Sentencia de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 44124 de 28 de Octubre de 2016
| Sentido del fallo | CASA PARCIALMENTE Y DE OFICIO / DECLARA LA NULIDAD |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Penal de Bogotá |
| Número de expediente | 44124 |
| Número de sentencia | SP15552-2016 |
| Fecha | 28 Octubre 2016 |
| Tipo de proceso | CASACIÓN |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Materia | Derecho Penal |
L.A.H. BARBOSA
Magistrado Ponente
SP15552-2016
Radicación 44124
(Aprobado Acta No. 342).
B.D., veintiocho (28) de octubre de dos mil dieciséis (2016).
VISTOS:
Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por los defensores de M.I. LEAL RAMOS, JACKELINE SANDOVAL SALAZAR, H.D.O.G. y JORGE ARMANDO RUBIANO JIMÉNEZ contra la sentencia a través de la cual el Tribunal Superior de Bogotá los condenó el 7 de marzo de 2014, junto con E.A.A.R. y José Alexander Velásquez Sánchez, por los delitos de concierto para delinquir agravado, violación ilícita de comunicaciones, utilización ilícita de equipos transmisores y receptores y abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto.
HECHOS:
A partir del año 2004, varios funcionarios del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), entre ellos, MARTHA INÉS LEAL LLANOS (Subdirectora y Coordinadora del Grupo de Inteligencia Estratégica), JACKELINE SANDOVAL SALAZAR (Subdirectora de Contrainteligencia y D. General Operativa), H.D.O.G.(. de Operaciones) y J.A.R.J. (Coordinador del Grupo de Desarrollo Tecnológico de la Subdirección de Contrainteligencia), conformaron junto con otros funcionarios de la misma entidad el denominado G-3.
El objetivo de dicho grupo se concretó en utilizar los equipos trasmisores y receptores del DAS para realizar interceptaciones telefónicas y de correos electrónicos sin previa orden judicial, así como seguimientos pasivos, respecto de varias personas y organizaciones, como el Colectivo de Abogados J.A.R., la Comisión Colombiana de Juristas, el Sindicato Nacional de Trabajadores de la Industria de Alimentos, la Comisión Intereclesial de Justicia y Paz, agrupaciones de defensores de derechos humanos y otras, además de políticos, periodistas y Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, en orden a establecer posibles vínculos con el grupo armado ilegal Farc.
ANTECEDENTES PROCESALES:
Con fundamento en hechos revelados por la Revista Semana del 22 de febrero de 2009, que dio cuenta de la interceptación ilegal de comunicaciones por parte de funcionarios del DAS, un Fiscal Delegado ante esta Corporación dio curso a la correspondiente investigación, en la cual se ordenó la ruptura de la unidad procesal respecto de los sucesos ocurridos antes de entrar en vigor la Ley 906 de 2004, para que fueran investigados conforme a la Ley 600 de 2000.
El 28 de mayo de dicha anualidad la Fiscalía declaró abierta la instrucción, en desarrollo de la cual escuchó en indagatoria, entre otros, a M.I. LEAL RAMOS, J.S.S., H.D.O.G. y J.A.R.J., definiéndoles su situación jurídica el 30 de julio siguiente con medida de aseguramiento de detención preventiva en establecimiento carcelario por el delito de concierto para delinquir, pues los otros punibles no precisaban de tal determinación, providencia confirmada en lo sustancial por el Vicefiscal General de la Nación al conocer de la apelación interpuesta por varios defensores.
Clausurada la instrucción, el sumario fue calificado el 26 de enero de 2010 con resolución de acusación en contra de los mencionados procesados, como autores de los delitos de concierto para delinquir agravado (artículo 340 incisos 1º y 3º del Código Penal), concurso de punibles de violación ilícita de comunicaciones (artículo 192 incisos 1º y 2º ídem), concurso homogéneo de utilización ilícita de equipos transmisores y receptores (artículo 197 ídem), y concurso de delitos de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto (artículo 416 ídem), con la circunstancia de mayor punibilidad establecida en el artículo 58-9 del mismo ordenamiento.
Mediante resolución del 5 de marzo de 2010 se declaró desierto el recurso de apelación interpuesto por dos defensores contra la calificación y se aceptó el desistimiento que de un recurso similar presentó otro abogado.
El juicio fue adelantado por el Juzgado 6º Penal del Circuito Especializado de Bogotá, despacho que realizó la audiencia pública, pero una vez culminada el asunto fue asignado al Juzgado Tercero Penal del Circuito Especializado de Descongestión, el cual profirió fallo el 14 de octubre de 2015. Condenó a MARTHA INÉS LEAL RAMOS, J.S.S., HUGO DANEY ORTIZ GARCÍA y J.A.R.J., junto con Enrique Alberto Ariza Rivas y J.A.V.S., a 105 meses de prisión, multa de 2 salarios mínimos legales y pérdida del cargo que cada uno ostentaba en el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo lapso de la sanción privativa de la libertad, como autores del delito de concierto para delinquir y coautores de los punibles de violación ilícita de comunicaciones, utilización ilícita de equipos transmisores y receptores, y abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto, negándoles la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
Los defensores de los mencionados ciudadanos, así como la Fiscalía y apoderados de la parte civil, apelaron ese pronunciamiento y el Tribunal Superior de Bogotá, a través de la sentencia recurrida en casación por la defensa, dictada el 7 de marzo de 2014, lo confirmó en lo sustancial.
Admitidas las demandas y surtido el respectivo traslado al Ministerio Público, la Procuradora Tercera Delegada para la Casación Penal rindió su concepto.
LAS DEMANDAS:
1. Demanda presentada en nombre de M.I.L. LLANOS.
Consta de cinco cargos:
-
Primero. Nulidad por falta de querella.
El defensor planteó que el fallo tuvo lugar en un juicio viciado de nulidad, pues la Fiscalía dio curso a la investigación a partir de una publicación de la Revista Semana, pero sin contar con la querella dispuesta por el legislador para el delito de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto, de índole querellable conforme a la ley 1142 de 2006, incorrección que impone invalidar todo lo actuado sin ese requisito de procedibilidad, en orden a evitar excesos que contrarían la función pública.
En este asunto operó la caducidad de la querella, pues las víctimas no procedieron a poner los hechos en conocimiento de las autoridades dentro de los 6 meses siguientes a su ocurrencia, máxime si no informaron sobre circunstancias de caso fortuito o fuerza mayor que les hubiera impedido conocer de los procederes que se dice realizaron los acusados.
Como la publicación periodística no reemplaza la querella como requisito de procedibilidad, M.I.L. debe ser absuelta por el mencionado delito y marginarse la sanción impuesta en razón del mismo.
1.2. Segundo. Nulidad por falta de investigación integral.
No se verificó la existencia de atenuantes o eximentes de responsabilidad en las conductas imputadas a su asistida, dijo el defensor, olvidándose que los funcionarios deben ser imparciales en su objetivo de esclarecer la verdad, pues de no ser así se quebrantan normas constitucionales, internacionales y legales, con mayor razón si la carga de la prueba corresponde a la administración de justicia junto con el deber de investigar con igual celo lo favorable y desfavorable al procesado.
Aunque para el 2004 existió un grupo denominado G-3, organizado por la Dirección General de Inteligencia del DAS, que rendía cuentas a José Miguel Narváez, Asesor de la entidad, el nombre de M.I. LEAL no figuró entre los miembros de aquél, dado que en el acta del 8 de marzo de 2005 se constata que la acusada tenía la condición de Subdirectora de Análisis y, según se observa en las actas, nunca intervino en dicha organización.
En el fallo no se precisó cuáles fueron los cargos desempeñados por M.L. y tampoco se estableció la época en la que los ejerció, así como sus funciones. No puede afirmarse que actuó con dolo por saber de la existencia del G-3.
Si bien el Acto Legislativo 03 de 2002 derogó la norma que se refería a la investigación integral, a partir de la Constitución y de los tratados internacionales debe seguir existiendo como principio de un verdadero Estado de derecho y materialización del acceso a la administración de justicia.
M. LEAL no hizo parte de una asociación ilícita, pues en su labor como funcionaria se limitó a hacer lo que siempre realizaba, esto es, recibir la información de inteligencia para incluirle en las bases de datos y luego someterla a análisis, de modo que una investigación integral habría constatado que no integró dicho engranaje ilegal.
No fue corroborado lo expuesto por F.O. acerca de que él lideraba el Grupo G-3 y procesaba la información que recibía de todo el DAS, sin que M. LEAL se viera involucrada en tal proceder.
Su asistida, refirió el casacionista, no cometió el delito de concierto para delinquir agravado, pues dicho comportamiento requiere la voluntad de promover grupos armados al margen de la ley, conducta que en ningún momento realizó; además, si bien F.O. declaró que le entregó un documento a M.L., no se probó que efectivamente ella lo hubiera recibido, además de que tampoco da cuenta de la comisión del delito, pues se trata de una hoja sin membrete, en la cual aparecen los nombres de C.G., G.P., Á.L., C.L., L.E.G., A.N., P.C. y W.B., sin que entonces baste para probar su responsabilidad por el mencionado delito, máxime si el mismo F.O. declaró que aquella no fue parte del G-3.
A partir de lo expuesto, el defensor solicitó a la Sala casar el fallo y dictar sentencia de reemplazo, dado que no se cumplió el principio de investigación integral.
1.3. Tercero. Violación del non bis in ídem.
Si el delito de concierto para delinquir se consumó en el año 2004 y en contra de M. LEAL se adelanta un proceso con las reglas de la Ley 906 de 2004 por los mismos hechos, sin que hubiera solución de continuidad, pues la asociación criminal perduró más allá del 2005, se produjo un doble juzgamiento por la misma conducta, circunstancia que impone declarar la invalidación del trámite seguido conforme a la Ley...
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