Auto de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº 49042 de 9 de Noviembre de 2016
| Sentido del fallo | CESA PROCEDIMIENTO |
| Tribunal de Origen | Tribunal Superior Sala Penal de Cartagena |
| Número de sentencia | AP7682-2016 |
| Número de expediente | 49042 |
| Fecha | 09 Noviembre 2016 |
| Emisor | Sala de Casación Penal |
| Tipo de proceso | SEGUNDA INSTANCIA |
| Materia | Derecho Penal |
F.A.C. CABALLERO
Magistrado ponente
AP7682-2016
Radicación n.° 49042
Aprobado Acta n° 353
Bogotá D.C., noviembre nueve (09) de dos mil dieciséis (2016).
I. ASUNTO
Sería del caso que la Sala se pronunciara sobre el recurso de apelación interpuesto directamente por el procesado M.C.S., contra el fallo emitido el 27 de octubre de 2014, por medio del cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, una vez agotado el trámite procesal ordinario previsto en la Ley 600 de 2000, lo condenó como autor del delito de prevaricato por acción, de no ser porque se observa que con posterioridad al fallo operó el fenómeno de la prescripción y así se impone declararlo.
II. HECHOS
En la sentencia impugnada el Tribunal los reseñó en los siguientes términos:
«Los sucesos génesis del presente proceso, tuvieron acaecimiento, con ocasión de la denuncia penal instaurada por la doctora Y.P.A.B., representante del sr. R.R.B., ante la Fiscalía General de la Nación, en contra del señor ex fiscal 40 Seccional de Cartagena adscrito a la Unidad de delitos contra la Administración Pública, Dr. M.C.S., por la actuación que realizara este funcionario, dentro del proceso de Rad. 76.215, mediante el cual se seguía investigación en contra de la señora F.M.H.F. y otros, a quienes se les atribuía la comisión de varias conductas criminales, destacándose las de Prevaricato por Acción, Fraude Procesal, Falso Testimonio y Fraude a Resolución Judicial.
Dentro de la referida investigación penal, el hoy acusado resolvió dictar preclusión de la instrucción a favor de la totalidad de los denunciados, mediante resolución 099 del seis (6) de mayo de 2004, además se denegó el restablecimiento del derecho deprecado por la parte civil.
Posteriormente, el doctor CERVANTES SCHILLER declaró desierto, los recursos de reposición y apelación subsidiario, interpuestos contra la providencia tildada de prevaricadora…»
III. ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE
1. Por los anteriores hechos, el 11 de diciembre de 2006, la Fiscalía Tercera D. ante el Tribunal ordenó abrir investigación previa[1]. El 12 de marzo de 2007 decretó apertura de investigación[2].
2. El 4 de junio de 2009[3], la D. profirió resolución acusatoria contra M.C.S. como presunto autor del delito de prevaricato por acción. Pliego de cargos que mediante providencia del 28 de agosto del mismo año[4], confirmó en segunda instancia la Fiscal Cuarta D. ante la Corte Suprema de Justicia.
3. El 27 de octubre de 2014[5], el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, luego de celebrar el 8 de febrero de 2010 la audiencia preparatoria[6] y el 6 de mayo de 2013 la vista pública[7]-tras varias sesiones fallidas[8]-, profirió sentencia mediante la cual condenó al ex F.M.C.S., como autor del delito de prevaricato por acción, a las penas de 36 meses de prisión, 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes de multa e interdicción de derechos y funciones públicas por un periodo de 60 meses, a quien le concedió el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena.
4. En el curso de la actuación el magistrado ponente, mediante escrito de fecha 13 de julio de 2012[9], manifestó impedimento para integrar la Sala de Decisión, que el Tribunal aceptó mediante proveído del 17 siguiente[10], sin designar conjuez por cuanto la Sala contaba con el quorum decisorio exigido según el artículo 54 de la Ley 270 de 1996.
5. El 22 de junio de 2016[11], esa C. declaró desierto el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia tanto por el defensor como por el procesado; auto contra el cual el último presentó reposición.
6. El pasado 13 de septiembre, el Tribunal repuso de manera parcial la decisión, concediendo el recurso interpuesto por CERVANTES SCHILLER, al tiempo que ordenó compulsar copias ante la Sala Disciplinaria del Consejo Seccional de la Judicatura, por considerar injustificado el tiempo para decidir sobre la impugnación del fallo, sin señalar responsables.
7. Para resolver la alzada arribaron las diligencias a la Corte Suprema de Justicia el pasado 7 de octubre 2016[12].
IV. LA DECISIÓN APELADA
El Tribunal concretó que el cargo del punible de prevaricato por acción imputado a M.C.S. derivaba de las Resoluciones número 099 de 6 de mayo y 216 de 15 de septiembre de 2004, que en su condición de Fiscal 40 Seccional de Cartagena adscrito a la Unidad de Delitos contra la Administración Pública emitió dentro del sumario radicado 76215, por cuyo medio decretó la preclusión de la investigación en favor de todos los denunciados y declaró desierto el recurso de apelación propuesto contra determinación.
Indicó, tras referirse a la conducta de prevaricato y a las explicaciones dadas por el procesado sobre su proceder, que el ejercicio de la función jurisdiccional está ligada a la observancia de principios y parámetros establecidos en el ordenamiento jurídico, los cuales se constituyen en herramienta esencial para la aplicación de toda norma jurídica y permiten diferenciar entra la discrecionalidad, la arbitrariedad y el desconocimiento de las mismas.
Especificó que a través de la Resolución número 009 de 6 de mayo de 2004, aquél resolvió la situación jurídica de M.d.C.D.T., F.M.H.F., A.R.H. y C.T.M., además de M.M.O., J.E.O.M., R.B., M.P., E.A.M.V. y R.P.C., pese a no tener estas últimas seis personas la condición de sujetos procesales por no encontrarse vinculadas a la investigación.
Recordó que de acuerdo con el artículo 126 de la Ley 600 de 2000, - trasgredida por el acusado -, la persona adquiere la calidad de sindicado, y será sujeto procesal, desde su vinculación al proceso mediante indagatoria o declaratoria de persona ausente, como también lo establece el artículo 332 ibídem, de manera que esa condición se adquiere mediante estos dos únicos procedimientos, luego de lo cual se debe proceder a resolver la situación jurídica, en los casos que es necesario, y a calificar el mérito del sumario (art. 395 ibídem), previendo como requisito indispensable la vinculación al proceso en legal forma.
De conformidad con lo anterior, afirmó el a quo, es evidente que la conducta del procesado se adecúa al tipo objetivo de prevaricato por acción, puesto que en este caso el omitió el procedimiento adjetivo que regula la materia, en clara contravía de la ley.
Por el contrario, para el Tribunal, el comportamiento del ex Fiscal procesado de emitir la Resolución 216 de 15 de septiembre de 2004, resulta atípico, no solo por cuanto el ente acusador no estableció qué norma se violentó con dicho proceder, sino porque teniendo en cuenta los presupuestos objetivos que integran el tipo penal de prevaricato por acción, impedían inferir que ese actuar se adecuaba a dicha conducta.
En torno al aspecto subjetivo concluyó, tras referir al dolo, que se acreditó la responsabilidad del procesado, en concreto, porque la decisión proferida el 6 de mayo de 2004 fue ostensiblemente adversa a la solución jurídica que imponía la ley, soslayando abiertamente los lineamientos dispuestos en la legislación procesal penal vigente, pese a que el funcionario conocía los hechos y cómo ese actuar lesionaba el ordenamiento jurídico, con mayor razón atendiendo su vasta experiencia laboral.
VII. CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Como se anunció al inicio de esta decisión, la Sala debería pronunciarse sobre el recurso de apelación propuesto por el procesado M.C.S., de no ser porque se advierte que la acción penal derivada del delito de prevaricato por acción por el que fue acusado, está prescrita.
El fenómeno jurídico de la prescripción regulado en el artículo 83 del Código Penal (vigente para la época de los hechos, sin la modificación de la Ley 1474 de 2011), señala como regla general:
«Término de la prescripción de la acción penal. La acción penal prescribirá en un tiempo igual al máximo de la pena fijada en la ley, si fuere privativa de la libertad, pero en ningún caso será inferior a cinco (5) años, ni excederá de veinte (20), salvo lo dispuesto en el inciso siguiente de este artículo .….
A su vez dicho precepto, en lo que a los servidores públicos concierne, exceptuaba:
«Al servidor público que en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos realice una conducta punible o participe en ella,...
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