Auto de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 48204 de 10 de Agosto de 2016 - Jurisprudencia - VLEX 691917985

Auto de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 48204 de 10 de Agosto de 2016

Sentido del falloREVOCA
Tribunal de OrigenTribunal Superior Sala Penal de Pereira
Número de expediente48204
Número de sentenciaAP5151-2016
Fecha10 Agosto 2016
Tipo de procesoSEGUNDA INSTANCIA
EmisorSala de Casación Penal
MateriaDerecho Penal

República de Colombia






Corte Suprema de Justicia




CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL



GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ

Magistrado ponente



AP5151-2016

Radicación n° 48204.

Aprobado acta No. 243.


Bogotá, D.C., diez (10) de agosto de dos mil dieciséis (2016).


ASUNTO


Resuelve la Corte el recurso de apelación interpuesto por la representante del Ministerio Público, en contra de la decisión proferida en audiencia celebrada el 18 de marzo de 2015 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, por medio de la cual ordenó la preclusión de la investigación adelantada en contra de WOLFGANG OTTO GARTNER GÁLVIS por la conducta de prevaricato por acción.

A N T E C E D E N T E S


1. Fácticos


De acuerdo con la información y los elementos de convicción allegados a la actuación, se pueden extractar como hechos jurídicamente relevantes los siguientes:


WOLFGANG OTTO GARTNER GÁLVIS, en su calidad de Juez Promiscuo del Circuito del Municipio de Belén de Umbría – Risaralda-, profirió veinte sentencias absolutorias a favor de ciudadanos que habían aceptado cargos por el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes, aduciendo que la Prueba de Identificación Preliminar Homologada – en adelante, PIPH- practicada a la sustancia incautada, se llevó a cabo sin la presencia del Ministerio Público, contrariando el artículo 78 de la Ley 30 de 1986, por lo que, advirtió, la evidencia se torna en ilegal y ya no existe prueba sobre la materialidad de la conducta.


2. Procesales


El 13 de febrero de 2012, se presentó por parte de Edilberto Vanegas Holguín – Procurador 151 Judicial Penal de Pereira-, denuncia en contra de W.O.G.G. por el delito de prevaricato por acción, indagación que le fue asignada al Fiscal Tercero Delegado ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de P..


El día 25 de agosto de 2014, el referido ente acusador presentó ante la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de P., una solicitud de audiencia de preclusión de esa investigación, por atipicidad de la conducta.


La audiencia respectiva se realizó, luego de convocar Sala de Conjueces, en sesiones del 18 de marzo de 2015 y 30 de marzo de 2016, disponiendo, finalmente, la preclusión de la indagación a favor del indiciado, decisión que fue recurrida por la representante del Ministerio Público.


E L A U T O A P E L A D O


El Tribunal decidió precluir la indagación a favor de WOLFGANG OTTO GARTNER GÁLVIS, argumentando que la conducta es objetivamente atípica, pues las decisiones proferidas por éste no son manifiestamente contrarias a la ley, por las siguientes razones:


  1. No es un desatino sostener, como lo hizo el juez investigado, que los artículos 78 y 79 de la Ley 30 de 1986, no han sido derogados ni expresa ni tácitamente por la Ley 906 de 2004 - o por cualquier otra normatividad «pre-sistema penal acusatorio»1.


  1. La Prueba de Identificación Preliminar Homologada – PIPH-, es trascedente, pues con ella se establece «no solamente si la sustancia habida es una droga productora de dependencia – materialidad de la infracción-, sino, además, dónde se sitúa jurídico penalmente la actuación de la persona a la cual se le halló la droga prohibida2».


  1. El ciudadano desde el momento de su aprehensión adquiere la calidad de parte, por lo que a partir de allí surge su derecho a estar asistido y representado por un defensor en todas las actuaciones judiciales que comiencen a surtirse en adelante, entre ellas, en la diligencia de PIPH3.


  1. Es posible una interpretación más radical de los artículos 78 y 79 de la Ley 30 de 1986, que exija la presencia no solo del Ministerio Público, sino también del defensor y del indiciado a la diligencia de PIPH4, so pena de su invalidez.


  1. Si bien, en principio, la ausencia del agente del Ministerio Público puede ser estimada como intrascendente en aquellos casos en donde comparezca el indiciado y su defensor; en los eventos en los que no se produzca captura alguna, su participación cobra relevancia, pues, la ausencia «si podría tener un efecto invalidante y dar lugar a la cláusula de exclusión probatoria prevista en el artículo 360 del Código de Procedimiento Penal»5.


Para finalmente concluir lo siguiente:


«Las determinaciones del Dr. W.O.G.G., como Juez Promiscuo del Circuito de Belén de Umbría, cuando, en las sentencias relacionadas en el sub-acápite 2.2.1., del apartado tercero, tras considerar que las pruebas de identificación preliminar homologada (PIPH) allegadas en todos estos casos, estaban afectadas de ilicitud, por haber sido practicadas sin la presencia del agente del Ministerio Público, como lo exige el artículo 78 de la Ley 30 de 1986, por lo cual se les debía aplicar la cláusula de exclusión probatoria establecida en el inciso final del artículo 29 de la Constitución Política – desarrollado entre otras normas, por los artículos 23 y 360 del Código de Procedimiento Penal-, lo que, de contera, implicaba el proferimiento de sentencias absolutorias en favor de los acusados, así hubieran aceptado cargos o suscrito preacuerdos, por cuanto, en tales asuntos, el proceso quedaba huérfano de la demostración de la materialidad de la infracción, jamás fueron proferidas, como aquí se ha preconizado, en contravía del espíritu y razón de ser del sistema penal acusatorio6.

E L R E C U R S O


I. Recurrente7


La representante del Ministerio Público interpuso recurso de apelación solicitando se revoque la preclusión de la investigación decretada a favor de WOLFGANG OTTO GARTNER GÁLVIS, por lo siguiente:


Afirma que el Tribunal erró al momento de abordar el problema jurídico, dado que se centró en determinar si la interpretación realizada por el indiciado sobre el artículo 78 de la Ley 30 de 1986, era o no manifiestamente contraria a la ley, cuando lo determinante es establecer si al juez investigado le era exigible o no dar cumplimiento a las disposiciones adoptadas por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de P., Corporación que en todos los eventos anuló las sentencias absolutorias dictadas por el indiciado, ordenándole emitir las decisiones de remplazo correspondientes, atendiendo la aceptación de cargos de los imputados; determinaciones que GARTNER GÁLVIS se ha negado a cumplir.


En consecuencia, lo que resulta manifiestamente contrario a la ley, no es la interpretación que del artículo 78 de Ley 30 de 1986 hizo el indiciado, sino la renuencia en darle cumplimiento a lo ordenado por su superior jerárquico.


De otro lado, asegura que si bien el juez investigado hizo su propia interpretación del artículo 78 de la Ley 30 de 1986, lo cierto es que el Tribunal «desvirtuó la posición jurídica del juez», por lo que le era exigible «acatar lo allí dispuesto», de conformidad con lo establecido en el artículo 153 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, y no insistir de manera caprichosa en su interpretación personal, hecho que da cuenta del dolo del indiciado al proferir decisiones manifiestamente contrarias a la ley.



Por otra parte, asevera que el Tribunal, al centrar el objeto del debate en determinar si la presencia del Ministerio Público es obligatoria o no en la diligencia PIPH, actuó equivocadamente como juez de instancia, pues ya ese problema jurídico había sido resuelto por el superior jerárquico al momento de desatar los recursos de apelación interpuestos en contra de las decisiones proferidas por el indiciado.



Concluye manifestando que el doctor GARTNER GÁLVIS está incurso en dos conductas punibles, la primera, en el delito de prevaricato por acción, que se actualiza cuando «forma reiterada profiere sentencias absolutorias abiertamente contrarias a lo ordenado por el Tribunal en casos facticos iguales», y la segunda, en el delito de prevaricato por omisión, por «hacer caso omiso de manera intencional a la orden proferida por el Tribunal en el sentido de proceder a proferir el fallo que en derecho correspondía. Y dentro del término de ley, toda vez que enterado de la nulidad decretada, y de esa orden del superior, el señor juez dejo los expedientes en los anaqueles sin expedir la providencia respectiva, es decir, las sentencias condenatorias».


2. No recurrentes


2.1. Representante de la Fiscalía8


Solicita se confirme el auto apelado, pues, sin dudarlo, la presencia del Ministerio Público es imprescindible en la diligencia de PIPH, dado que con tal evidencia se define «la suerte jurídica de una persona que va a ser procesada y posiblemente condenada por estos hechos que atentan contra la salud pública».



Afirma que de conformidad con la ley, a los funcionarios judiciales les es dable separarse del «criterio jurídico de los funcionarios de rango superior», siempre que el apartamiento se haga de manera motivada, tal y como lo hizo el investigado.



Señala que la presunta negligencia en que incurrió el indiciado, al no proferir las decisiones de remplazo, tal y como fue ordenado por su superior jerárquico, no fue objeto de denuncia ni de debate dentro de este asunto, por lo que esa situación fáctica no puede ser atendida al momento de interponer el recurso de apelación. Por lo que, si la representante del Ministerio Público considera que ese hecho es constitutivo de delito, está en la obligación de denunciarlo.


2.2. Rama Judicial9 (postulado como víctima)


S. se confirme la decisión apelada, toda vez que «no se vislumbra la existencia de un móvil ajeno a la prestación del servicio o un ánimo protervo, de trasgredir los imperativos que la Ley le impone al doctor WOLFGANG OTTO GARTNER GÁLVIS en su actuar».


2.3. El defensor10


Demanda la confirmación de la providencia impugnada, en tanto, «salta a la vista que las actuaciones del doctor GARTNER han...

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