Sentencia de Tutela nº 450/17 de Corte Constitucional, 14 de Julio de 2017

1. Hechos

1. Desde el año 2010, J.L.R.Z. es vendedor estacionario de la zona céntrica del municipio de P.[2]. Para el momento de presentación de la demanda de tutela tenía 59 años y derivaba su sustento de dicha actividad, adicionalmente asegura ostentar la condición de desplazado por la violencia.

2. El municipio de P., según se afirma en la demanda de tutela, en abril del año 2016, censó a J.L.R.Z. “como vendedor estacionario”[3].

3. Según lo informa la parte accionante, desde el mes de abril del año 2016, “los funcionarios de la Alcaldía, a través de la Secretaría de Gobierno, Dirección Operativa, me amenazan de manera continua con quitar[m]e [mis] productos y no dejar[me] estacionar en dicho lugar [se refiere al centro de la ciudad]”[4].

4. El 26 de abril de 2016, en ejercicio del derecho fundamental de petición[5], el señor R.Z. le solicitó al Secretario de Gobierno del municipio de P. que le autorizara el ejercicio de su actividad como “vendedor ambulante”, en “la carrera 8 con calle 20”[6].

5. El municipio de P., mediante el Oficio No. 16606 del 6 de mayo de 2016, le informó al accionante que no era posible acceder a la petición[7], primero, porque este no verificó la tenencia de un permiso, licencia o autorización para ocupar el espacio público y, segundo, porque la facultad para autorizar dicha ocupación del espacio público se encuentra suspendida, en los términos del artículo 2 del Decreto Municipal 266 de 2001[8].

2. Pretensiones

6. El 20 de mayo del 2016, la Defensoría del Pueblo interpuso la tutela de la referencia, en la que pretendió la protección de los derechos fundamentales del actor, de acceso al trabajo en condiciones dignas y al mínimo vital y móvil, así como del principio de confianza legítima, presuntamente vulnerados por el municipio de P., ante la negativa de autorizarle la ocupación del espacio público para el ejercicio de su actividad de vendedor estacionario y, como consecuencia de esto, que se autorizara al señor R.Z. el ejercicio de la actividad de vendedor estacionario en las calles céntricas de la entidad territorial.

7. Las pretensiones de la acción se fundamentaron en las siguientes razones:

   - La administración municipal incluyó al señor R.Z. en el censo de vendedores ambulantes de la zona céntrica del municipio.

   - Con relación a la vulneración de los principios de confianza legítima y de buena fe puso de presente que, desde el año 2010, se le ha permitido el ejercicio de sus actividades de vendedor estacionario sin ningún tipo obstáculo o requerimiento. Sin embargo, agregó que en el 2016 la administración municipal inició una serie de amenazas y hostigamientos para impedirle la venta de sus productos.

   - Finalmente, señaló que era una persona en condición de vulnerabilidad, en consideración a su edad y al hecho de que era desplazado por la violencia[9].

3. Respuesta de las partes accionadas

8. En el auto admisorio de la acción de tutela, del 20 de mayo de 2016[10], se ordenó notificar de la solicitud de amparo a la entidad territorial accionada.

9. El municipio de P., por conducto de apoderada especial, rindió informe sobre los hechos de la demanda y se opuso a la prosperidad de las pretensiones de amparo del señor J.L.R.Z.. Para estos fines, en el escrito de contestación, se expuso lo siguiente:

   - J.L.R.Z. se encuentra en contravención de las normas del Código Nacional de Policía y del Manual de Policía y Convivencia Ciudadana para el Departamento de Risaralda[11].

   - La parte accionante no aportó elementos probatorios tendientes a demostrar que la administración municipal hubiera proferido algún permiso de ocupación del espacio público y agregó que, consultado el archivo de la entidad, no se encontró ningún acto administrativo en ese sentido[12].

   - Las restricciones y prohibiciones establecidas en la normativa municipal, relacionadas con el espacio público, se encuentran vigentes y se fundamentan en la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

   - Por disposición del artículo 2 del Decreto Municipal 266 del 12 de marzo de 2001, expedido por el alcalde de P., la facultad para expedir permisos y/o autorizaciones para la ocupación del espacio público se encuentra suspendida con el objeto de proteger “las actividades autorizadas antes de la expedición de la norma y prevenir la ocupación del espacio público con nuevas ventas informales”[13].

   - Desde el año 2008 no se realizan censos, como tampoco se otorgan carnés o actos administrativos tendientes a autorizar las actividades de los vendedores ambulantes o estacionarios.

   - La administración municipal, en cumplimiento sus deberes legales y constitucionales, se encuentra emprendiendo todas las medidas y acciones pertinentes para restablecer la integridad del espacio público y su disfrute por la comunidad[14].

   - No puede sustentarse la presunta vulneración de los derechos invocados, en el hecho de que no se le permita al accionante una actividad que está prohibida por la normativa, relacionada con la “ocupación del espacio público sin autorización expresa”[15].

   - No es cierto que el accionante hubiese sido censado como vendedor estacionario. Indica que en el año 2015 se realizó, exclusivamente, “un proceso de caracterización en aras de identificar si los vendedores informales cumplían con los requisitos para ser incluidos en el RUVIP [Registro Único de Vendedores Informales de Pereira]”[16]. Agregó que el diligenciamiento de las “solicitudes” no implicaba el otorgamiento de un permiso o una autorización expresa para la ocupación del espacio público.

   - No es cierto que el tutelante tenga la calidad de adulto mayor, pues no cuenta con la edad requerida para que se le considere como tal (60 años).

   - No resulta procedente el “reconocimiento” del principio de confianza legítima debido a lo siguiente: (i) el actor no se encuentra autorizado para ocupar el espacio público; (ii) no está inscrito en el RUVIP; y (iii) su actividad tiene origen en una afectación al espacio público.

10. Adicionalmente, solicitó tener en cuenta que acceder a las pretensiones conduciría a autorizar un número “exagerado” de vendedores en la ciudad, con lo cual, asegura, se vulneraría el principio de prevalencia del interés general, ante la afectación del desarrollo urbano. Por último, indicó que las pruebas aportadas al plenario no daban cuenta de que el actor se encontrara sometido a algún tipo de perjuicio irremediable[17].

4. Decisión objeto de revisión

11. El Juzgado Tercero Penal Municipal de P., mediante sentencia del 7 de junio de 2016[18], declaró que el municipio accionado no había vulnerado los derechos fundamentales invocados y, con fundamento en esto, negó las pretensiones.

12. Consideró, en atención a las pruebas aportadas al expediente, que la pretensión del accionante no era viable porque no cumplía con los requisitos establecidos para tales fines. Dado lo anterior, consideró razonable los argumentos expuestos por el ente territorial para negar la autorización de ocupación del espacio público. Aceptar lo contrario, señaló, implicaría afectar las disposiciones de orden administrativo que regulan la actividad de los vendedores estacionarios. Agregó que se trata de un tema de orden público en el que el municipio de P. ostenta amplias competencias en cuanto a la regulación. Igualmente puso de presente que ante una situación de incumplimiento de requisitos “administrativos”, debe primar la defensa del orden público y los principios de legalidad y de prevalencia del interés general.

13. La decisión no fue impugnada por ninguna de las partes.

5. Actuaciones en sede de revisión

14. En auto del 20 de junio de 2017[19], se ofició, por un lado, al municipio de P. para que informara a la Sala sobre el plan de ayudas sociales para vendedores informales, los planes de caracterización y carnetización adelantados y las medidas adoptadas en el caso específico de J.L.R.Z.. De otro lado, a la Unidad Nacional para la Atención y Reparación a las Víctimas -UARIV-, para que certificara la condición de desplazado del accionante. Finalmente, se solicitó a la Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES-, para que informara si al accionante se le ha reconocido algún tipo de prestación económica, en particular los relativos a Beneficios Económicos Periódicos -BEPS-

15. El municipio de P., por intermedio de la Secretaría de Gobierno[20], informó:

    - Desde el año 2008, como estrategia para la recuperación del espacio público, se implementó el Plan Integral de Manejo de Ventas Informales. Este, sin embargo, solo se aprobó por medio del Decreto Municipal 401 de 2010. El Plan contempla medidas tales como la implementación del Sistema de Información de Ventas Informales, planes de formalización, de hábitat, de atención social al vendedor y de fortalecimiento institucional. Aclaró, no obstante, que el Sistema de Información y los planes de formalización no se han implementado por falta de presupuesto. Precisó, además, que para acceder a las medidas del Plan, el vendedor debe estar inscrito en el Registro Único de Vendedores Informales de Pereira -RUVIP-, por disposición del artículo 17 del Decreto Municipal 400 de 2010.

    - Con relación a la situación particular del accionante, señala que no ha sido beneficiario de ninguno de los planes de ayuda, primero, porque “no fue ni ha sido objeto de recuperación o restitución por parte de la autoridad”[21] y, segundo, porque no se encuentra inscrito en el RUVIP. Indica, además, que no es posible emitir una autorización para ocupar el espacio público en favor del accionante porque el artículo 2 del Decreto Municipal 266 de 2001 lo prohíbe. Indica que la administración municipal tuvo conocimiento del caso del accionante a partir del momento en el que radicó una petición para que se le permitiera realizar su labor de ventas en espacio público. De otra parte, indica que en contra del accionante no se han realizado labores de “recuperación del espacio público”; es decir, que el tutelante no ha sido retirado del lugar en el que ejerce su actividad informal. Agrega, además, que las “amenazas” a las que se refiere el accionante hacen referencia a los operativos normales de control y verificación que realizan las autoridades de policía y funcionarios de la alcaldía.

    - De otra parte, señala que la administración municipal no ha realizado censos desde el año 2008. Indica que la caracterización a la que se refiere el tutelante no corresponde a un censo y de ella no se deriva la concesión de algún tipo de permiso, como tampoco se deriva expectativa legítima alguna.

16. La UARIV no dio respuesta al requerimiento realizado por la Corte Constitucional.

17. COLPENSIONES, mediante comunicación de junio 29 de 2017, informó al despacho sustanciador que, “no se evidencia que el accionante se encuentre disfrutando de prestación alguna a cargo de esta entidad; de igual forma no se encontró radicación de [sic] solicitud de prestación económica incoada a nombre propio ni a través de un tercero”[22], a favor del accionante.

18. Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar el fallo de tutela proferido dentro del trámite de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por el inciso 3° del artículo 86 y el numeral 9 del artículo 241 de la Constitución Política, en concordancia con lo prescrito por los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problemas jurídicos

19. Le corresponde a la Sala establecer, por un lado, si en el presente caso se verifican los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, en especial si se satisface el de subsidiariedad. Por otro, siempre que resulte procedente la acción, si se vulneran los derechos fundamentales al trabajo, mínimo vital y a la igualdad, ante las presuntas expectativas legítimas creadas por el municipio de P., para el ejercicio de su actividad de ventas estacionarias, y la posterior negativa de la administración municipal de autorizarle la ocupación del espacio público para tal fin.

3. Análisis del caso concreto

20. La acción de tutela fue concebida como un mecanismo de protección inmediato, oportuno y adecuado para las garantías fundamentales, frente a situaciones de amenaza o vulneración, ya fuera por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos excepcionales. De lo dispuesto por el artículo 86 de la Constitución y el Decreto 2591 de 1991 se ha considerado, pacíficamente, por esta Corte, que son requisitos para la procedencia o estudio de fondo de la acción de tutela la acreditación de legitimación en la causa[23], un ejercicio oportuno (inmediatez[24]) y un ejercicio subsidiario, salvo que se trate de un supuesto de perjuicio irremediable. A excepción de este último requisito, al que se hace una referencia en los párrafos ulteriores, las dos primeras condiciones se acreditan en el presente asunto. Con relación al requisito de legitimidad, el tutelante es el titular de los derechos que se invocan y el municipio de P. es la presunta autoridad que amenaza tales garantías. En cuanto a la inmediatez, la acción se ejerció de manera oportuna, si se tiene en cuenta que entre la ocurrencia de la presunta amenaza, que corresponde a los hechos descritos en el párrafo 5 (que corresponden al 6 de mayo de 2016), y la interposición de la acción de tutela (20 de mayo de 2016) no transcurrió un término superior a un (1) mes, periodo que se considera razonable según el precedente de esta Corporación[25].

21. La acción de tutela es subsidiaria a otras herramientas judiciales idóneas y eficaces, en los términos del inciso 3º del artículo 86 de la Constitución Política[26] y el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991[27], salvo que se interponga como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable, en cuyo caso procede como mecanismo transitorio de amparo. Este principio orientador encuentra su justificación en la necesidad de salvaguardar las competencias atribuidas por la Constitución y la ley a las diferentes autoridades jurisdiccionales, el deber de garantizar la independencia judicial y la obligación de preservar uno de los fundamentos del debido proceso, como lo es la aplicación de los procedimientos debidos a cada caso.

22. El carácter subsidiario de la tutela impone la obligación de acudir, de manera principal, a los medios ordinarios de defensa consagrados en el ordenamiento jurídico. No se trata de una herramienta judicial que pueda desplazar los mecanismos judiciales ordinarios, siempre que sean idóneos y eficaces para la garantía de los derechos de las personas. La primera característica impone considerar la entidad del mecanismo judicial para remediar la situación jurídica infringida y, la segunda, su capacidad para dar resultados o respuestas al fin para el cual fue concebido el mecanismo[28], en todo caso, dependiendo de las condiciones particulares de la parte actora[29]. Lo anterior, se insiste, sin perjuicio de su uso como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable, y, excepcionalmente, como lo ha admitido la Corporación, como mecanismo principal[30].

23. Para determinar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, la jurisprudencia, de manera reiterativa, ha considerado como orientadores los siguientes criterios:

    “A). El perjuicio ha de ser inminente: que amenaza o está por suceder prontamente, esto es, tiende a un resultado cierto derivado de una causa que está produciendo la inminencia; B). Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, se debe precisar una medida o remedio de forma rápida que evite la configuración de la lesión; C) se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona; y D). La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna”[31].

24. En el presente asunto, tal como se da cuenta en el acápite de antecedentes, la pretensión fáctica del actor es que se le permita el ejercicio de su actividad como vendedor ambulante, en la carrera 8 con calle 20 del municipio de P.. Esta pretensión, a su vez, tal como se señala en el párrafo 5, fue negada por la Secretaría de Gobierno del municipio, mediante el Oficio 16606 del 6 de mayo de 2016. Así las cosas, la pretensión jurídica que subyace a las circunstancias del caso supone que se deje sin efectos la decisión contenida en el oficio citado. Esta pretensión, en sede de tutela, es improcedente, prima facie, si se tiene en cuenta que el actor no agotó los medios ordinarios de defensa judiciales previstos por el legislador para cuestionar la decisión contenida en este acto administrativo de carácter particular[32]. Para tales fines, la parte actora ha debido acudir al medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

25. El mecanismo principal e idóneo para cuestionar la constitucionalidad y legalidad de los actos administrativos particulares es el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que regula el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso -CPACA-. Además es, prima facie, un mecanismo eficaz, pues, en el marco del proceso contencioso administrativo es posible solicitar una de las múltiples medidas cautelares de que trata el artículo 230 de esta codificación, en caso de que se pretenda la garantía provisional de los derechos comprometidos al interior de la actuación administrativa que se cuestiona. Entre estas, es posible exigir la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo que se considera vulnera los derechos fundamentales invocados por el actor[33].

26. La Sala resalta que el señor R.Z. no aportó medios de prueba que permitan concluir que se encuentra en un supuesto de perjuicio irremediable o ante alguna situación que amerite la intervención excepcional del juez de tutela. Si bien, en la acción se hace referencia a su edad y a su dependencia de la actividad económica que ejerce[34], además de que es una persona desplazada por la violencia[35] no se aportan elementos de prueba que permitan relacionar esas circunstancias con algún perjuicio que tenga la entidad para considerarse como irremediable, en los términos que lo ha conceptualizado esta Corte. De otra parte, es de considerar que el municipio accionado no ha tomado medida administrativa alguna para la recuperación del espacio que el actor ahora ocupa, y de la que pueda considerarse existe una amenaza o vulneración de las garantías fundamentales invocadas, en cuanto al procedimiento que se hubiere realizado.

27. Igualmente, la Sala considera necesario precisar que en este caso no resulta procedente el estudio del presunto desconocimiento del principio de confianza legítima, debido a que las pruebas aportadas no dan cuenta de una alteración repentina de una situación jurídica preexistente o la “desestabilización cierta, razonable y evidente en la relación entre la administración y los administrados”, elemento fundamental de este principio[36], pues, se reitera, el accionante no ha sido sujeto de medida administrativa alguna en su contra, por parte de la administración municipal de P..

28. En consideración al carácter subsidiario de la acción, tal como lo ha resaltado la Corporación, no “es posible recurrir a la jurisdicción constitucional para suplir la competencia que para estos efectos le había sido otorgada al [juez contencioso administrativo], así como tampoco para remediar la omisión de acudir en los términos establecidos a los mecanismos instituidos en ese entonces por la ley”[37]. En efecto, la acción de tutela no puede sustituir los procedimientos de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Los jueces administrativos cuentan con la competencia y tienen la experticia necesaria para resolver con una visión constitucional e integral estos conflictos jurídicos. Asimismo, los mencionados procedimientos ofrecen a las partes condiciones apropiadas para presentar y rebatir las pruebas pertinentes con las apropiadas garantías del debido proceso.

29. Finalmente, se reitera, no se acredita la existencia de un perjuicio irremediable o una condición de vulnerabilidad en el accionante que permita flexibilizar el requisito de subsidiariedad de la acción de tutela, ante la existencia de un medio judicial principal, idóneo y eficaz. Tampoco se acredita que, pese a su ejercicio, el medio no hubiese cumplido estas dos últimas exigencias. Insiste la Corte en que la acción de tutela no se puede ejercer para pretermitir los mecanismos judiciales dispuestos por el legislador para la resolución de los conflictos jurídicos contencioso administrativos, pues daría lugar a que la jurisdicción constitucional sustituyere siempre o casi siempre a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

30. Con fundamento en las consideraciones anteriores, la Sala revocará la decisión del 7 de junio del 2016, dictada por el Juzgado Tercero Penal Municipal de P. y, en su lugar, declarará la improcedencia de la acción de tutela de la referencia.

En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución Política,