Sentencia de Tutela nº 069/17 de Corte Constitucional, 3 de Febrero de 2017

De acuerdo con lo dispuesto en la Constitución Política (art 86 y 241-9), el Decreto 2591 de 1991 (art. 33) y el Acuerdo 02 de 2015 (art. 55), la Sala de Selección Número Nueve de la Corte Constitucional[3] escogió, para efectos de su revisión, la acción de tutela de la referencia.

De conformidad con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la sentencia correspondiente.

Aclaración preliminar

Teniendo en cuenta que en la presente acción de tutela se estudiará la situación de la accionante, quien padece VIH SIDA, y que también se hará alusión a la condición particular de dos menores de edad, la Sala encuentra pertinente suprimir su identidad de esta providencia y de todas las actuaciones subsiguientes como una medida de protección a su derecho a la intimidad y a la confidencialidad.[4] En consecuencia, para efectos de identificarlas y para mejor comprensión de los hechos que dieron lugar a la acción de tutela de la referencia, ha preferido cambiar los nombres reales por los siguientes nombres ficticios: S.: actora en la presente acción de tutela, padece VIH SIDA; A.: esposo de S.; H. y S.: hijas biológicas de A.; A.: primera esposa de A., madre de S. y H.; S.: padre biológico de A.; D.: medio hermano de A.; y M.: esposa de D..

1. S.icitud y hechos

   La señora S., a través de apoderada judicial, instauró el 23 de junio de 2016, acción de tutela contra el Ministerio de Defensa Nacional, por considerar que dicha entidad vulneró sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la salud, a la vida, a la igualdad y a la seguridad social, al negarle el reconocimiento y pago de la sustitución pensional a la que dice tener derecho, teniendo como argumentos que no cumple con los requisitos legales para ello,[5] sin tener en cuenta que ella sí cumplió las exigencias consagradas en el literal b, del parágrafo 2, del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004. Funda su solicitud en los siguientes hechos:

   1.1. A su esposo A.,[6] quien estuvo vinculado a las Fuerzas Militares como soldado regular, mediante Resolución N°. 4186 del 30 de noviembre de 2005 le fue reconocida la pensión de invalidez,[7] a partir del primero de agosto de ese año, tras ser diagnosticado con VIH SIDA.[8]

   1.2. Señala que su cónyuge falleció el 20 de agosto de 2015,[9] por lo cual solicitó la sustitución pensional a su favor, a través de petición del 4 de septiembre del mismo año; prestación que fue negada por el Ministerio de Defensa Nacional mediante resolución N°. 5589 del 22 de diciembre de 2015, por considerar que no se cumplía el tiempo de convivencia de cinco (5) años exigido por el literal a parágrafo 2 del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004.[10]

   1.3. Contra dicha resolución, la accionante interpuso recurso de reposición, aduciendo que también padece VIH SIDA, con quien convivió por más de 5 años antes de su fallecimiento. Además, aduce la accionante tener a su cargo dos hijas de su fallecido esposo,[11] pues la madre de las menores de edad también falleció. No obstante, nuevamente le fue negada la prestación solicitada.[12]

   1.4. Por las anteriores razones, la accionante considera que la entidad demandada está violando sus derechos fundamentales a la seguridad social, al mínimo vital, a la salud, a la igualdad y a la vida digna, al no reconocerle la sustitución pensional a la que dice tener derecho, pese a necesitarla para suplir sus necesidades básicas. La enfermedad que padece le impide vincularse laboralmente.

   1.5. Así mimo, refiere que la entidad demandada ni siquiera ha accedido a reconocer la aludida prestación a favor de las hijas del señor A., pese a que son legítimas beneficiarias. Manifiestan que quien debe reclamar el porcentaje de dicha pensión es la progenitora de aquellas, quien falleció el 26 de agosto de 2010, de lo cual tiene conocimiento el Ministerio de Defensa Nacional.

   1.6. En consecuencia, la accionante solicita la protección de sus derechos de manera definitiva o como mecanismo transitorio, dado su especial y delicado estado de salud, y pretende que se le ordene al Ministerio de Defensa Nacional que le reconozca la sustitución pensional.

2. Contestación de la demanda[13]

   El Grupo de Prestaciones Sociales del Ministerio de Defensa Nacional manifestó que la presente acción de tutela no es el mecanismo idóneo para debatir aspectos relacionados con el reconocimiento de prestaciones sociales, máxime cuando la accionante no logra acreditar la ocurrencia de un perjuicio irremediable que permita la intervención del juez constitucional.[14] Aunado a lo anterior, señala que lo pretendido por la actora es controvertir los actos administrativos que le negaron el reconocimiento de la sustitución pensional, los cuales gozan de presunción de legalidad, por lo que no es la acción de tutela el mecanismo idóneo para dicho fin.

3. Decisión del juez de tutela en primera instancia

   La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá,[15] mediante sentencia de primera instancia negó la presente acción de tutela, al considerar que la accionante no acreditó el cumplimiento de los requisitos establecidos en el parágrafo 2 del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, esto es, la convivencia por más de 5 años con el causante.[16] En efecto, señaló el Tribunal que el escenario adecuado para discutir el presente caso es la jurisdicción laboral o contenciosa administrativa, pues allí se puede desplegar un amplio debate probatorio que determine con precisión si la actora cumple con los requisitos para acceder a la prestación solicitada. Respecto a los derechos que le asisten a las niñas H. y S., a quienes no se les ha pagado la pensión de sobrevivientes reconocida en la Resolución N°.5589 de 2015, como quiera que no se ha presentado a cobrarla su representante legal, se llamó a prevención al accionado, a fin de que realice los trámites pertinentes para determinar quién es el representante legal de las menores. También se comunicó al ICBF para que adopte las medidas de protección de las niñas respecto a su representación.

4. Impugnación

   La accionante impugnó la decisión el quince (15) de julio de dos mil dieciséis (2016). Manifestó su inconformismo con la decisión adoptada por cuanto se encuentra en imposibilidad de conseguir un trabajo que le proporcione condiciones dignas de subsistencia a ella y a las menores hijas del acusante, como consecuencia de la enfermedad catastrófica que padece. Además, agrega que inició proceso judicial ante la jurisdicción de familia en aras de obtener la custodia definitiva de las niñas, motivo por el que el juez de tutela debe amparar los derechos de las menores y los de ella de forma transitoria, mientras aquel toma una decisión al respecto, ya que son sujetos de especial protección constitucional que merecen una especial atención del Estado.

5. Decisión del juez de tutela en segunda instancia

   La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia[17] profirió sentencia de segunda instancia, confirmando el fallo recurrido. Consideró que la actora debe usar los medios de defensa judicial a su disposición para cuestionar el acto administrativo que le negó la sustitución pensional, que tras haber agotado y despachado adversamente los recursos de ley precedentes para agotar la vía gubernativa, no son otros que las acciones ante la jurisdicción contencioso administrativa. En especial, si se tiene en cuenta que por sentencia del 20 de mayo de 2016 se le concedió el amparo transitorio de su derecho a la salud, ordenándosele a la entidad accionada que asegurara su afiliación al sistema de salud de las Fuerzas Militares hasta que se defina su pretensión pensional. En este caso no se tiene conocimiento de si la situación de la actora constituya un perjuicio irremediable, puesto que se desconoce si se encuentra en condiciones de absoluta imposibilidad de obtener algún ingreso para su subsistencia.

6. Actuaciones en sede de revisión

   6.1. Mediante auto del dos (2) de diciembre de 2016, la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional resolvió ordenar, como medida provisional, a la Dirección General de Sanidad Militar la prórroga por tres (3) meses de la inscripción de la accionante en calidad de beneficiaria al servicio de salud de dicha entidad.[18]

   6.2. Por escrito del diecisiete (17) de enero de 2017, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional manifestó que se remitió la solicitud a la Dirección competente, y que la accionante actualmente está reportada como beneficiaria activa del SSFM.

   6.3. Mediante auto del diecinueve (19) de diciembre de 2016, el Magistrado Sustanciador resolvió requerir a la Dirección de Sanidad Ejército para que enviara copia del certificado de afiliación de la señora S., especificando claramente las condiciones en las que se encuentra vinculada y los respectivos documentos que soportan esa condición. Además, requirió al Ministerio de Defensa Nacional que remitiera copia de todos los documentos que sirvieron de sustento a la Resolución 5589 de 22 de diciembre de 2015, que negó el reconocimiento y pago de la pensión sustitutiva a la señora S., y a la Resolución 0814 de 22 de febrero de 2016 que confirma la decisión de la primera.[19]

   6.4. Finalmente, en escrito del dieciocho (18) de enero de 2017, el Ministerio de Defensa allegó las pruebas solicitadas por la Sala de Revisión.[20]

1. Competencia y procedencia

   1.1. La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución, es competente para revisar los fallos de tutela adoptados en los procesos de esta referencia.

   1.2. De conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. Conforme a este mandato, la tutela tiene naturaleza subsidiaria y se encuentra subordinada a la inexistencia o falta de idoneidad del medio judicial para la protección del derecho vulnerado. Así, no es el mecanismo judicial procedente cuando se reclama el reconocimiento de una prestación económica, como la sustitución pensional, en tanto existen otros medios ordinarios de defensa como la jurisdicción laboral y administrativa, ante las cuales se puede pretender el reconocimiento y amparo de los derechos afectados. Sin embargo, la jurisprudencia constitucional ha señalado que los conflictos jurídicos relacionados con el reconocimiento y pago de pensiones, excepcionalmente pueden ser ventilados a través de la acción de tutela.[21]

   El derecho a la sustitución pensional en excepcionalísimos casos puede ser exigido a través de la acción de tutela, como cuando se está en presencia de sujetos con circunstancias especiales de vulnerabilidad, como lo son los adultos mayores, las personas en situación de discapacidad, los niños, las personas de la tercera edad o las que están en condiciones de extrema pobreza, quienes hayan perdido parte considerable de su capacidad de trabajo, y quienes padezcan enfermedades catastróficas,[22] entre otros, pues la posibilidad de que ocurra un perjuicio irremediable sobre su salud, mínimo vital y vida digna es inminente. Tratándose de estas personas, es inaceptable someterlas a actuaciones administrativas o judiciales ordinarias para la protección de sus derechos, dado que éstas se tornan ineficaces en razón a que por su dispendioso y lento trámite judicial, no surgen como el medio más adecuado para proteger oportuna y efectivamente las garantías fundamentales de dichos sujetos. En efecto, de someter a estos individuos a dichos trámites, se podría llegar a comprometer hasta su propia dignidad.[23]

   Como se indicó en precedencia, esta acción constitucional no procede, en principio, para ordenar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes pues el legislador ha establecido para ello un escenario judicial concreto: la jurisdicción ordinaria en sus especialidades laboral y de seguridad social. Aunque la accionante cuenta con otros mecanismos de defensa judicial que en condiciones normales le permitiría ventilar las pretensiones planteadas por vía de tutela en un proceso ordinario, considera la Sala de Revisión que su situación de debilidad manifiesta es evidente, como consecuencia de su estado de salud. Por ello, someterla a una larga espera en la justicia ordinaria para que se resuelvan de fondo sus pretensiones, haría nugatoria la protección efectiva de sus derechos constitucionales, hechos que permiten que se supere favorablemente el requisito de subsidiariedad. Adicionalmente, se cumple con el presupuesto de inmediatez, en la medida que la resolución atacada es del 22 de febrero de 2016 y la presentación de la acción de tutela data del 23 de junio de 2016. Además, la afectación de los derechos de la accionante persiste en el tiempo, por lo que se entienden superado este requisito de procedencia de la tutela. Finalmente, se advierte que la señora S. está legitimada para interponer la presente acción de tutela debido a que es la titular de los derechos afectados. Lo mismo ocurre con el Ministerio de Defensa, quien se encuentra legitimado para procurar el amparo de los derechos de la accionante, pues a dicha entidad se le atribuye la vulneración de éstos.

2. Problema jurídico

   2.1. En consideración a los antecedentes planteados, corresponde a la Sala de Revisión responder el siguiente problema jurídico: ¿el Ministerio de Defensa Nacional vulnera los derechos fundamentales al mínimo vital, a la salud, a la vida digna, a la igualdad y a la seguridad social de una persona, al negarle el reconocimiento y pago de la sustitución de la pensión de su difunto cónyuge, por no cumplir con el tiempo de convivencia de cinco (5) años con el causante, pese a que existen declaraciones que permiten demostrar lo contrario?

   2.2. Para resolver la cuestión planteada, la Sala Séptima de Revisión de Tutelas analizará: (i) Los presupuestos para acceder al reconocimiento y pago de la sustitución pensional para los hijos y cónyuge, compañero o compañera permanente; para luego (ii) analizar el caso planteado.

3. La sustitución pensional y los presupuestos para acceder a su reconocimiento y pago a favor de los hijos y cónyuge, compañero o compañera permanente. Reiteración de jurisprudencia.

   3.1. El artículo 48 Constitucional señala que la seguridad social es un servicio público y un derecho de carácter irrenunciable, el cual debe ser prestado por el Estado con fundamento en los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación.[24] Particularmente, el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones crea un conjunto de prestaciones asistenciales y económicas que garantizan a la población el amparo contra contingencias derivadas de la vejez, invalidez o muerte, así como el derecho a la sustitución pensional, a la indemnización sustitutiva y a la pensión de sobrevivientes.

   3.2. Ahora bien, dado el asunto puesto en consideración de la Corte en esta oportunidad, la Sala considera necesario aclarar que si bien la Ley 100 utiliza indistintamente los términos pensión de sobrevivientes y sustitución pensional, existen diferencias entre una y otra figura. Conforme a lo determinado en el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, la pensión de sobreviviente es la garantía a que tiene derecho el grupo familiar de la persona que fallece siendo afiliada y cotizante del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, para reclamar la prestación económica que se causa precisamente por la muerte del afiliado. La sustitución pensional, por su parte, es una de las expresiones del derecho a la seguridad social que se define como una prestación de carácter económico a favor del grupo familiar del pensionado fallecido -por vejez o invalidez-.[25] El fin es que éstos obtengan la protección económica que ya había alcanzado el causante, para que enfrenten el posible desamparo al que pueden estar sometidos por la muerte de la persona de la que dependían económicamente, sin que su dignidad sea afectada.[26]

   3.3. Sobre la sustitución pensional, la Corte ha precisado que “el reconocimiento de dicha prestación constituye un derecho fundamental por su estrecha relación con la garantía del mínimo vital”,[27] además de la vida digna, puesto que esta prestación le permite a los familiares del pensionado fallecido, satisfacer sus necesidades básicas, las cuales eran suplidas por el causante[28]. Esto convierte a la sustitución pensional en una garantía cierta, indiscutible, irrenunciable e imprescriptible en cuanto al derecho en sí mismo.[29]

   Esta Corte ha desarrollado una serie de principios que definen el contenido constitucional de la sustitución pensional, como lo son:

   “1. El principio de estabilidad económica y social para los allegados del causante[30]: según el cual ‘la sustitución pensional responde a la necesidad de mantener para su beneficiario, al menos el mismo grado de seguridad social y económica con que contaba en vida del pensionado fallecido, que al desconocerse puede significar, en no pocos casos, reducirlo a una evidente desprotección y posiblemente a la miseria’.[31]

2. Principio de reciprocidad y solidaridad entre el causante y sus allegados: En el mismo sentido, la Corte ha concluido que la sustitución pensional busca impedir que sobrevenida la muerte de uno de los miembros de la pareja, el otro se vea obligado a soportar individualmente las cargas materiales y espirituales, por lo cual[32] ‘el factor determinante para establecer qué persona tiene derecho a la sustitución pensional en casos de conflicto entre el cónyuge supérstite y la compañera o compañero permanente es el compromiso de apoyo afectivo y de comprensión mutua existente entre la pareja al momento de la muerte de uno de sus integrantes’[33].

3. Principio material para la definición del beneficiario: En la sentencia C-389 de 1996 esta Corporación concluyó que[34]: ‘(...) la legislación colombiana acoge un criterio material -esto es la convivencia efectiva al momento de la muerte- como elemento central para determinar quién es el beneficiario de la sustitución pensional, por lo cual no resulta congruente con esa institución que quien haya procreado uno o más hijos con el pensionado pueda desplazar en el derecho a la sustitución pensional a quien efectivamente convivía con el fallecido’ ”.[35]

   3.4. Desde el punto de vista legal, la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, regula la figura de la sustitución pensional y de la pensión de sobrevivientes. Señala, tanto para el régimen de prima media con prestación definida, como el de ahorro individual con solidaridad, los requisitos necesarios para el reconocimiento y pago de esta prestación.[36]

   3.4.1. Respecto al cónyuge o a la compañera o compañero permanente supérstite, el artículo 13 de la Ley 797 de 2003 indicó que éste tendrá derecho a la sustitución pensional en forma vitalicia, siempre y cuando, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte; y en forma temporal, tendrá derecho el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este. La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión.[37]

   3.4.2. En relación con los hijos menores de 18 años, el citado artículo 47 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 13 Ley 797 de 2003, dispone que para poder obtener el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes es necesario acreditar el cumplimiento de los siguientes requisitos: i) el parentesco con el causante; y ii) ser menor de 18 años. Al respecto, esta Corporación adujo que las citadas condiciones son verificables a través del certificado del registro civil de nacimiento, que es la prueba idónea para acreditar la relación de parentesco entre padres e hijos, comoquiera que dicho documentos goza de presunción y de autenticidad.[38]

   3.4.3. En desarrollo del artículo 48 Constitucional, se crearon una serie de regímenes especiales para algunos estamentos de la sociedad que están expuestos a riesgos excepcionales, como lo es la Fuerza Pública. En efecto, mediante la Ley 923 de 2004 se fijó el alcance, objetivos y criterios del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, [39] y en el Decreto 4433 de 2004 se consagran los presupuestos para acceder a las diferentes prestaciones que ofrece este sistema especial de seguridad social. [40] Particularmente, el artículo 40 del citado decreto señala que ante la muerte de un Oficial o Suboficial de las Fuerzas Militares en goce de asignación de retiro o pensión, sus beneficiarios en el orden y proporción establecidos en el artículo 11 del presente decreto, tendrán derecho a una pensión mensual que será pagada por la entidad correspondiente, equivalente a la totalidad de la asignación o pensión que venía disfrutando el causante. Por su parte, el artículo 11 señala que el oren de destinatarios de la sustitución pensional es el siguiente:

   (i) La mitad al cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente y la otra mitad a los hijos menores de 18 años e hijos estudiantes mayores de 18 años y hasta los 25 años si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y a los hijos inválidos si dependían económicamente del causante;

   (ii) Si no hubiere cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, la pensión corresponderá íntegramente a los hijos menores de 18 años e hijos estudiantes mayores de 18 años y hasta los 25 años, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y a los hijos inválidos, si dependían económicamente del causante;

   (iii) Si no hubiere hijos, la pensión corresponderá la mitad al cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, y la otra mitad en partes iguales, para los padres que dependían económicamente del causante;

   (iv) Si no hubiere cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, ni hijos, la prestación se dividirá entre los padres, siempre y cuando dependieran económicamente del causante; y

   (v) Si no hubiere cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, ni hijos, ni padres, la pensión le corresponderá previa comprobación de que el causante era su único sostén, a los hermanos menores de 18 años o inválidos.

   Ahora bien, para efectos de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez, cuando exista cónyuge y compañero o compañera permanente, el parágrafo 2 del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004 señala que se aplicarán las siguientes dos reglas: (i) En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite. En caso de que la sustitución de la asignación de retiro o pensión de invalidez se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos inmediatamente anteriores a su muerte. (ii) En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de treinta (30) años de edad, y no haya procreado hijos con este. La sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha sustitución. Si tiene hijos con el causante se aplicará el literal anterior.

   3.5. En conclusión, es claro que el propósito perseguido por el legislador al crear la figura de la sustitución pensional es el de brindar un marco de protección a los familiares del pensionado fallecido, frente a las contingencias económicas derivadas de su muerte. El reconocimiento y pago de la sustitución pensional tiene una estrecha relación con los derechos al mínimo vital y a la vida digna, adquiriendo así carácter de fundamental. Por otra parte, se tiene que para el reconocimiento y pago de la sustitución pensional, la ley ha establecido unas condiciones que deben cumplirse para que el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite tengan derecho a dicha prestación.

4. A la accionante S., sujeto de especial protección por padecer VIH Sida, se le vulneraron sus derechos al mínimo vital, a la vida, a la salud y a la seguridad social al negarle el fondo de pensiones la sustitución de la pensión de su difunto esposo, por considerar que no cumplía con el tiempo de convivencia de cinco años con él, pese a que existen declaraciones que permiten demostrar lo contrario

   4.1. De conformidad con el artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública”, tienen derecho a la sustitución pensional de la asignación de retiro o pensión por invalidez, los miembros de su grupo familiar cercano. Específicamente, (literales a y b, del parágrafo 2, de la misma norma) se dispone la forma en que se ha de suceder la prestación cuando exista cónyuge o compañero(a) permanente.[41] En esta oportunidad, la señora S. pretendió demostrar el cumplimiento de los requisitos exigidos por las normas legales aplicables, principalmente el relacionado con el tiempo de convivencia mediante declaraciones juramentadas rendidas por ella misma, por el padre y por el medio hermano del difunto, las cuales fueron del siguiente tenor: (i) la señora S. manifiesta haber convivido con el causante “bajo el vínculo del matrimonio católico compartiendo techo, lecho y mesas desde el mes de Diciembre del año 2010 (…) hasta el día del fallecimiento”.[42] (ii) Por su parte, los señores D. y M. indican que conocieron de vista y trato al señor A. “conocimiento por el cual sabemos y nos consta que convivió en unión libre desde diciembre de 2009 con la señora (…) hasta el 28 de enero de 2012 (sic) posteriormente contrajo matrimonio por rito católico, por lo cual sabemos y nos consta que ella convivió con su esposo desde el día que se conocieron hasta el día en que él falleció el día 20 de agosto de 2015, convivencia que nos consta fue permanente y continua y siempre compartieron el mismo techo, lecho y mesa ininterrumpidamente”.[43] (iii) Finalmente, el señor S. manifiesta que “conozco de vista trato y comunicación desde hace más de (06) años a los señores A. y S. (…) y por el conocimiento que de ellos tengo me consta que viven en unión marital de hecho hace más de (05) años bajo el mismo techo de forma permanente e ininterrumpida”.[44]

   No obstante las tres versiones anteriores, la entidad accionada da por hecho que la señora S. no acreditó satisfactoriamente los requisitos como cónyuge, al no reunir 5 o más años de convivencia por cuanto en la declaración juramentada No. 3090 ella manifestó que convivió bajo el vínculo del matrimonio católico compartiendo techo, lecho y mesa desde el mes de Diciembre del año 2010 con el señor A. (Q.E.P.D), “es decir, cuatro años, ocho meses y veinte días”.[45] Por otra parte, se alega, que de conformidad con el registro civil de matrimonio, el vínculo existió por un periodo de “tres años, seis meses y veintitrés días, con ello se puede establecer claramente que no alcanza el requisito establecido por el literal a, parágrafo 2, artículo 11 del Decreto 4433 de 2004”.[46]

   4.2. En ese contexto, la Sala debe establecer si en el caso concreto, la peticionaria cumple los requisitos señalados por el régimen de seguridad social para acceder a la prestación económica solicitada, es decir, la sustitución de la pensión de invalidez de forma vitalicia. De los elementos probatorios obrantes en el proceso, resulta evidente que (i) la señora S. y el señor A. contrajeron matrimonio el 28 de enero de 2012, (ii) el esposo de la accionante falleció el 20 de agosto de 2015 y, (iii) dependía económicamente de él. Por otra parte, de las declaraciones aportadas, la Sala puede advertir que la convivencia inició con anterioridad a la fecha en que contrajeron matrimonio, y en suma, sería superior a los cinco (5) años requeridos por la norma, lo cual no fue controvertido por el Ministerio demandado.

   4.3. De conformidad con lo expuesto y (i) atendiendo las circunstancias particulares que rodean el caso bajo estudio, marcadas por la condición de sujeto de especial protección de la accionante quien, de conformidad con la Carta Política, requiere de un trato preferencial y prioritario al padecer del síndrome de inmunodeficiencia adquirida (VIH)[47] y no tener un empleo que le permita generar ingresos para subsistir; (ii) que la entidad demandada no logró en ninguna de las instancias de tutela desvirtuar las declaraciones juramentadas aportadas y, (iii) que la ausencia de reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes genera un perjuicio irremediable, que en este caso radica en la afectación al mínimo vital de la peticionaria y de su núcleo familiar, la Sala de Revisión con el fin de proteger los derechos fundamentales invocados acudirá a la presunción de veracidad[48] para establecer que entre la accionante y el señor A. existió una convivencia continua de al menos cinco (5) años hasta la fecha de la muerte de aquél, tal como fue manifestado por los declarantes. Lo anterior como consecuencia del incumplimiento, por parte de la entidad accionada, de su carga probatoria. Al respecto, se debe recordar que esta Corporación ha señalado que “un juez no puede conceder una tutela si en el respectivo proceso no existe prueba, al menos sumaria, de la violación concreta de un derecho fundamental, pues el objetivo de la acción constitucional es garantizar la efectividad de los derechos fundamentales, cuya trasgresión o amenaza opone la intervención del juez dentro de un procedimiento preferente y sumario”.[49] Así las cosas, de conformidad con el criterio de valoración probatoria en sede de tutela, la accionante logró demostrar sumariamente el cumplimiento del requisito de convivencia exigido por la ley para acceder a la sustitución pensional, prueba que ni siquiera fue controvertida por la entidad demandada durante el trámite de la acción de tutela, a fin de que esta Sala de Revisión pudiera inferir con plena certeza la verdad material que subyace con la negación del derecho pensional. En este caso, el estado de salud de la accionante y la amenaza inminente para su vida, conllevan a que el Ministerio demandado en cumplimiento de su deber procesal, tenía que desvirtuar la prueba aportada relacionada con el cumplimiento del requisito de convivencia exigido por la ley aplicable. Adicionalmente, la aplicación del literal b, parágrafo 2, artículo 11 del Decreto 4433 de 2004[50] en el sentido de reconocer la pensión temporal, implicaría imponerle una condición gravosa y desproporcionada (en este evento la señora S. recibiría la pensión pero estaría obligada a cotizar para acceder a una propia al vencimiento de la sustitutiva) ya que, dado el estado de salud de la accionante, no está en condiciones de acceder al mercado laboral. Así las cosas, la Sala dará valor probatorio y tendrá por ciertas las afirmaciones contenidas en las declaraciones presentadas que establecen que entre la accionante y el señor A. existió una convivencia continua de al menos cinco (5) años hasta la fecha de la muerte de aquél.

5. Conclusión y orden

   Para esta Sala de Revisión es clara la vulneración de los derechos fundamentales de la señora S. como consecuencia del no reconocimiento de la sustitución de la pensión de invalidez del señor A., ya que en virtud de lo analizado, la peticionaria cumple los requisitos exigidos en la regulación (literal a, del parágrafo 2, del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004), para acceder a ella de forma vitalicia, por tener a la fecha de la muerte del causante cinco (5) años de convivencia con él. Por consiguiente, la Sala de Revisión revocará el fallo proferido por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia que confirmó la decisión de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de negar el amparo solicitado. En su defecto, concederá la protección de los derechos fundamentales al mínimo vital, a la vida, a la salud y a la seguridad social de la señora S., ordenando el reconocimiento y pago del porcentaje que le corresponde de la sustitución de la pensión de invalidez en forma vitalicia, dentro del término de 48 horas contadas a partir de la notificación del presente fallo. Con esta decisión se entenderá garantizado sin interrupciones el servicio de salud que recibe actualmente en la Dirección de Sanidad del Ejército. Finalmente, teniendo en cuenta que (i) mediante Resolución 5589 de diciembre de 2015[51] se reconoció la sustitución de la pensión de invalidez a las hijas biológicas del causante la cual sería cancelada a su representante legal y (ii) que en la actualidad la accionante cuenta con sentencia ejecutoriada mediante la cual se le otorgó la guarda de las niñas, se ordenará al Ministerio de Defensa que dentro del término de 48 horas contadas a partir de la notificación del presente fallo, pague el valor correspondiente al porcentaje de la sustitución de la pensión de invalidez a la señora S., actual guardadora de las menores de edad.

La Sala considera que el Ministerio de Defensa viola los derechos fundamentales de un sujeto de especial protección (por ejemplo una persona portadora del VIH), al negar el reconocimiento de una sustitución pensional por no cumplir el requisito de convivencia exigido por la ley (tener 5 o más años de convivencia con el causante antes de su muerte), a pesar de (i) conocer su situación particular y (ii) de ser incapaz de establecer la inexistencia del derecho, ante la duda del cumplimiento de dicho requisito.

En mérito de lo expuesto, la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,