Sentencia de Tutela nº 456/17 de Corte Constitucional, 18 de Julio de 2017

1. Hechos y solicitud

   El señor A.S., a través de apoderado judicial, interpuso acción de tutela contra C., por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la vida digna, a la seguridad social y al mínimo vital, por la negativa de esa entidad a reconocer a su favor el derecho a la pensión de vejez que le asiste[2]. Basa la acción de tutela en los siguientes hechos:

   1.1. El accionante es un hombre de 68 años de edad[3], que debido a su precaria situación económica “(…) vive arrimado en una pieza donde su hermana, teniendo que recurrir muchas veces a la caridad pública para sufragar sus gastos mínimos de subsistencia, ya que sus familiares e hijos no cuentan con los recursos necesarios para poder ayudarle más que con la habitación”[4].

   1.2. El día treinta (30) de enero de dos mil quince (2015), debido a una asesoría[5], solicitó a C. el reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, por cuanto ante dicha entidad no alcanzó a cotizar un número de 500 semanas.

   1.3. A través de la Resolución No. GNR-334742 del veintisiete (27) de octubre de dos mil quince (2015), C. reconoció y ordenó el pago de la suma de seis millones novecientos veintiséis mil doscientos treinta y cinco pesos ($6.926.235) a favor del accionante, por concepto de la indemnización sustitutiva.

   1.4. El dos (02) de agosto de dos mil dieciséis (2016) tras recibir asesoría legal de otro abogado, se pudo constatar que al accionante le asistía derecho a la pensión de vejez, por cuanto se podía acreditar alrededor de 144 semanas en otro fondo de pensiones[6], por lo que el accionante solicitó a C. su reconocimiento y la revocatoria del acto administrativo, en virtud del cual se le había reconocido el pago a la indemnización sustitutiva[7].

   1.5. La entidad accionada profirió Resolución No. GNR-298255 del diez (10) de octubre de dos mil dieciséis (2016), en la que resolvió no acceder al reconocimiento y pago de la prestación solicitada por cuanto, a pesar de que el actor pertenece al régimen de transición y cuenta con un total de 627 semanas “no acredita 500 semanas exclusivamente al ISS durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, es decir, entre el periodo comprendido entre el 01 de octubre de 1998 a 03 de octubre de 2008, toda vez que acredita 477 semanas”.

   1.6. En virtud de lo expuesto, el señor S. solicita el amparo de sus derechos fundamentales y la revocatoria de las Resoluciones GNR-334742 del veintisiete (27) de octubre de dos mil quince (2015) y GNR-298255 del diez (10) de octubre de dos mil dieciséis (2016), además del reconocimiento de su pensión de vejez.

2. Contestación de la entidad accionada[8]

   C., se pronunció sobre la acción de tutela de la referencia, argumentando que si el accionante presenta desacuerdo con lo resuelto en las Resoluciones Nos. GNR-334742 del veintisiete (27) de octubre de dos mil quince (2015) “Por medio de la cual se reconoce una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez” y GNR-298255 del diez (10) de octubre de dos mil dieciséis (2016) “Por la cual se resuelve una solicitud de revocatoria directa interpuesta contra la Resolución GNR-334742”, debe agotar los procedimientos administrativos y judiciales dispuestos para tal fin, y no reclamar su solicitud vía acción de tutela, ya que ésta solo procede ante la inexistencia de otro mecanismo judicial. En este sentido pidió la declaratoria de improcedencia del amparo constitucional[9].

3. Decisión judicial objeto de revisión

   El Juzgado Octavo Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá, declaró improcedente el amparo constitucional invocado, al considerar que el accionante tiene otros mecanismos de defensa judicial para controvertir las decisiones proferidas por C., lo que significa que la controversia “escapa de la órbita del juez constitucional, quien no puede invadir la competencia del juez natural”[10]. Precisó que no existen elementos probatorios que demuestren la existencia de un perjuicio irremediable en cabeza del señor S.[11].

4. Actuaciones surtidas en sede de revisión

   4.1. Mediante autos del seis (06) y dieciséis (16) de junio de dos mil diecisiete (2017), esta Corporación le solicitó a C., y al señor A.S. la remisión de su historia laboral actualizada y/o demás documentos que permitieran evaluar el número total de semanas cotizadas al Sistema de Seguridad Social en Pensiones.

   4.2. El Director de Acciones Constitucionales de C., mediante Oficio BZ2017-6432160-1659052 del veintidós (22) de junio de dos mil diecisiete (2017), allegó reporte de semanas cotizadas por su afiliado actualizado al veinte (20) de junio del año en curso, “(…) el cual consta de la Historia Laboral actualizada del 1º de enero de 1967 hasta junio de 2017 y el reporte de semanas del periodo 1967 hasta 1994”. Documento del cual se extrae que durante su historia laboral cotizó un total de 482,81 semanas[12] exclusivamente a C..

   4.3. Mediante escrito recibido en esta Corporación el veintidós (22) de junio de dos mil diecisiete (2017), el apoderado del accionante remitió copia del reporte de semanas cotizadas en pensiones y copia del certificado de información laboral y de salarios mes a mes expedidos por la Alcaldía municipal de Villeta, “(…) donde se evidencia que mi poderdante laboró al servicio de este Municipio durante el periodo comprendido entre el 6 de agosto de 1992 al 31 de mayo de 1995”[13].

1. Competencia

   La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional es competente, de conformidad con los artículos 86 y 241 de la Constitución, y con el Decreto 2591 de 1991, para revisar el fallo de tutela adoptado en el proceso de la referencia.

2. Procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento de prestaciones sociales derivadas del derecho a la seguridad social

   2.1. Teniendo en cuenta que en el caso concreto, el señor A.S. pretende que se le reconozca y pague su pensión de vejez a través de la acción de tutela, sin haber agotado antes los medios ordinarios de defensa judicial a su alcance, a continuación la Sala expondrá algunas consideraciones sobre la procedencia de este mecanismo breve y sumario para el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales derivadas del derecho a la seguridad social.

   2.2. La Corte Constitucional ha señalado que por regla general, la acción de tutela no procede para ordenar el reconocimiento de pensiones ya que existen medios ordinarios idóneos para resolver dichas pretensiones[14], dado su carácter excepcional y su imposibilidad de desplazar ni sustituir los mecanismos ordinarios establecidos en el ordenamiento jurídico[15]. Sin embargo, de manera excepcional, cuando la pensión solicitada adquiere gran relevancia constitucional, al estar relacionada directamente con la protección de derechos fundamentales como la vida, la integridad física, el mínimo vital en dignidad, el trabajo y la igualdad, su reconocimiento y pago pueden ser reclamados mediante el ejercicio de esta acción.

   2.3. Así las cosas, la Corte Constitucional ha considerado que la acción de tutela (i) procede como mecanismo definitivo cuando no existan otros medios de defensa a los que se pueda acudir o, cuando existiendo éstos, resulte que no son los idóneos[16] por no ser los adecuados para lograr la garantía urgente del goce efectivo del derecho que se espera en el caso y (ii) procede como mecanismo transitorio, cuando a pesar de la existencia de un medio ordinario de defensa para el reconocimiento de la prestación, este no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, conforme a la especial situación del peticionario[17]. Además, ha aclarado que (iii) cuando la acción de tutela es promovida por personas que requieren especial protección constitucional, como los niños y niñas, mujeres cabeza de familia, personas en condición de discapacidad, personas de la tercera edad, entre otros, el examen de procedibilidad de la acción de tutela es menos estricto, a través de criterios de análisis más amplios, pero no menos rigurosos[18]. Aunado a lo anterior, esta Corporación también ha sido enfática en que necesariamente debe demostrarse que no existe controversia jurídica en relación con la aplicación de la normativa correspondiente y los requisitos legales para acceder al derecho[19]; postulados que por la naturaleza económica de este derecho, deben ser reclamados ante la jurisdicción ordinaria laboral o contenciosa por regla general[20]. Salvo que exista un considerable grado de certeza sobre la procedencia de la solicitud[21].

   2.4. Teniendo en cuenta lo anterior, el juez de tutela debe analizar la idoneidad o eficacia de las otras vías judiciales, ya que la interpretación restrictiva del articulado superior podría llevar a una vulneración de derechos fundamentales si al ejercitar dichos mecanismos no es posible lograr la protección real y efectiva de los derechos presuntamente conculcados.

   2.5. En el presente caso, la acción de tutela procede como mecanismo definitivo pues, a pesar de existir instrumentos idóneos para solicitar lo pretendido (vía gubernativa y ordinaria), éstos no son eficaces por la demora generalizada en este tipo de procesos, que pueden dilatar la garantía urgente derechos fundamentales como el mínimo vital, la vida digna y la seguridad social de una persona de 68 años de edad, que de conformidad con los elementos probatorios obrantes en el expediente, “(…) vive arrimado en una pieza donde su hermana, teniendo que recurrir muchas veces a la caridad pública para sufragar sus gastos mínimos de subsistencia, ya que sus familiares e hijos no cuentan con los recursos necesarios para poder ayudarle más que con la habitación”[22]. Circunstancias que permiten deducir que lo ponen en estado de vulnerabilidad. Además de lo señalado, hay un considerable grado de certeza sobre la procedencia de la solicitud pensional. De conformidad con la Resolución GNR-298255 del 10 de octubre de 2016, en virtud de la cual se resolvió no acceder a la revocatoria directa de la Resolución GNR-334742 del 27 de octubre de 2015, el señor A.S. cotizó un total de 627 semanas durante toda su historia laboral (incluyendo las que cotizó en otras administradoras)[23]. Lo que significa a la luz de los requisitos pensionales que trae el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, que consolidó su derecho pensional al haber cotizado más de 500 semanas dentro los últimos 20 años al cumplimiento de la edad de 60 años, antes de la entrada en vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005.

3. Problema jurídico

   Le corresponde a la Corte resolver el siguiente problema jurídico: ¿vulnera C., los derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social de su afiliado, al negarle el reconocimiento de la pensión de vejez con fundamento en (i) la imposibilidad de acumular los tiempos de servicios cotizados ante administradoras de fondos de pensiones diferentes al Instituto de Seguros Sociales, en adelante ISS y, en consecuencia, (ii) que el accionante no cumple con los requisitos de semanas de cotización requeridos por el Acuerdo 049 de 1990?

   Para el efecto, a continuación se hará referencia a la posibilidad de acumular tiempos de servicios cotizados en administradoras de fondos de pensiones diferentes al ISS, para finalmente analizar el caso concreto.

4. Posibilidad de acumular tiempos de servicios cotizados ante Cajas de Previsión diferentes al Instituto de Seguros Sociales, ISS. Análisis de la sentencia SU-769 de 2014

   4.1. Frente a la posibilidad de acumular tiempos de servicios cotizados a Cajas de Previsión diferentes al ISS, esta Corporación unificó su jurisprudencia en la sentencia SU-769 de 2014. En aquella oportunidad, la Corte se enfrentó al caso de un ciudadano que solicitó a C. el reconocimiento y pago de su pensión de vejez, por considerar que acreditaba 500 semanas de cotización dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad exigida, de conformidad con el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990. C. sostuvo que no era posible acumular los tiempos de servicios laborados en entidades estatales con las semanas cotizadas al ISS, “(…) por cuanto la única normatividad que permite realizar dicha acumulación es el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003”[24].

   4.2. Para resolver el problema jurídico, la Corte explicó que a partir de las posibles interpretaciones que podían dársele al artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990[25], al interior de la Corporación surgió un debate acerca de la posibilidad de acumular semanas de cotización en entidades públicas y privadas:

   (i) Una posición afirmaba que “(…) los beneficiarios del régimen de transición deben haber cotizado todo el tiempo de servicios exigido por la ley exclusivamente a esa entidad, sin que sea posible acumular las semanas aportadas a otros fondos o cajas de previsión social, públicas o privadas”.[26] Pues el Acuerdo 049 de 1990 fue expedido por el Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, para regulación exclusiva de las prestaciones reconocidas por ese Instituto, y éste no contempla la posibilidad de acumular semanas cotizadas a otras entidades. Además, el requisito de 500 semanas cotizadas en los últimos años anteriores al cumplimiento de la edad para pensionarse, “(…) fue en su momento un tipo de transición, para que los empleadores privados afiliaran a sus trabajadores más antiguos, a quienes no se había concedido pensión, a fin de que cotizaran en el ISS, por lo menos 10 años, y se les fuera concedida una pensión de jubilación”[27].

   (ii) Mientras que otra tesis afirmaba que para obtener la pensión de vejez en virtud del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, era posible acumular tiempos de servicios tanto del sector público cotizados a cajas o fondos de previsión social, como del sector privado cotizados al ISS. Esto, por cuanto dicha disposición “(…) no exige que las cotizaciones hayan sido efectuadas exclusivamente al seguro social y porque la aplicación del régimen de transición solamente se limita a los tres ítems previamente señalados, donde no se encuentra aquel referente al cómputo de las semanas, requisito que debe ser determinado según lo dispuesto en la Ley 100 de 1993”[28].

   (iii) Una tercera teoría, explicaba que la posibilidad de realizar la acumulación de semanas, solo era factible frente al supuesto de las 1.000 semanas cotizadas en cualquier tiempo. Lo cual dejaba por fuera a la hipótesis de las 500 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad requerida y por tanto no era posible aplicar la regla jurisprudencial explicada en el punto anterior.

   4.3. Finalmente, la Sala Plena decidió que la postura que mejor se ajustaba a los postulados constitucionales de favorabilidad y pro homine, era aquella según la cual es posible acumular los tiempos de servicios cotizados a las cajas o fondos e previsión social y el tiempo laborado en entidades públicas, con las semanas de cotización efectuadas al ISS. Aclarando que tal acumulación es válida “(…) no solo para los casos en que fueron acreditadas 1000 semanas en cualquier tiempo, sino también para los eventos en los que se demostró haber reunido un total de 500 semanas dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad requerida”[29].

5. Análisis del caso concreto.

   5.1. En esta ocasión, corresponde a la Corte determinar si los derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social del accionante, que tiene 68 años de edad y se encuentra en condiciones económicas precarias,[30] fueron conculcados por C., al negar el reconocimiento y pago de su pensión de vejez, por no cumplir con el número mínimo de semanas cotizadas que exige el Acuerdo 049 de 1990 teniendo en cuenta que, a pesar de acreditar 627 semanas de cotización, solo 482 fueron aportes exclusivos al ISS.

   5.2. Al respecto cabe precisar que, de conformidad con la Resolución GNR-298255 del diez (10) de octubre de dos mil dieciséis (2016), aportada por C. al expediente, el señor A.S.: (i) cotizó un total de 627 semanas durante toda su historia laboral, incluyendo las que cotizó ante otras administradoras; (ii) es beneficiario del régimen de transición por cuanto a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 el actor tenía 45 años; (iii) pero no cumple con los requisitos legales para pensionarse bajo el Acuerdo 049 de 1990 porque “(…) no acredita 500 semanas exclusivamente al ISS durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, es decir, entre el periodo comprendido entre el 01 de octubre de 1988 al 03 de octubre de 2008, toda vez que acredita 477 semanas y tampoco acreditó 1000 semanas en su vida laboral, cotizadas exclusivamente al ISS, solo reporta 482 semanas cotizadas” (subrayado por fuera del texto).[31]

   5.3. Del acto administrativo en mención, se extrae que el derecho pensional del accionante fue negado porque para el cómputo de los aportes al Sistema General de Pensiones, no se tuvieron en cuenta la totalidad de semanas que el actor cotizó durante su historia laboral, sino solo aquellas que cotizó “exclusivamente” al ISS. Lo cual, como se explicó en el acápite anterior, contradice el precedente jurisprudencial sentado en la materia por la Sala Plena de esta Corporación e iría en contravía los principios de favorabilidad y pro homine.

   Se reitera que la jurisprudencia constitucional ha sido clara para el reconocimiento de la pensión de vejez, “(…) es posible acumular los tiempos de servicios cotizados a las cajas o fondos de previsión social, con las semanas de cotización efectuadas al ISS, por cuanto la exclusividad en los aportes a esta entidad se trata de un evento no contemplado en el Acuerdo 049 de 1990”[32].

   5.4. En efecto, y conforme al material probatorio obrante en el expediente, el señor A.S.: (i) cotizó un total de 627 semanas; (ii) es beneficiario del régimen de transición porque a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 contaba con 45 años, y además, consolidó su derecho pensional antes del treinta y uno (31) de julio del dos mil diez (2010) de acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005[33], pues para esa fecha ya había cumplido 60 años de edad (tenía 62 años) y había cotizado más de 500 semanas durante los últimos veinte años anteriores al cumplimiento de la edad mínima (627 semanas entre el 4 de octubre de 1988 al 3 de octubre de 2008), requisitos legales exigidos conforme al Acuerdo 049 de 1990.

   5.5. De acuerdo con lo anterior, C. en razón a la decisión adoptada mediante Resolución GNR 298255 del 10 de octubre de 2016, vulneró los derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social del señor A.S..

   5.6. En síntesis, la posición adoptada por C. tendiente a negar la acumulación de tiempos de servicios cotizados ante administradoras de fondos de pensiones diferentes al ISS, y la consecuente negativa a reconocer y pagar la pensión vejez a favor del accionante, contraviene los principios de favorabilidad y pro homine, y afecta los derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social.

   Por lo que a continuación la Sala: (i) revocará la sentencia proferida por el Juzgado Octavo Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá D.C., el catorce (14) de diciembre de dos mil dieciséis (2016), que declaró improcedente la acción de tutela de la referencia, para en su lugar conceder el amparo definitivo de los derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social del ciudadano A.S.; y (ii) ordenará a C., reconocer a favor del accionante la pensión de vejez, incluirlo en nómina de pensionados y pagar el retroactivo correspondiente a las mesadas causadas no prescritas.

C., vulnera los derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social de sus afiliados, cuando se niega a reconocer y pagar la pensión de vejez con fundamento en la imposibilidad de acumular los tiempos de servicios cotizados ante administradoras de fondos de pensiones diferentes al ISS.

En mérito de lo expuesto,