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Sentencia de Corte Suprema de Justicia - Sala de Casación Penal nº T 92769 de 25 de Julio de 2017

Sentido del falloCONFIRMA NIEGA TUTELA
Tribunal de OrigenTribunal Superior Sala Penal de Medellín
Fecha25 Julio 2017
Número de sentenciaSTP11064-2017
Número de expedienteT 92769
Tipo de procesoACCIÓN DE TUTELA - SEGUNDA INSTANCIA
EmisorSala de Casación Penal
MateriaDerecho Penal
P.S.C. Magistrada ponente STP11064-2017 Radicación n.° 92769 Acta 236

B.D.C., veinticinco (25) de julio de dos mil diecisiete (2017).

VISTOS

Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por F.A.B.G. quien actúa a nombre propio y en representación de su menor hija[1], frente al fallo proferido el 5 de junio del presente año, por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR MEDELLÍN, mediante el cual negó el amparo constitucional invocado en la demanda de tutela formulada contra la FISCALÍA 229 SECCIONAL DE ENVIGADO, COMISARÍA 1ª DE FAMILIA e INSPECCIÓN MUNICIPAL DE PERMANENCIA ambas de la misma ciudad, y la ciudadana D.C.A.M., por la supuesta vulneración de sus derechos fundamentales y los de su descendiente.

ANTECEDENTES

Fueron resumidos por el Tribunal a quo de la siguiente manera:

Se desprende de la demanda de tutela que el accionante es padre de la menor L.B.A. quien actualmente tiene cinco (5) años de edad.

Establece que no convive con la madre de la menor quien ostenta la custodia, pero a raíz de una serie de inconvenientes para acceder a las visitas, el día trece (13) de junio de dos mil dieciséis (2016) se celebró audiencia de conciliación en la Comisaría de Familia suplicada donde se fijó la cuota de alimentos y el régimen de visitas.

Agrega que, la señora A.M. quebrantó lo pactado en la conciliación por lo cual presentó denuncia el veinte (20) de diciembre de dos mil dieciséis (2016) por el delito de ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad, pues la madre se había llevado a la menor fuera de la ciudad sin su consentimiento.

Aclara que al no tener razón de su hija, el día catorce (14) de febrero de dos mil diecisiete (2017) decidió denunciar de nuevo a la señora D.C. y poner en conocimiento de la comisaría rogada la situación.

Concluye que los hechos anteriormente narrados, privan del goce y disfrute de los derechos de la menor, por lo que, luego de haber acudido a todas las instancias institucionales, no le queda otro camino que acudir al juez de tutela, para que de manera urgente y preventiva proceda a tutelar de manera directa los derechos fundamentales de la menor.

EL FALLO IMPUGNADO

La Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín declaró improcedente la demanda de tutela formulada por B.G.. Argumentó que en este caso no se cumple con el requisito de subsidiariedad de la acción constitucional, dado que lo procedente es que el actor acuda ante los jueces de familia para demandar la regulación de las visitas a su mejor hija L.B.A.

Sin perjuicio de lo anterior, consideró procedente exhortar a la Comisaría 1ª de Familia de Envigado, «como entidad competente acorde a la disposición legal de los artículos 96, 97 y 98 del Código de la Infancia y la Adolescencia, para que proceda a dar apertura al proceso de restablecimiento de derechos a favor de la menor LGB, dadas las recomendaciones de la Procuraduría General de la Nación y los hechos relevantes dentro de la acción constitucional, esto es, con el fin de consumar el principio de corresponsabilidad y prevalencia de los derechos del niño».

LA IMPUGNACIÓN

Fue propuesta por el accionante quien criticó las razones planteadas por la primera instancia para negar el amparo constitucional solicitado. Ello porque, a su juicio, el deber del juez de tutela en este caso es verificar que con las pruebas aportadas al expediente, se demuestra con claridad la afectación de sus derechos fundamentales y los de su menor hija, dado que la madre de ésta, en compañía de su actual compañero permanente, le impiden visitarla y compartir con ella. Solicita, entonces, que se analice el caso teniendo en cuenta el interés superior del menor y que se conceda el amparo como mecanismo transitorio ya que, de lo contrario, D.C.A.M. continuará ejerciendo la custodia de su hija de manera arbitraria.

CONSIDERACIONES

1. De conformidad con lo establecido en el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver las impugnaciones interpuestas contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín.

2. Dispone el artículo 86 de la Constitución Política, y así lo reitera el artículo 1º del Decreto 2591 de 1991, que la acción de tutela tiene por objeto la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales, cuando sean amenazados o vulnerados por la conducta activa u omisiva de las autoridades públicas o de los particulares. Se caracteriza por ser un trámite subsidiario e informal que tiene lugar ante la ausencia de otro medio de defensa o su falta de idoneidad, o excepcionalmente para evitar un perjuicio irremediable.

3. En el caso examinado, F.A.B.G. considera vulnerados sus derechos fundamentales y los de su menor hija (de 5 años de edad), en particular, a la familia y a no ser separado de ella, en razón a que la progenitora ha incumplido los acuerdos conciliatorios celebrados ante la Comisaría 1ª de Familia de Envigado (Antioquia) pues, ejerce de manera arbitraria la custodia de la menor, impidiéndole visitarla y compartir con ella. Agrega además, que las autoridades que han conocido de este caso no han adoptado medidas efectivas y oportunas que garanticen el cumplimiento del régimen de visitas. Por ende, solicita que a través de este mecanismo constitucional se emita una orden que le permita ejercer, sin ningún obstáculo, sus derechos como padre.

4. Frente a esa queja constitucional, observa la Sala que, al momento de descorrer el traslado de la acción constitucional, las autoridades y particulares vinculados al presente trámite rindieron los siguientes informes:

4.1 La Fiscalía 229 Seccional de Envigado indicó que el 5 de enero de 2017 le fue asignado el caso No. 2016-00025, iniciado en razón de la denuncia presentada por F.A.B.G. contra D.C.A.M., por la presunta comisión del delito de ejercicio arbitrario de la custodia de hijo menor de edad. Sin embargo, prosiguió, adelantadas las indagaciones respectivas, el caso se tiene “para archivo provisional” por las siguientes razones:

De un lado, el incumplimiento del acuerdo conciliatorio por parte de la señora D.C.A.M., “ha estado soportado en razones de peso que han generado que el señor B.G. no cuente con un pleno disfrute del derecho a visitar a su hija menor y en este momento la madre sólo le esté permitiendo que vaya a la casa de su abuela y pase tiempo con ella, sin sacarla del lugar. Esos motivos están relacionados con la manera mal intencionada en que ha actuado el señor B.G. donde ha generado un ambiente completamente hostil e inseguro para dicha ciudadana y su hija menor, por cuanto no solo incitó a que la denunciaran las personas que habían invertido en su negocio, sino que los ha llevado a la diligencias ante la Comisaría de Familia. La ha denunciado en páginas de Facebook donde la tratan de estafadora, aportando sus datos personales, placas de su carro y fotografías (…). Todo ello ha generado que la señora A.M. y su hija menor tuvieran que radicarse en la ciudad de Cartagena, donde matriculó a la menor L.B.A., en un centro educativo a fin de no desescolarizarla y afectarla con la situación tan delicada por la que están pasando.

Además, precisó, para la fiscalía, los hechos denunciados por B.G. no son constitutivos de la conducta punible prevista y tipificada en el artículo 230 A del Código Penal, toda vez que ésta se configura “si el padre a quien le fue otorgada la patria potestad, realiza alguna de las siguientes conductas, arrebate, retenga u oculte a uno de sus menores hijos, con el fin de privar al otro padre de la custodia y el cuidado personal”. Hipótesis que no se acredita en este asunto pues, “contrastados los hechos denunciados con los elementos materiales probatorios allegados, (…) se infiere por cuanto la patria potestad es compartida por acuerdo conciliatorio, que la custodia de L.B.A. la tiene la madre y el padre sabe y siempre ha sabido donde está la menor ya que la madre a través de correos electrónicos o llamadas telefónicas así se lo hizo saber”.

Por último, señaló la vista fiscal que para efectos del presente trámite constitucional, resulta de capital importancia verificar los elementos materiales probatorios recopilados en virtud de la investigación penal adelantada, dado que, a través de ellos se demuestra que B.G. ha realizado “actuaciones de persecución e instigación” que han puesto en riesgo tanto a la señora A.M., como a la menor L.B.A., quienes tuvieron...

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