Sentencia nº 11001-03-24-000-2016-00073-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 10 de Noviembre de 2017
| Fecha | 10 Noviembre 2017 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ
Bogotá, D.C., diez (10) de noviembre de dos mil diecisiete (2017)
Radicación número: 11001-03-24-000-2016-00073-00
Actor: N.F.M.L.
Demandado: MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL
Referencia: Medio de Control de Nulidad
El Despacho decide la solicitud de la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos de la Resolución nro. 1479 de 6 de mayo de 2015, expedida por el MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL.
I-. ANTECEDENTES
La demanda
La señora N.F.M.L., en ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, CPACA, presenta demanda ante esta Corporación, tendiente a obtener la declaratoria de nulidad, previa suspensión provisional, contra la Resolución nro. 1479 del 6 de mayo de 2015, “Por la cual se establece el procedimiento para el cobro y pago de servicios y tecnologías sin cobertura en el Plan Obligatorio de Salud suministradas a los afiliados del Régimen Subsidiado”, expedida por el Ministro de Salud y Protección Social.
II-. LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL
La parte actora solicita la suspensión provisional de los efectos del acto acusado, en síntesis, por las razones que se explican a continuación:
1. Dentro de las funciones asignadas al Ministerio de Salud y Protección Social en el artículo 173 de la Ley 100 de 1993 no está la de reglamentar la ley, pues, esta facultad está radicada en el Presidente de la República, según lo expresamente consagrado en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política.
2. De acuerdo con lo previsto en el artículo 59 de la Ley 489 de 1998, las funciones de los Ministerios deben desarrollarse bajo la dirección del Presidente de la República, de modo que la facultad reglamentaria es de carácter residual y subordinada y, adicionalmente, deberá estar sujeta al criterio de necesidad, es decir, que solo tendrá lugar cuando la norma sea genérica, imprecisa, impersonal y requiera para su ejecución instrumentos necesarios para alcanzar el fin que la ley pretende.
El Ministerio de Salud y Protección Social no tuvo en cuenta ninguno de los parámetros definidos por la citada norma ni los señalados por la Corte Constitucional para el ejercicio de la potestad reglamentaria de las leyes, toda vez que con la expedición de la Resolución nro. 1749 de 2015 no se determinan las leyes que le sirven de fundamento ni el alcance de estas.
3. El acto acusado fue proferido en forma irregular, puesto que no se convocó a la ciudadanía a participar en la emisión de la decisión, entre ellos, a la Asociación Colombiana de Hospitales, omisión que constituye una manifiesta trasgresión de lo establecido en los artículos 34 y 35 de la Ley 1437 de 2011 y, por consiguiente, del derecho al debido proceso y de defensa.
4. También se vulneró el principio de reserva legal por cuanto se creó un procedimiento administrativo paralelo al establecido en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, bajo el entendido de que el Congreso de la República no facultó al Presidente de la República ni al Ministro de Salud y Protección Social para la expedición de la reglamentación que se incorporó en la resolución demandada, circunstancia esta que corrobora la falta de competencia en la emisión de ese acto.
5. Se incumplieron las órdenes impartidas en la sentencia de tutela T-760 de 2008, habida cuenta de que el objetivo implícito de la Resolución nro. 1749 de 2015 es trasladar la carga económica y financiera del sistema de salud de las Entidades Promotoras de Salud -EPS- a las Instituciones Prestadoras de Servicios -IPS-, por los servicios no incluidos en el Plan Obligatorio de Salud -POS-, para con ello evitar la acumulación histórica de deudas del Gobierno Nacional con las EPS e IPS.
El problema dentro del sistema de salud se concreta en que el Gobierno Nacional ha incumplido el pago oportuno a las EPS e IPS de las deudas por la prestación de los servicios de salud que no se encuentran cubiertos en el POS, cuando lo cierto es que esa carga financiera no le corresponde asumirlas a aquellas entidades sino al Estado a través de las entidades territoriales y al Fondo de Solidaridad y Garantía -FOSYGA-, según lo previsto en la normatividad que regula la materia y en la sentencia T-760 de 2008 y en el Auto 263 de 2012.
En las citadas providencias, se ordenó al Ministerio de la Protección Social (hoy Ministerio de Salud y Protección Social) y al Administrador Fiduciario del FOSYGA que adoptaran las medidas para garantizar que el procedimiento de recobro por parte de las EPS ante el FOSYGA y las entidades territoriales, fuera ágil y asegure el flujo oportuno y suficiente de recursos al sistema de salud para financiar los servicios de salud.
En la Resolución nro. 1749 de 2015 no se cumple con el mandato de garantizar el flujo oportuno y efectivo de los recursos para financiar los servicios de salud ni se prevén las medidas tendientes a evitar la falta de pago o retraso en el mismo. Por el contrario, lo que se hace es un traslado de la carga financiera de los servicios no incluidos en el POS, de las EPS a las IPS tanto públicas como privadas, que son los actores más débiles y vulnerables del sistema de salud, quebrantando los principios de eficiencia, igualdad y universalidad, que deben regir en el referido sistema.
El Ministerio de Salud y Protección Social, para la adopción de la decisión demandada no tuvo en cuenta la grave crisis económica que atraviesan los hospitales, generada precisamente por el no pago de los costos de los servicios médicos que no están cubiertos por el POS, lo que significará una mayor crisis hospitalaria, en la medida en que se crean barreras de acceso a la población vulnerable del régimen subsidiado y al sistema de salud.
III.- TRASLADO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR
El Ministerio de Salud y Protección Social, mediante escrito allegado dentro de la oportunidad legal (folios 86 y 87 del cuaderno de la medida cautelar) descorrió el traslado de la solicitud de suspensión provisional del acto administrativo acusado, para cuyo efecto se limitó a indicar que la decisión fue proferida de conformidad con lo previsto en los artículos 173 de la Ley 100 de 1993 y 2° del Decreto-ley 4107 de 2011, es decir, con competencia para tal fin.
IV.-CONSIDERACIONES DEL DESPACHO
Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo
Las medidas cautelares son aquellos instrumentos con los cuales el ordenamiento jurídico protege, de manera provisional y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso.
El Capítulo XI del Título V de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011 (CPACA) presenta el régimen cautelar del procedimiento contencioso administrativo como un instrumento concreto de la garantía efectiva y material de acceso a la administración de justicia que busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción en procura de solucionar una determinada controversia.
De acuerdo con la norma, las medidas cautelares se clasifican en preventivas, cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; conservativas, si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; anticipativas, de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y de suspensión, que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.
En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el Juez para la adopción de la medida, merece destacarse que aquel cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción del artículo 229, el cual permite decretar todas aquellas «que considere necesarias […]». No obstante, a voces del citado artículo, su decisión estará sujeta a lo «regulado» en dicho Estatuto, previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la medida sea procedente el demandante debe presentar «documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla» (Negrilla fuera de texto).
Sobre este asunto en particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente nro. 2014-03799, C. ponente: doctora S.L.I.V., señaló:
«[…] La doctrina también se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum in mora. El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho […]» (Negrillas fuera del texto).
También la Sección Tercera, mediante auto de 13 de mayo de 2015 (Expediente nro. 2015-00022, Consejero ponente: doctor J.O.S.G., sostuvo:
«[…] Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del J. no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a este la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se...
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