud, con las extensiones necesarias para proteger una vida digna.”[20] Por su parte el legislador mediante la Ley Estatutaria 1751 de 2015[21], en su artículo 2° reconoció que la salud es un derecho fundamental autónomo e irrenunciable que debe ser prestado de manera oportuna, eficaz y con calidad.

   La salud al ser un derecho fundamental, puede ser protegido mediante la acción de tutela cuando resulte amenazado o vulnerado y no exista otro medio idóneo de defensa judicial, presupuesto que cobra mayor relevancia cuando los afectados son sujetos de especial protección constitucional, como quienes padecen enfermedades degenerativas, catastróficas y de alto costo, entre ellas, el cáncer. Este trato diferenciado tiene fundamento en el inciso 3º del Artículo 13 de la Constitución Política y en los Artículos 48 y 49 del mismo texto.

   Frente a las personas que padecen cáncer, el Congreso de la República expidió la Ley 1384 de 2010[22] con el fin de establecer acciones para la atención integral del cáncer en Colombia y de este modo reducir la mortalidad por cáncer adulto, así como también mejorar la calidad de vida de los pacientes, garantizando el acceso, la oportunidad y la calidad a las acciones contempladas para el control en adulto a través de las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud y Entidades Promotoras de Salud.

   Posteriormente, el artículo 8° de la Ley 1751 de 2015 señaló la necesidad de garantizar el tratamiento integral a quienes, con independencia del origen de la enfermedad o condición de salud, les hubiese sido negado el acceso efectivo al servicio de salud, lo que incluye suministrar “todos aquellos medicamentos, exámenes, procedimientos, intervenciones y terapias, entre otros, con miras a la recuperación e integración social del paciente, sin que medie obstáculo alguno independientemente de que se encuentren en el POS o no”[23]. Igualmente, comprende un tratamiento sin fracciones, es decir “prestado de forma ininterrumpida, completa, diligente, oportuna y con calidad”[24].

   La Corte Constitucional reiteró en Sentencia T-920 de 2013 el deber que tiene el Estado de proteger de manera especial a sujetos que padecen cáncer, autorizando todos los medicamentos y procedimientos incluidos o no en el POS que requiera el paciente para su tratamiento. En esta providencia se indicó:

   “Por la complejidad y el manejo del cáncer esta Corporación ha reiterado el deber de protección especial que deben tener las entidades prestadoras del servicio de salud, y por lo tanto, ha ordenado que se autoricen todos los medicamentos y procedimientos POS y no POS que se requieran para el tratamiento específico e incluso inaplicar las normas que fundamentan las limitaciones al POS, razón por la cual se le debe otorgar un trato preferente”[25].

   El tratamiento integral implica la obligación de no fraccionar la prestación del servicio, por lo que está conexo con el principio de continuidad, que, de acuerdo a la jurisprudencia constitucional, obliga a prestar los servicios de salud de modo adecuado e ininterrumpido[26]. Para tal efecto, las entidades de salud deben actuar con sujeción al principio de solidaridad, de modo que los trámites administrativos no sean un obstáculo en la prestación de sus servicios y los mismos sean brindados de forma coordinada y armónica.

   Dentro de esta perspectiva debe considerarse con toda atención, que las personas que padecen cáncer, no están en condición de gestionar la defensa de sus derechos, como podría estarlo una persona sana o que padezca una enfermedad de menor entidad, por lo que se les debe brindar un servicio eficiente durante el curso de toda la enfermedad, de forma tal que puedan sobrellevar sus padecimientos de manera digna.

4. Requisitos para la autorización de medicamentos, procedimientos y servicios no contemplados en el POS. Reiteración de jurisprudencia[27].

   En desarrollo de los preceptos constitucionales contenidos en los artículos 48 y 49 de la Carta, el legislador expidió la Ley 100 de 1993, en virtud de la cual se crea el sistema de seguridad social integral, y en el libro II se establece las disposiciones generales, señalando como objetivo la regulación del servicio público esencial de salud y las condiciones de acceso en todos los niveles de atención, para toda la población.[28]

   La anterior norma en su artículo 157 constituyó que todo colombiano participará en el servicio público esencial de salud, mediante dos regímenes de afiliación: el contributivo, el cual “son las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago”; y el subsidiado están quienes no cuentan con capacidad de pago, y dispondrán de un plan integral de protección de la salud, con atención preventiva, médico-quirúrgica y medicamentos esenciales, que ha sido denominado el Plan Obligatorio de Salud.

   Si bien la legislación y la reglamentación del sistema de salud estableció que, con el propósito de salvaguardar el equilibrio financiero del Sistema de Seguridad Social en Salud se creara el Plan Obligatorio de Salud, al cual se encontrarán sujetas las Entidades Promotoras de Salud (EPS), dicha regla no es absoluta. Al respecto, la Corte Constitucional, ha señalado en reiterada jurisprudencia[29], que para negar un tratamiento o medicamento que no se encuentre dentro del Plan Obligatorio de Salud se debe estudiar el caso concreto, y bajo conceptos científicos o médicos determinar si procede o no el suministro del mismo, en atención a la prevención, conservación o superación de circunstancias que impliquen una amenaza o afectación del derecho a la salud, pues negar el insumo de servicios médicos, simplemente, por no estar contemplados en el POS, atenta directamente contra dicho derecho.

   Partiendo de esta regla, la Corte Constitucional en Sentencia SU-480 de 1997, estableció los siguientes presupuestos para inaplicar las normas que regulan la exclusión de procedimientos y medicamentos del Plan Obligatorio de Salud Subsidiado -POS-S-:

1. "Que la ausencia del fármaco o procedimiento médico lleve a la amenaza o vulneración de los derechos a la vida o la integridad física del paciente, bien sea porque se pone en riesgo su existencia o se ocasione un deterioro del estado de salud que impida que ésta se desarrolle en condiciones dignas.

2. "Que no exista dentro del plan obligatorio de salud otro medicamento o tratamiento que supla al excluido con el mismo nivel de efectividad para garantizar el mínimo vital del afiliado o beneficiario.

3. "Que el paciente carezca de los recursos económicos suficientes para sufragar el costo del fármaco o procedimiento y carezca de posibilidad alguna de lograr su suministro a través de planes complementarios de salud, medicina prepagada o programas de atención suministrados por algunos empleadores.

4. "Que el medicamento o tratamiento excluido del plan obligatorio haya sido ordenado por el médico tratante del afiliado o beneficiario, profesional que debe estar adscrito a la entidad prestadora de salud a la que se solicita suministro”[30].

   Es de resaltar que, si bien por regla general es el médico adscrito a la EPS a la que se encuentra afiliado el usuario, quien puede prescribir un servicio, tratamiento o procedimiento de salud con el fin de tratar las enfermedades que presente el paciente. Esta postura tiene su excepción al tenor de la jurisprudencia constitucional que ha indicado: "(…) la prescripción presentada por un paciente de un médico no adscrito a la EPS a la que se encuentra afiliado, no debe ser rechazada o descartada de manera instantánea bajo el argumento de que dicho profesional no pertenece a la Entidad Prestadora de Salud, puesto que puede resultar vinculante para la EPS, si la entidad tiene conocimiento del concepto emitido por el médico particular y no lo descarta con base en información científica”[31].

   Es así como, la Corte estableció en Sentencia T-595 de 1999, que se debe mirar el caso concreto y de esta manera estimar si la negativa pone o no en peligro derechos fundamentales. Específicamente la Corte estimó:

   "[L]a exclusión de ciertos tratamientos y medicamentos de la cobertura del Plan Obligatorio de Salud, no puede ser examinada por el juez de tutela, simplemente desde la perspectiva de lo que dice la normatividad, y, en virtud de ello, aceptar la negativa, por no violar las disposiciones respectivas. Se ha reiterado, una y otra vez, que corresponde al juez Constitucional examinar el caso concreto, y, de acuerdo con el examen al que llegue, estimará si la negativa de la entidad pone o no en peligro el derecho fundamental a la salud o a la vida del interesado, o algún otro derecho fundamental, que tenga relación con ellos.”

   Adicionalmente, en Sentencia T-033 de 2013, la Corte revisó el caso de la señora N.E.G.F., quien padecía cáncer de cuello uterino en estado IIIB, entre otras patologías. En esa oportunidad, la S. refirió al derecho que tienen los usuarios de exigir la realización de procedimientos y la entrega de medicamentos que no se encuentren incluidos en el POS, cuando se cumplan los requisitos anteriormente mencionados[32].

   De este modo se concluye que la prestación del servicio a la salud deberá ser proporcionada de manera integral y continua, atendiendo los supuestos de hecho que motivan la interposición de la acción de tutela, los conceptos clínicos emitidos y los requisitos que esta Corte ha dispuesto para inaplicar las normas que regulan la exclusión de prestaciones del Plan Obligatorio de Salud –POS.

5. La cobertura del servicio de transporte en el sistema de seguridad social en salud.

   En relación a la cobertura del transporte o traslado de pacientes, el artículo 126 de la Resolución 6408 de 2016[33] dispone que el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC cubre el traslado acuático, aéreo y terrestre (en ambulancia básica o medicalizada) en los siguientes casos:

   “1 Movilización de pacientes con patología de urgencias desde 'el sitio de ocurrencia de la misma hasta una institución hospitalaria, incluyendo el servicio prehospitalario y de apoyo terapéutico en unidades móviles.

   2 Entre IPS dentro del territorio nacional de los pacientes remitidos, teniendo en cuenta las limitaciones en la oferta de servicios de la institución en donde están siendo atendidos, que requieran de atención en un servicio no disponible en la institución remisora. Igualmente para estos casos está cubierto el traslado en ambulancia en caso de contrarreferencia.

   El servicio de traslado cubrirá el medio de transporte disponible en el sitio geográfico donde se encuentre el paciente, con base en su estado de salud, el concepto del médico tratante y el destino de la remisión, de conformidad con la normatividad vigente.

   Asimismo, se cubre el traslado en ambulancia del paciente remitido para atención domiciliaria si el médico así lo prescribe.”.

   Igualmente, el artículo 127 de la mencionada Resolución establece: (i) que “[e]l servicio de transporte en un medio diferente a la ambulancia, para acceder a una atención incluida en el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la UPC, no disponible en el lugar de residencia del afiliado, será cubierto en los municipios o corregimientos con cargo a la prima adicional para zona especial por dispersión geográfica”; y (ii) que las EPS o las entidades que hagan sus veces “deberán pagar el transporte del paciente ambulatorio cuando el usuario debe trasladarse a un municipio distinto a su residencia para recibir los servicios mencionados en el artículo 10 de este acto administrativo, cuando existiendo estos en su municipio de residencia la Entidad Promotora de Salud -EPS o la entidad que haga sus veces no los hubiere tenido en cuenta para la conformación de su red de servicios. Esto aplica independientemente de si en el municipio la Entidad Promotora de Salud -EPS- o la entidad que haga sus veces recibe o no una UPC diferencial.”.

   En vista de lo anterior, “se entiende que salvo los casos arriba enunciados, los costos que se causan como consecuencia de los desplazamientos deben ser asumidos directamente por el paciente o por su núcleo familiar. Sin embargo, esta Corte ha sostenido que cuando se presentan obstáculos originados en la movilización del usuario al lugar de la prestación del servicio que requiere, dichas barreras deben ser eliminadas siempre que el afectado o su familia no cuenten con los recursos económicos para sufragar el mencionado gasto, con el fin de que la persona pueda acceder de forma efectiva y real al servicio[34].”[35].

   En esa medida, esta Corporación ha considerado que la obligación de asumir el transporte de una persona se traslada a la EPS, solamente en casos en los que: “(i) el procedimiento o tratamiento se considere indispensable para garantizar los derechos a la salud y a la integridad, en conexidad con la vida de la persona; (ii) de no efectuarse la remisión, se ponga en riesgo la vida, la integridad física o el estado de salud del afectado; y (iii) el paciente y sus familiares cercanos no cuenten con los recursos económicos para atenderlos.”.[36].

   La Corte ha emitido fallos ordenando el servicio de transporte a pacientes que requieren traslados intermunicipales o dentro de la misma ciudad. En la mayoría de los casos no se hace explícito al medio de transporte que debe brindárseles, pero generalmente la concesión de este servicio está atada a las pretensiones de los accionantes, que usualmente piden el cubrimiento de los gastos que les demanda el desplazamiento[37].

   De este modo ha sido ordenado el cubrimiento de un servicio de transporte especial o con ciertas especificidades, cuando las condiciones de los pacientes lo exijan. En el caso de la Sentencia T- 511 de 2008, la S. Novena de Revisión revisó el caso de un ciudadano que padecía cáncer de próstata y solicitó el suministro de pasajes aéreos, para trasladarse entre las ciudades de Bogotá y Pasto durante el tratamiento de su enfermedad. La Corte ordenó a la entidad demandada realizar una nueva valoración médica al accionante, “en la que se pueda determinar el tratamiento integral del (Cáncer) que padece garantizándosele el suministro de los procedimientos o medicamentos necesarios para conjurar su enfermedad, incluso la manutención y traslado por vía aérea de la ciudad de Pasto a Bogotá y viceversa, para llevar a cabo cualquier servicio médico relacionado con el tratamiento o control del cáncer que padece, si el médico tratante así lo determina necesario.”

   En la Sentencia T-644 de 2014, la S. Octava estudió el caso de una niña de 8 años de edad, residente de la ciudad de Pamplona –Norte de Santander-, afiliada al Sistema Especial de Salud de las Fuerzas Militares, que sufría de problemas neurológicos que afectan su desarrollo sicomotor desde la edad de 3 años. Debido a los tratamientos ordenados, fue remitida a las ciudades de Bucaramanga, Cúcuta y Bogotá, por lo que la madre de la menor solicitó entre otras cuestiones, el pago del traslado aéreo y estadía del paciente con un acompañante de su residencia en el Municipio de Pamplona al lugar de la prestación médica en la ciudad de Bogotá o de Bucaramanga. En este fallo la S. estableció “que la accionante requiere del transporte con el fin de que la paciente acceda a los servicios de nivel III y IV, los cuales se ofrecen en las ciudades de Bucaramanga y Bogotá, tal como advirtieron las entidades demandadas. Se resalta que si la actora no se somete a los procedimientos requeridos no se podrá establecer con exactitud el diagnóstico de las enfermedades que sufre. Es indiscutible que la paciente requiere el pago de un traslado aéreo para los trayectos largos como los referenciados, pues ese medio de transporte es más rápido y garantiza su seguridad e integridad personal, conclusión que los médicos de la niña manifestaron en la historia clínica (Folio 31-34 y 143 Cuaderno 2)”.

   Por lo anterior, concedió el amparo y ordenó “el pago de un subsidio de transporte aéreo y de los gastos de estadía para que la paciente acceda a los servicios que requiera su enfermedad con un acompañante en las ciudades de Bucaramanga o/y Bogotá. El desembolso del traslado deberá incluir los costos de la remisión de Pamplona a Cúcuta, desplazamiento que puede ser por medio terrestre, y el transporte en avión de la capital del Departamento de Norte de Santander a las ciudades de Bucaramanga o Bogotá”.

   En conclusión, las entidades prestadoras de salud deben brindar el servicio de transporte cuando las condiciones de los pacientes lo exijan, que de no efectuarse ponga en riesgo su vida y su salud, y el paciente y sus familiares no cuenten con los recursos económicos para cubrirlos.

6. Los alcances y límites del reconocimiento de atención integral en salud. Reiteración jurisprudencial[38].

   La Ley 100 de 1993, estipula en el artículo 156, literal c que “todos los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud recibirán un Plan Integral de protección de la salud, con atención preventiva, médico-quirúrgica y medicamentos esenciales (...)”. De esta manera, se establece en dicha ley que el goce efectivo del derecho a la salud requiere acciones positivas por parte del Estado y de los prestadores del servicio de salud, encaminadas a garantizar el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación, con plena observancia de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.[39]

   Es así como, se establece que la ejecución de la totalidad de un tratamiento médico con ocasión a un diagnóstico emitido por un profesional de la salud, no constituye una acción facultativa o de buena voluntad, sino el cumplimiento de las obligaciones estipuladas por el legislador junto con la materialización de la voluntad del constituyente, en procura de un orden social y democrático justo.

   En concordancia con lo anterior, la Corte Constitucional ha dicho que la atención de los usuarios del sistema de seguridad social en salud debe ser integral, pues de otra manera no sólo se afecta el derecho a la salud, sino que la inobservancia del mismo invade la órbita de protección de otros derechos como la vida y la dignidad.

   De esta manera, esta Corporación ha señalado que “en la medida en que las personas tienen derecho a que se les garantice el tratamiento de salud que requieran, integralmente, en especial si se trata de una enfermedad ‘catastrófica’ o si están comprometidas la vida o la integridad personal, las entidades territoriales no pueden dividir y fraccionar los servicios de salud requeridos por las personas.”[40].

   Ahora bien, como la integralidad hace referencia a un conjunto de medicamentos, tratamientos y procedimientos necesarios para la materialización del derecho a la salud, ello implica que el paciente reciba toda la atención, sin tener que acudir al ejercicio de acciones legales. En Sentencia T-289 de 2013, esta Corte expuso que el juez de tutela estaba obligado a “ordenar el suministro de los servicios médicos que sean necesarios para conservar o restablecer la salud del paciente, ello con la finalidad de que las personas afectadas por la falta del servicio, obtengan continuidad en la prestación del mismo. La Corte ha indicado que con ello se evita la interposición de acciones de tutela por cada servicio que le sea prescrito a un afiliado por una misma patología”[41].

   Además de lo anterior, esta Corporación señaló en Sentencia T-790 de 2012, que:

   “[L]as EPS están constitucionalmente obligadas a prestar los servicios de salud requeridos de manera ininterrumpida aun cuando se trate de servicios no P.O.S. que fueron autorizados de manera previa y no existe razón válida para su interrupción. Con la aplicación de éste principio se busca que los servicios en salud requeridos, que deban suministrarse por un período prolongado de tiempo, no se terminen por razones distintas a las médicas y se deje a los pacientes carentes de protección con las consecuencias que ello conlleva en sus vidas e integridad.”

   La Corte ha establecido también, que las Entidades Promotoras de Salud (EPS) deben tener en cuenta ciertos criterios, con el fin de garantizar la continuidad en la prestación del servicio público de salud, sobre tratamientos médicos ya iniciados, así:

   “(i) las prestaciones en salud, como servicio público esencial, deben ofrecerse de manera eficaz, regular, continua y de calidad, (ii) las entidades que tienen a su cargo la prestación de este servicio deben abstenerse de realizar actuaciones y de omitir las obligaciones que supongan la interrupción injustificada de los tratamientos, (iii) los conflictos contractuales o administrativos que se susciten con otras entidades o al interior de la empresa, no constituyen justa causa para impedir el acceso de sus afiliados a la continuidad y finalización óptima de los procedimientos ya iniciados” [42].

   Adicionalmente, la prestación del servicio de salud debe darse de forma continua. Este principio implica que la atención en salud no podrá ser suspendida al paciente, en ningún caso, por razones administrativas o económicas, entre otras razones, porque ello constituiría un agravio a la confianza legítima. La Corte ha manifestado que: “Una de las características de todo servicio público, atendiendo al mandato de la prestación eficiente (Art. 365 C.P.), la constituye su continuidad, lo que implica, tratándose del derecho a la salud, su prestación ininterrumpida, constante y permanente, dada la necesidad que de ella tienen los usuarios del Sistema General de Seguridad Social. (…) [La] Corte ha sostenido que una vez haya sido iniciada la atención en salud, debe garantizarse la continuidad del servicio, de manera que el mismo no sea suspendido o retardado, antes de la recuperación o estabilización del paciente.”[43]

   En conclusión, la jurisprudencia de la Corte Constitucional establece el derecho a que a toda persona tenga garantizada la continuidad del servicio de salud. Es decir, que una vez que se ha iniciado un tratamiento éste no puede ser interrumpido de manera imprevista, antes de la recuperación o estabilización del paciente. No es suficiente que el servicio de salud sea continuo, si no se presta de manera completa. Por lo tanto, es importante que exista una atención integral en salud por parte de todas las EPS, las cuales deben realizar la prestación del servicio de salud, con el propósito de brindar una respuesta efectiva a las necesidades del usuario, lo que implica brindar la totalidad de tratamientos, medicamentos y procedimientos disponibles basados en criterios de razonabilidad, oportunidad y eficiencia. Frente a las personas diagnosticadas con cáncer deben garantizarse los tratamientos necesarios de manera completa, continua y sin dilaciones justificadas, de acuerdo con lo prescrito por el médico tratante, para evitar un perjuicio irremediable en su salud y vida.

7. La carencia parcial de objeto en el presente caso[44].

   La tutela es una acción procesal cuya finalidad es proteger los derechos fundamentales de las personas cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública y, en casos específicos, por los particulares[45]. Ésta protección consiste en que el juez constitucional profiera órdenes para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe de determinada manera, o se abstenga de ejecutar una específica acción.

   Ahora bien, en el momento en que cesa la conducta que vulnera los derechos fundamentales objeto de estudio, o que dicha violación se ha consumado, la solicitud de amparo pierde toda eficacia, y el juez constitucional no tiene un objeto sobre el cual pronunciarse, escenario en el que se configura lo que la jurisprudencia ha denominado carencia actual de objeto.

   La carencia actual de objeto, de conformidad con la jurisprudencia constitucional[46] se presenta en tres hipótesis a saber: (i) cuando existe un hecho superado, (ii) cuando se presenta un daño consumado, o (iii) cuando acaece un hecho sobreviniente[47].

   En lo que respecta a la carencia actual de objeto por hecho superado, éste Tribunal en su jurisprudencia[48] ha señalado que se configura cuando como producto de la acción u omisión de la entidad accionada, se satisface por completo la petición contenida en la acción de tutela, entre el término de la interposición de la acción de tutela y el fallo de la misma. Sobre el particular, la Corte en Sentencia de Unificación 540 de 2007 dijo que:

   “[E]l hecho superado se presenta cuando, por la acción u omisión (según sea el requerimiento del actor en la tutela) del obligado, se supera la afectación de tal manera que “carece” de objeto el pronunciamiento del juez. La jurisprudencia de la Corte ha comprendido la expresión hecho superado en el sentido obvio de las palabras que componen la expresión, es decir, dentro del contexto de la satisfacción de lo pedido en la tutela.”

   La Corte Constitucional ha señalado que en este evento la solicitud de amparo pierde eficacia, dado que desaparece el objeto jurídico sobre el cual recaería una eventual decisión del juez de tutela[49], por lo que la intervención de este resulta inocua. Por esta razón, el operador judicial no está en la obligación de pronunciarse de fondo[50], pero si debe adoptar una conducta tendiente a demostrar, en la sentencia, que realmente se encuentra satisfecha por completo la pretensión objeto de la acción de tutela, para después declarar la carencia actual de objeto y, de esta manera, prescindir de dar orden alguna[51].

   Respecto al alcance de las decisiones que las S.s de Revisión deben adoptar cuando se configura la carencia actual de objeto por hecho superado, este Tribunal Constitucional se ha pronunciado en los siguientes términos:

   “i.)Así, pues, cuando el fundamento fáctico del amparo se supera antes de iniciado el proceso ante los jueces de tutela de instancia o en el transcurso de este y así lo declaran en las respectivas providencias, la S. de Revisión no puede exigir de ellos proceder distinto y, en consecuencia, habrá de confirmar el fallo revisado quedando a salvo la posibilidad de que en ejercicio de su competencia y con el propósito de cumplir con los fines primordiales de la jurisprudencia de esta Corte, realice un examen y una declaración adicional relacionada con la materia (…)

   ii.) Por su parte, cuando la sustracción de materia tiene lugar justo cuando la S. de Revisión se dispone a tomar una decisión; si se advirtiere que en el trámite ante los jueces de instancia ha debido concederse el amparo de los derechos fundamentales invocados y así no se hubiere dispuesto, la decisión de la S. respectiva de esta Corporación, de conformidad con la jurisprudencia reciente, consistirá en revocar los fallos objeto de examen y conceder la tutela, sin importar que no se proceda a impartir orden alguna.”[52]

   De este modo se tiene que la carencia actual de objeto se presenta durante el trámite del proceso por hecho superado, cuando la situación que genera la amenaza o vulneración de los derechos fundamentales invocados se supera. En esos eventos no es necesario el pronunciamiento de fondo por parte del juez, salvo que se requiera precisar al agente transgresor que su acción u omisión fue contraría a los derechos constitucionales.

   En el presente caso, y conforme a lo expuesto en las consideraciones anteriores, la S. debe evaluar, de forma previa, la existencia de la carencia actual de objeto por hecho superado, con el fin de determinar si ha desaparecido la vulneración o amenaza de los derechos fundamentales de la señora F.E..

   Durante el trámite de revisión surtido ante esta Corporación, la representante legal de Ecoopsos ESS EPS-S informó que los medicamentos solicitados fueron entregados a la señora M.M.F.E.. Respecto al servicio de transporte manifestó que no fue autorizado, ya que el juez de instancia negó el amparo de tutela. No obstante, señaló que esté será bridando hasta tanto la accionante solicite directamente a la entidad accionada el servicio de transporte.

   Si bien se demostró que en el presente caso se configura la carencia actual de objeto de forma parcial, respecto a la pretensión de entrega de los medicamentos y el suplemente alimenticio, la S. no puede desconocer la negativa inicial de la entidad de no brindarle los medicamentos ordenados por el médico tratante, bajo el argumento de encontrasen excluidos del POS, así como la negativa del servicio de transporte de la ciudad de Cali a Bogotá, sin valorar que éste le fue prestado a la señora F.E. cuando residía en el municipio de La Plata (H.), razón por la cual resulta procedente un pronunciamiento de fondo sobre el asunto.

8. Análisis del caso concreto.

   La señora L.D.C.F., en representación de M.M.F.E., quien se encuentra afiliada al Régimen Subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud, a través de Ecoopsos ESS EPS-S, padece cáncer de colon. Dicha circunstancia llevó a que su médico tratante solicitara “apoyo a la paciente en el transporte vía aérea”, y la entrega de los medicamentos Capecitabina 500gr y Ondasentrón 8mm, y el suplemento alimenticio (Ensure).

   La entidad accionada afirmó que, por disposición legal, no se encuentra en la obligación de suministrar los gastos de transporte y medicamentos ordenados, ya que estos se encuentran excluidos del POS.

   El Juzgado de Primera Instancia negó el amparo solicitado, al considerar que no se probó el incumplimiento en la prestación de los servicios de salud requeridos por la señora M.M.F.E., ya que éstos no fueron solicitados a la entidad demandada, sino que la accionante acudió directamente al juez constitucional.

   De conformidad con los hechos planteados, correspondería a la S. Octava de Revisión entrar a dar respuesta al siguiente problema jurídico: determinar sí Ecoopsos ESS EPS-S vulnera los derechos fundamentales invocados por L.D.C.F., en representación de M.M.F.E., al no autorizarle el transporte aéreo para su traslado de la ciudad de Cali a Bogotá, así como el suministro del suplemento alimenticio y los medicamentos ordenados por el médico tratante del Instituto Nacional de Cancerología.

   8.1. Estudio de procedencia

   En el presente caso, se tiene que la agenciada es una persona de 59 años de edad, quien padece cáncer de colon y requiere ser trasladada de la ciudad de Cali a Bogotá, donde se encuentra la IPS que le presta servicios, para que le sea administrado el procedimiento de quimioterapia que requiere para sobrevivir, pues en el sitio de residencia no se cuenta con una entidad que preste el servicio. En consecuencia, la peticionaria solicita el traslado vía aérea que requiere su madre, de acuerdo a lo ordenado por su médico tratante.

   Al considerar la difícil situación personal y de salud que padece la accionante, estima la S. que el normal ejercicio de sus derechos se encuentra afectado y que ostenta la calidad de sujeto de especial protección por parte del Estado colombiano.

   En ese orden de ideas, (i) respecto de la legitimación, al resultar evidente la imposibilidad en que se encuentra la señora F.E. de gestionar personalmente sus propios intereses, por lo que se considera procedente el accionar de su hija de acudir como su agente oficiosa, a efectos de repeler la alegada vulneración ius-fundamental; y (ii) en relación con la subsidiariedad, tratándose de una paciente con cáncer la hace un sujeto de especial protección constitucional cuya salud y condiciones de vida están siendo puestas en riesgo, se considera imperiosa la intervención del juez constitucional sobre la litis sometida a conocimiento, en razón a que no existe otro mecanismo de defensa que permita superar idónea y eficazmente esta situación.

   8.2. Análisis de la presunta vulneración ius-fundamental

   En la caso sub examine, le corresponde a la S. analizar si se cumplen los requisitos jurisprudenciales para sea procedente el suministro de los medicamentos ordenados por el médico tratante.

   8.2.1. Requisitos para la autorización de medicamentos no incluidos en el POS

   (i) "Que la ausencia del fármaco o procedimiento médico lleve a la amenaza o vulneración de los derechos a la vida o la integridad física del paciente, bien sea porque se pone en riesgo su existencia o se ocasione un deterioro del estado de salud que impida que ésta se desarrolle en condiciones dignas”. Del análisis de las pruebas obrantes en el expediente[53], la S. encuentra que el médico ordenó los medicamentos Capecitabina 500gr, Odasentrón 8mm para tratar el cáncer que padece la señora F.E. y el Ensure es para controlar la pérdida de peso que presenta como causa de su enfermedad y tratamiento. Por lo que se concluye que la falta de estos se ponen en riesgo los derechos fundamentales a la vida y a la salud, debido a que la carencia de los elementos mencionados implican un menoscabo a las condiciones de vida digna a las que tiene derecho la señora F.E., dada la enfermedad que padece.

   (ii) "Que no exista dentro del plan obligatorio de salud otro medicamento o tratamiento que supla al excluido con el mismo nivel de efectividad para garantizar el mínimo vital del afiliado o beneficiario”. Los elementos y servicios solicitados no son susceptibles de ser sustituidos, pues no existen otros alternativos que presten similar funcionalidad para tratar el cáncer que padece. Por otra parte, la entidad accionada, en respuesta a la acción de tutela, no realizó alguna precisión sobre medicamentos o procedimientos que pudieran reemplazar los que fueron ordenados por el médico tratante.

   (iii) "Que el paciente carezca de los recursos económicos suficientes para sufragar el costo del fármaco o procedimiento y carezca de posibilidad alguna de lograr su suministro a través de planes complementarios de salud, medicina prepagada o programas de atención suministrados por algunos empleadores”. La señora M.M.F.E. se encuentra registrada en el nivel I del Sisbén con un puntaje de 21,75 y está afiliada al régimen subsidiado de salud. Por lo tanto, pertenece a los grupos más pobres y vulnerables de la población, situación que refuerza la presunción de incapacidad económica, la cual no fue refutada por la entidad accionada.

   (iv)"Que el medicamento o tratamiento excluido del plan obligatorio haya sido ordenado por el médico tratante del afiliado o beneficiario, profesional que debe estar adscrito a la entidad prestadora de salud a la que se solicita suministro”. La S. encuentra que las órdenes fueron formuladas por los médicos adscritos[54] a la EPS-S. La capecitabina[55] y ondansentrón[56] son medicamentos necesarios para tratar el cáncer, y el suplemento alimentario Ensure es para controlar la pérdida de peso que presenta como causa de su enfermedad y tratamiento.

   Cabe señalar que el Ministro de Salud y Protección Social mediante Resolución 6408 de 2016, modificó el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la Unidad de Pago por Capitación (UPC), el que incluyó los medicamentos Capecitabina y Ondasentrón. En vista del cambio normativo, la entidad accionada suministró los medicamentos e insumos solicitados por la accionante. Sin embargo, al realizar el análisis de las reglas establecidas por la jurisprudencia de esta Corporación, la S. considera que la señora M.M.F.E. cumplía con los requisitos para que el juez de primera instancia, concediera el amparo de los derechos fundamentales invocados por la accionante.

   8.2.2. Requisitos para la cobertura del servicio de transporte especial

   Frente a la solicitud de transporte vía aérea, la entidad accionada afirmó que: (i) este servicio se venía prestando cuando la señora residía en el Municipio de La Plata – H., (ii) la accionante no ha efectuado los trámites pertinentes para solicitar la nueva “portabilidad”[57] a Cali, lugar donde reside actualmente y, (iii) que la mencionada ciudad no cuenta con una red de servicios de oncología.

   La S. verificará las reglas que deben tenerse en cuenta para ordenar el traslado de pacientes, conforme a jurisprudencia constitucional, de la siguiente manera:

   (i) “Que el procedimiento o tratamiento se considere indispensable para garantizar los derechos a la salud y a la integridad, en conexidad con la vida de la persona”. En la historia clínica el médico tratante diagnosticó que la señora F.E. “SE ENCUENTRA CON PATOLOGÍA ESTADIO IV, USUARIO DE ILEOSTOMIA, LA CUAL REQUIERE MANEJO CON QUIMIOTERAPIA DE TIEMPO INDEFINIDO CADA 20 DÍAS, POR LO CUAL SE SOLICITA SI ES POSIBLE APOYO DE LA APACIENTE EN EL TRANSPORTE POR VÍA AÉREA, DADO AL LUGAR DE PROCEDENCIA DE ELLA EL CUAL ES MUY RETIRADO DE BOGOTÁ”[58].

   La S. encuentra que la falta de acceso a las quimioterapias prescritas a la accionante, amenaza no solo la efectividad del derecho a la salud, sino que compromete también la vida en condiciones dignas y la integridad personal, por el padecimiento del cáncer, enfermedad catalogada en el Sistema General de Seguridad Social Salud como catastrófica o ruinosa, habiendo solicitado el médico tratante la autorización para el transporte por vía aérea, por sus condiciones y el lugar de residencia para mantenerla con vida. De este modo, el efectivo suministro del tratamiento se torna indispensable para estabilizar su patología.

   (ii) “Que de no efectuarse la remisión, se ponga en riesgo la vida, la integridad física o el estado de salud del afectado”. La S. encuentra que de no efectuarse la remisión se pone en riesgo la vida de la paciente que, por su falta de recursos económicos, se vería enfrentada a situaciones límite, como el hecho de no trasladarse para asistir a las quimioterapias que requiere, con las consecuencias que de ello se derivan. Por otra parte, es una obligación de la EPS-S prestar dicho servicio teniendo en cuenta, que en el lugar de residencia no cuentan con la infraestructura para brindarle la atención necesaria.

   (iii) “Que el paciente y sus familiares cercanos no cuenten con los recursos económicos para atenderlos”. En el escrito de tutela la accionante no hace referencia a su falta de capacidad económica, solo refirió que tiene a cargo el cuidado de su mamá, quien ya como se mencionó se encuentra afiliada al Régimen Subsidiado de Salud. La S. puede colegir que la señora F.E. no cuenta con los recursos económicos suficientes para sufragar por sí misma o a través de su hija, el traslado que le permita acceder efectivamente al servicio de salud.

   Debe mencionarse igualmente, que en su respuesta a la acción de tutela, la entidad accionada no desvirtuó la condición económica, y en seguimiento del principio de la buena fe, la S. da por probada la falta de capacidad económica de la accionante y su representada.

   Acreditados los requisitos exigidos por la jurisprudencia de esta Corporación para ordenar el traslado de pacientes, S. de Revisión considera que la conducta desplegada por la EPS-S demandada condujo al quebrantamiento de los derechos constitucionales fundamentales a la vida, y a la salud de la señora F.E., al clasificar el servicio de transporte como una prestación médica no incluida en el Plan Obligatorio de Salud, creando así una barrera que le impide el efectivo acceso al servicio de quimioterapias que le resulta necesario para mantenerse con vida, máxime si se considera, que en su lugar de residencia no se le presta el servicio por falta de una IPS .

   De conformidad con la garantía de portabilidad contenida en la Ley 1438 de 2011, según la cual “(…) todas las Entidades Promotoras de Salud deberán garantizar el acceso a los servicios de salud en el territorio nacional, a través de acuerdos con prestadores de servicios de salud y Entidades Promotoras de Salud”. Ecoopsos ESS EPS-S están en la obligación de garantizale a la señora F.E. la continuidad en el traslado al Instituto Nacional de Cancerología, así como la prestación de los servicios que se le venían suministrando cuando residía en el municipio de La Plata – H. –, pues como se dijo, en la ciudad de Cali no se cuenta con la infraestructura necesaria para atender el tratamiento requerido.

   Por lo tanto, con el ánimo de evitar que se obstaculice el acceso a los servicios de salud que requiere la señora M.M.F.E., la S. ordenará a Ecoopsos ESS EPS-S que autorice el tratamiento diagnosticado por el médico tratante del Instituto Nacional de Cancerología, que implica su traslado vía aérea de Cali a la ciudad de Bogotá, toda vez que la entidad no cuenta con la infraestructura requerida para la atención de una paciente con cáncer de colon. Frente a los medicamentos e insumos requeridos no se dará orden alguna por la configuración del hecho superado, pues estos están siendo suministrados por la entidad accionada.

   En consecuencia, la S. revocará el fallo de primera instancia del Juzgado Quince Civil Municipal de Bogotá, que negó la acción de tutela, y en su lugar, concederá el amparo de los derechos fundamentales a la vida y a la salud de la señora M.M.F.E., en lo relacionado con el transporte vía aérea de Cali a la ciudad de Bogotá, lugar donde se ubica el Instituto Nacional de Cancerología, IPS que ha tratado la enfermedad que padece.

   Síntesis de la decisión

   La señora L.D.C.F. en representación de M.M.F.E. formuló acción de tutela contra Ecoopsos ESS EPS-S, por la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la salud, a la vida y a la seguridad social. Su pretensión de amparo la fundó en la negativa de la entidad accionada a autorizar el traslado vía aérea de la ciudad de Cali a Bogotá, así como en la negación del suministro de los medicamentos ordenados por el médico tratante.

   La señora F.E. de 59 años de edad, padece cáncer de colon y debido a la patología que presenta, tuvo que cambiar de domicilio de La Plata – H. a la ciudad de Cali, lugar en el que actualmente reside con su hija, quien cuida de ella.

   El Juzgado Quince Civil Municipal de Bogotá negó el amparo, al considerar que la accionante no solicitó ante Ecoopsos ESS EPS-S lo formulado por el médico tratante del Instituto Nacional de Cancerología, sino que acudió directamente al juez constitucional.

   En sede de revisión, la entidad accionada allegó escrito a este Despacho, informando que ha sido realizada la entrega periódica de los medicamentos capxitabina 500GR, ondacentron, 8MM, y Ensure de conformidad con la radicación de la orden médica por parte de la usuaria. A su vez, señalaron que el servicio de transporte no fue brindado, ya que el juez de tutela negó lo pretendido.

   Como cuestión previa, la S. encuentra que se configuró parcialmente la carencia actual de objeto por hecho superado, por la entrega de los medicas menos solicitados.

   La jurisprudencia constitucional ha señalado los requisitos que esta Corte ha dispuesto para inaplicar las normas que regulan la exclusión de prestaciones del Plan Obligatorio de Salud –POS[59]. En este caso, se evidencia que concurren los requerimientos exigidos; ya que (i) la ausencia de los elementos y servicios solicitados por la accionante, implican un menoscabo a las condiciones de vida digna a las que tiene derecho la señora F.E., en virtud dela enfermedad que padece; (ii) lo formulado por el médico tratante no es susceptible de ser sustituido, pues no existen tratamientos alternativos efectivos para contrarrestar el cáncer de colón; (iii) la señora M.M.F.E. se encuentra registrada en el nivel I del Sisbén con un puntaje de 21,75 y está afiliada al régimen subsidiado de salud. Por lo tanto, pertenece a los grupos más pobres y vulnerables de la población, situación que refuerza la presunción de incapacidad económica; y (iv) las órdenes fueron formuladas por los médicos tratantes del Instituto Nacional de Cancerología, entidad adscrita a la EPS-S.

   Atendiendo lo anteriormente expuesto, esta S. considera que la entidad prestadora del servicio de salud, Ecoopsos ESS EPS-S, ha vulnerado los derechos fundamentales a la salud y a la vida, de la señora M.M.F.E.; razón por la cual revocará el fallo proferido el 21 de octubre de 2016 por el Juzgado Quince Civil Municipal de Bogotá y en su lugar, concederá el amparo a los derechos fundamentales invocados. En consecuencia se ordenará a la entidad accionada que autorice el tratamiento diagnosticado por el médico tratante del Instituto Nacional de Cancerología, el cual implica su traslado vía aérea de Cali a la ciudad de Bogotá, toda vez que la entidad no cuenta con la infraestructura requerida para la atención en servicios de oncología.

En mérito de lo expuesto, la S. Octava de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,