Sentencia nº 73001-23-33-000-2012-00157-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 9 de Noviembre de 2017
| Fecha | 09 Noviembre 2017 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SUBSECCION B
Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUETER
Bogotá, D.C., nueve (9) de noviembre de dos mil diecisiete (2017).
Radicación número: 73001-23-33-000-2012-00157-01(4138-13)
Actor: J.A.M.V.
Demandado: PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION
Referencia: SANCIÓN DESTITUCIÓN E INHABILIDAD. ALCALDE MUNICIPAL. CELEBRACIÓN INDEBIDA DE CONTRATOS.
Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de 9 de septiembre de 2013 proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante la cual negó las súplicas de la demanda dentro del proceso del epígrafe.
I. ANTECEDENTES
1.1 El medio de control(ff. 74 a 96). El señor J.A.M.V., mediante apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), contra la Nación, Procuraduría General de la Nación, para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan.
1.2 Pretensiones. Se declare la nulidad i) de la decisión de 19 de agosto de 2011, proferida por el procurador provincial de G. (Cundinamarca), a través de la cual sancionó disciplinariamente al demandante con destitución e inhabilidad para ejercer cargos públicos por diez (10) años; y ii) del acto administrativo de segunda instancia de 21 de febrero de 2012, expedido por el procurador regional de Cundinamarca, con el que confirmó la sanción impuesta.
Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicita que se ordene a la demandada que deje sin efectos las sanciones impuestas, borre las respectivas anotaciones; que le pague a título de indemnización los perjuicios morales que estima en 350 salarios mínimos legales mensuales vigentes y por el daño emergente veinte millones de pesos; que dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo [CPACA] y que se condene en costas y agencias en derecho a la demandada.
Subsidiariamente, solicita que se declare la nulidad de todo lo actuado en el procedimiento disciplinario, a partir del «auto» de pruebas, inclusive, y en consecuencia se ordene el testimonio del señor F.R.O. para que manifieste cuál era el interés que tenía en el contrato, y de los testigos D.P.M.L., J.C.C. Posada y los demás miembros del comité evaluador.
Consecuentemente pide que se ordene a la Procuraduría General de la Nación que rehaga la actuación disciplinaria desde el acto de pruebas, con el fin de garantizar al investigado el debido proceso y el derecho de defensa; que dé estricto cumplimiento a los artículos 116, 119, 141 y 160 A de la Ley 734 de 2011 y que se decrete la suspensión provisional de los actos demandados.
1.3 Fundamentos fácticos. Expresa el actor que fue elegido alcalde del municipio de C.(. para el período 2008 - 2011.
Que el 13 de julio de 2010 publicó en el portal único de contratación el proyecto del pliego de condiciones para adelantar el procedimiento abreviado de menor cuantía 5- 2010, encaminado a la selección objetiva de un contratista responsable de la «PRESTACIÓN DEL SERVICIO DE ORGANIZACIÓN DEL FONDO DOCUMENTAL ACUMULADO, ELABORACIÓN E IMPLEMENTACIÓN DE LAS TABLAS DE R.D., Y ASESORÍA, ACOMPAÑAMIENTO Y CAPACITACIÓN A FUNCIONARIOS DE LA ALCALDÍA DE COELLO TOLIMA» (f. 75)
Que el 15 de julio de 2010 el ciudadano F.R.O. envió un correo electrónico a la página de la presidencia de la República en el que hizo observaciones al mencionado proyecto, entre ellas, que «…le parecía exagerado que la alcaldía de C. estuviera pidiendo como requisito para dicho contrato, una capacidad residual no inferior a 2.500 SMMLV cuando la cuantía del proyecto a desarrollar era de apenas $29.500.000, insinuando el quejoso que le parecía que dicho “proceso licitatorio está sesgado a un oferente específico”» (f. 86).
Dice que una vez hecha la publicación de la convocatoria, profirió la Resolución 229 de 26 de julio de 2010, por medio de la cual dispuso adelantar, mediante la modalidad de selección abreviada de menor cuantía, la contratación del referido servicio. En dicha resolución ordenó publicar el texto definitivo del pliego de condiciones, así como el cronograma a seguir, el cual iniciaría el 26 de julio de 2010.
Con motivo de la queja del ciudadano F.R., el 16 de diciembre de 2010 el procurador provincial de G. inició la indagación preliminar.
El 28 de febrero de 2011 abrió la investigación disciplinaria en la que vinculó al alcalde, señor J.A.M.V., por violar, presuntamente, «…el principio de trasparencia, que rige el tema contractual, indicando el procurador que el alcalde impuso la exigencia de los 2.500 SMMLV como capacidad residual, para limitar de esa manera el acceso a otros oferentes, para favorecer a un único candidato según el criterio subjetivo del procurador, lo cual significa que el investigador se anticipo (sic)a emitir juicios de responsabilidad contra el alcalde» (f. 79) [resaltado del texto original], criterio que consideró a priori y que fue la base para proferir la sanción.
Expresa que el 4 de mayo de 2011 el procurador formuló pliego de cargos al demandante en el que lo acusó de haber incurrido en la falta gravísima prevista en el artículo 48 (numeral 31) de la Ley 734 de 2002, desconocer el principio de trasparencia establecido en el artículo 24 [numeral 5, letras a) y b)] de la Ley 80 de 1993 y supuestamente participado en la etapa precontractual sin observar los principios establecidos en la Constitución y la ley.
Que en los descargos manifestó que su actuación fue de buena fe, puesto que por no ser abogado contaba con un equipo asesor o comité evaluador para la contratación del municipio, lo mismo que con un «Asesor externo en contratación del proceso», encargados de orientarlo como alcalde en estos temas, por tanto, considera que esta circunstancia debió tenerse en cuenta para determinar la responsabilidad y el dolo de su conducta.
Afirma que en el procedimiento disciplinario se dieron algunas circunstancias como que: a) los testimonios solicitados fueron decretados, pero algunos no se practicaron a pesar de su importancia, como el del asesor jurídico de la alcaldía; b) en la visita realizada al procedimiento de contratación por parte del personero comisionado se pudo evidenciar que existieron dos oferentes y no uno, como erradamente lo concluyó el investigador; y c) el fallador omitió decretar el cierre de la investigación, como lo establece el artículo 53 de la Ley 1474 de 2011, lo que violó el debido proceso.
1.4 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto (ff. 84 a 88). El actor cita como normas violadas por los actos administrativos demandados, los artículos 2, 29 y 90 de la Constitución Política; 10 de la Ley 1365 de 2010; 103, 104, 138, 151 (numeral 2), 162, 164 (numeral 2, letra d), 166, 179, 180, 181 y 195 de la Ley 1437 de 2011.
1.4.1. Violación del debido proceso y del derecho de defensa. Sustenta tales cargos en que el organismo disciplinario estaba obligado a aplicar el principio de investigación integral, en consecuencia, debió practicar las pruebas necesarias para obtener la verdad real de lo sucedido. Considera que la Procuraduría no actuó con objetividad, pues hizo conjeturas sin soporte probatorio, especialmente respecto del dolo, que no fue probado, y en el ordenamiento jurídico está excluida la responsabilidad objetiva.
Que se desconocieron igualmente tales derechos porque no se dio cumplimiento al artículo 160 A del Código Disciplinario Único, adicionado por el artículo 53 de la Ley 1474 de 2011, en cuanto no se declaró el cierre de la investigación antes de los alegatos de conclusión, decisión que debía ser notificada al disciplinado, contra la cual procedía el recurso de reposición, máxime cuando el procurador dejó de practicar las pruebas testimoniales de la señora D.P.M.L. y del asesor jurídico de la alcaldía, abogado J.C.C.P., y permitir que este último explicara las razones por las que sugirió al actor establecer el requisito de los 2.500 salarios mínimos legales mensuales vigentes como capacidad residual del eventual contratista. Tal omisión, en su parecer, constituye una vía de hecho, como también lo es no haber valorado el testimonio del señor E.A.R.B. (secretario de hacienda del municipio), quien explicó por qué razón se fijó la cuantía de dicha capacidad residual.
1.5Contestación de la demanda(ff. 134 a 140).El apoderado de la Procuraduría General de la Nación solicita que se nieguen las pretensiones de la demanda. A modo de excepción, aduce falta de causa del actor ya que dentro del procedimiento se demostró que contravino principios fundamentales de la contratación estatal como el de trasparencia, en cuanto debió establecer en el procedimiento de selección que adelantaba reglas completas, precisas, claras, objetivas y justas, que garantizaran la libre concurrencia y oportunidad de quienes quisieran participar en los contratos del Estado.
Indica que en el pliego de condiciones se exigió desproporcionadamente a los oferentes que tuvieran una capacidad residual de contratación no inferior a 2.500 salarios mínimos mensuales legales vigentes, esto es, de $1.287.500.000, para un contrato que aspiraba a celebrar la administración municipal por $29.500.000. Asegura que esta circunstancia se le dio a conocer oportunamente al disciplinado como una alarma por parte del programa presidencial de lucha contra la corrupción a raíz de la queja que en tal sentido recibió, y aun así continuó el procedimiento de contratación con tal requisito.
Respecto de las pruebas testimoniales, expresa que el actor no compareció a la práctica de ellas pese a que las pidió para su defensa, y al esfuerzo que...
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