Sentencia de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 32116 de 11 de Noviembre de 2009
| Fecha | 11 Noviembre 2009 |
| Número de expediente | 32116 |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Tipo de proceso | CASACIÓN |
| Materia | Derecho Penal |
Proceso No 32116
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL
Magistrada Ponente:
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE L.
Aprobado Acta No. 353
Bogotá, D.C., once (11) de noviembre de dos mil nueve (2009).
VISTOS
Sería del caso que la Corporación procediera a pronunciarse sobre el cumplimiento o no de los requisitos de lógica y adecuada fundamentación de la demanda de casación presentada por el defensor de la procesada CONSUELO DE J.C.D.A., de no ser porque se observa que en este caso, por el transcurso del tiempo, ha hecho presencia el fenómeno jurídico de la prescripción de la acción penal derivada del delito de omisión del agente retenedor o recaudador por el cual la citada fue convocada a juicio.
HECHOS
Por denuncia presentada por la División Jurídica Tributaria de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales —DIAN— se conoció que CONSUELO DE J.C.D.A., representante legal de la compañía Unicomercial Ltda., no consignó, a pesar de los requerimientos pertinentes, las sumas declaradas de la retención en la fuente de los periodos cinco y diez de 1998, tres a diez de 1999 y ocho de 2000, como tampoco el dinero recaudado por concepto de impuesto sobre las ventas de los periodos dos, cinco y seis de 1998, uno, dos, tres y cinco de 1999 y cuatro de 2000.
ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE
Con fundamento en la información, la Fiscalía Seccional de Bogotá dispuso la apertura de la instrucción y vinculó mediante indagatoria a CONSUELO DE J.C.D.A.. También admitió la demanda de constitución de parte civil presentada a nombre de la DIAN.
Practicadas algunas pruebas, clausuró el ciclo instructivo y el 24 de octubre de 2003 calificó el mérito del sumario con resolución de acusación en contra de la inculpada por su presunta responsabilidad en el delito de omisión del agente retenedor o recaudador cometido en concurso homogéneo y sucesivo, previsto en el artículo 402 de la Ley 599 de 2000.
Impugnada la decisión por el defensor de la procesada, el 7 de enero de 2004 la Fiscalía Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá la confirmó.
La etapa del juicio inicialmente la adelantó el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Bogotá donde, una vez se negó la nulidad invocada por la defensa, decisión que confirmó el Tribunal, la actuación fue remitida al Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Descongestión[1] de la misma ciudad y allí, tras concluir el trámite pertinente, se profirió sentencia el 19 de diciembre de 2006 condenando a CONSUELO DE J.C.D.A. a las penas principales de 26 meses de prisión y multa de $20.689.000, así como a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso, al hallarla autora penalmente responsable del delito de omisión del agente retenedor o recaudador cometido en concurso homogéneo y sucesivo. En este caso se aplicó por favorabilidad la pena señalada en el artículo 665 del Estatuto Tributario.
Apelada la sentencia por el defensor de la inculpada, el Tribunal Superior de Bogotá la confirmó mediante providencia del 12 de noviembre de 2008.
El abogado de la procesada interpuso en tiempo recurso de casación contra el fallo del ad quem, el cual fue concedido mediante auto del 19 de febrero de 2009 y, dentro del traslado que vencía el 12 de junio siguiente, radicó el respectivo libelo.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Como se anunció en el exordio de esta decisión, procedería la Sala a pronunciarse en punto del cumplimiento o no de los requisitos de lógica y adecuada fundamentación del libelo de casación presentado por el defensor de la inculpada CONSUELO DE J.C.D.A., de no ser porque advierte que se encuentra extinguida la facultad punitiva del Estado, por cuanto ha transcurrido el término previsto por el legislador para que prescriba la acción penal derivada del delito de omisión del agente retenedor o recaudador por el cual la citada fue convocada a juicio.
En este sentido se observa que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 83 de la Ley 599 de 2000, durante la etapa de la instrucción la acción penal prescribe en un tiempo igual al máximo de la pena establecida en la ley, pero en ningún caso será inferior a cinco años.
A su vez, conforme lo estipula el artículo 86 ibídem, en la fase del juzgamiento tal lapso se cuenta nuevamente a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación por un tiempo igual a la mitad del establecido para la etapa de la investigación, sin que tampoco pueda ser menor a cinco años.
Ahora, como quiera que en el sub judice la convocatoria a juicio lo fue por el delito consagrado en el artículo 402 del Código Penal, con el propósito de constatar la presencia del fenómeno jurídico de la prescripción, la Sala inicialmente aborda dos temas: el primero, el principio de favorabilidad y, el segundo, la naturaleza del agente retenedor o recaudador. Finalmente, se ocupará del caso concreto.
1. El principio de favorabilidad
Para emprender el estudio de este postulado es preciso mencionar que las conductas investigadas en el asunto de la especie se ejecutaron en los años 1998, 1999 y 2000, es decir, antes de entrar a regir el actual Código Penal y, por ello, en un comienzo se debe tener en cuenta el artículo 22 de la Ley 383 de 1997 en concordancia con el artículo 133 del anterior Estatuto Punitivo y, posteriormente, el referido artículo 402 de la codificación en vigor, con el fin de determinar la norma más benigna para los intereses de la inculpada.
En ese contexto, se observa que el artículo 22 de Ley 383 de 1997, por cuyo medio se adicionó el artículo 665 del Estatuto Tributario (Decreto 624 de 1989), disponía que “el agente retenedor que no consigne las sumas retenidas” y “el responsable del impuesto sobre las ventas que, teniendo la obligación legal de hacerlo, no consigne las sumas recaudadas por dicho concepto”, quedaba sometido a “las mismas sanciones previstas en la ley penal para los servidores públicos que incurran en el delito de peculado por apropiación”.
Además, es oportuno mencionar que para las épocas en que no se realizó el pago de las cargas impositivas, valga decir, la retención en la fuente de los periodos cinco (por $37.000) y diez (por $555.000) de 1998, tres (por $773.000), cuatro (por $448.000), cinco (por $222.000), seis (por $237.000), siete (por $164.000), ocho (por $275.000), nueve (por $147.000) y diez (por $163.000) de 1999 y ocho de 2000 (por $3.300.000) e, igualmente, el impuesto sobre las ventas de los periodos dos (por $696.000), cinco (por $2.580.000) y seis (por $1.517.000) de 1998, uno (por $3.603.000), dos (por $2.766.000), tres (por $229.000) y cinco (por $157.000) de 1999 y cuatro de 2000 (por $2.820.000), se encontraba vigente el Decreto Ley 100 de 1980, en el cual se sancionaba el delito de peculado por apropiación en los siguientes términos:
“Artículo 133. Modificado por el artículo 19 de la Ley 190 de 1995. El servidor público que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o de instituciones en que éste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares cuya administración, tenencia o custodia se le haya confiado por razón o con ocasión de sus funciones, incurrirá en prisión de seis (6) a quince (15) años, multa equivalente al valor de lo apropiado e interdicción de derechos y funciones públicas de seis (6) a quince (15) años.
Si lo apropiado no supera un valor de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se disminuirá de la mitad (1/2) a las tres cuartas (3/4) partes.
Si lo apropiado supera un valor de doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, dicha pena se aumentará hasta en la mitad (1/2)” (subraya fuera de texto).
De lo anterior se sigue que como ninguna de las sumas dejadas de consignar supera los cincuenta salarios mínimos legales mensuales vigentes para la época...
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...24065 y auto del 24 de noviembre de 2008, radicación N° 30486. [10] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto del 11 de noviembre de 2009, radicación No. 32116. [11] Esta norma recoge una preceptiva similar a la contenida en el artículo 20 del Decreto Ley 100 de 1980. ...
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...rad. 29629; AP 24 nov. 2008, rad. 30486; SP 4 feb. 2009, rad. 26888; AP 27 jul. 2009, rad. 31802; SP 6 may. 2009, rad. 30513, y AP 11 nov. 2009, rad. 32116. [8] CSJ. SP 27 jul. 2011, rad. 30170; AP 5 dic. 2012 rad. 38640; AP 12 dic. 2012, rad. 40353; AP 11 dic. 2013, rad. 33468; AP193-2014,......