Sentencia nº 25000-23-42-000-2015-02468-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 26 de Octubre de 2017
| Fecha | 26 Octubre 2017 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN B
C onsejera ponente : SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ
Bogotá D.C., veintiséis (26) de octubre de dos mil diecisiete (2017)
Radicación número: 25000-23-42-000-2015-02468-01(2591-16)
Actor: J.O.G.M.
Demandado: DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA- ASAMBLEA DEPARTAMENTAL
Ordinario: Nulidad y Restablecimiento del Derecho
Trámite: Ley 1437 de 2011.
Asunto: Sanción moratoria. No se produce de manera automática sino que se requiere que se provoque de la administración decisión que resuelva solicitud de reconocimiento.
Decisión: Confirma auto que rechazó la demanda en cuanto a la pretensión de reconocimiento y pago de la sanción moratoria.
Apelación de auto.
Procede la Sala a resolver la apelación interpuesta por la parte demandante contra el auto interlocutorio de fecha 4 de diciembre de 2015, proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca -sección segunda- subsección A, mediante el cual rechazó la demanda presentada en cuanto a la pretensión de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías y la reliquidación de las cesantías del año 2005.
ANTECEDENTES
El señor J.O.G.M., en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda el día 20 de mayo de 2015, con el fin de obtener la nulidad de las resoluciones por medio de las cuales le fue reconocida las cesantías en las siguientes anualidades:
RESOLUCIÓN
ANUALIDAD RECONOCIDA
0484 del 31 de diciembre de 2001
cesantías correspondiente al año 2001
919 del 31 de diciembre de 2002
cesantías correspondiente al año 2002
726 del 18 de diciembre de 2003
cesantías correspondiente al año 2003
563 del 21 de diciembre de 2004
cesantías correspondiente al año 2004
606 del 4 de diciembre de 2006
cesantías correspondiente al año 2006
471 del 5 de diciembre de 2007
cesantías correspondiente al año 2007
Como restablecimiento del derecho, solicitó se condenara al departamento de Cundinamarca - asamblea departamental a reliquidar las cesantías del actor correspondientes a los años 2001 al 2007 y ordenar su pago en su condición de diputado de dicha corporación administrativa, incluyendo los factores salariales omitidos tales como prima de vacaciones, prima de servicio, bonificación por servicios prestados, corregir el factor prima de navidad, los cuales deben ser reconocidos de manera indexado.
Así mismo, solicitó condenar a la accionada a reconocer y pagar al actor, la sanción moratoria por cada día de retardo en el pago o consignación completa de su auxilio de cesantías por las anualidades 2001 al 2007.
Como sustento de sus pretensiones señaló lo siguiente:
Adujo el demandante haber sido elegido diputado del departamento de Cundinamarca durante los periodos 2001-2003 y 2004-2007, cargo que desempeñó ininterrumpidamente hasta el 6 de agosto de 2007.
Que se afilió al Fondo de Cesantías Porvenir, perteneciendo al régimen anualizado de cesantías establecido por la Ley 50 de 1990, reglamentada por el Decreto 1582 de 1998, en concordancia con la Ley 344 de 1996.
Manifiesta que al liquidar y consignar al respectivo fondo el auxilio de cesantías del actor, se expidieron los actos administrativos contenidos en las resoluciones de las cuales se pretende su nulidad, sin que en las mismas se incluyera todos los factores salariales que la integran, tales como prima de servicios, prima de vacaciones etc.
Actuación procesal previa al auto recurrido .
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante auto de fecha 11 de agosto de 2015, inadmitió la demanda al considerar que existía una incongruencia entre las pretensiones de la misma, concretamente, en la solicitud de reconocimiento de la sanción moratoria, toda vez que, esta petición no se realizó a la administración previamente a la demanda.
Contra la anterior decisión, el actor interpuso recurso de reposición a través del cual arguyó lo siguiente: La sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990 opera automáticamente y sin que sea necesario solicitud alguna al empleador.
El recurso de reposición interpuesto por la parte actora fue desatado por el tribunal mediante auto de fecha 26 de septiembre de 2015, siendo confirmado el proveído recurrido conforme los siguientes argumentos: Señaló que, contrario a lo expuesto por la parte demandante en el sentido que la sanción moratoria opera automáticamente, debe existir petición expresa dirigida a la administración tendiente a obtener el reconocimiento de la sanción moratoria.
Para ello se fundamentó en providencia del 7 de febrero de 2013, proferida por la subsección B de la sección segunda de esta corporación judicial, dentro del proceso con radicación interna No 0801-2012 en la cual, se indicó que:
«(…) para el reconocimiento de las nación moratoria no basta que esté prevista en la ley, se requiere el título de reconocimiento de lo adeudado.
Es necesario provocar el pronunciamiento de la Administración a fin de que sirva de título ejecutivo o bien de acto demandable ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa…»
Concluyó el tribunal señalando que, la parte demandante tenía la obligación de allegar la petición por medio de la cual solicitó la sanción moratoria que ahora pretende, puesto que no podría declararse la nulidad de un acto ni el restablecimiento del derecho respecto de algo que no fue negado por la administración.
EL AUTO OBJETO DE LA APELACIÓN
El Tribunal Administrativo de Cundinamarca - sección segunda - subsección A, mediante auto de fecha 4 de diciembre de 2015, rechazó la demanda, en cuanto a la pretensión de sanción moratoria por el pago inoportuno de las cesantías y la reliquidación de las cesantías del año 2005 y admitió frente a lo demás.
EL RECURSO DE APELACIÓN
La parte demandante recurrió la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, indicando que el régimen de la sanción moratoria de cesantías establecida en la Ley 50 de 1990 opera de forma diferente a la consagrada en la Ley 244 de 1995.
Así, alega el recurrente que no es cierto que conforme al numeral 1 del artículo 166 de la Ley 1437 de 2011, sea un requisito de la demanda en la que se pretenda el reconocimiento de la sanción moratoria del régimen anualizado, que se solicite previa y expresamente el reconocimiento de ésta, pues considera que los únicos requisitos previos para la demanda contenciosa son los establecidos en el artículo 161 de la norma prenotada.
Sostuvo que, las jurisprudencias que sirvieron de sustento a la decisión del aquo, no aplican al caso del actor, puesto que ambas decisiones se produjeron frente a la reclamación de la sanción moratoria de cesantías definitivas reguladas por la Ley 244 de 1995 y no respecto de las cesantías anualizadas regidas por la Ley 50 de 1990, por lo que, a su juicio dichos proveídos no guardan relación fáctica ni jurídica con el caso bajo estudio.
CONSIDERACIONES
A efectos de resolver el presente asunto, se debe precisar la procedencia del recurso de apelación que trata numeral 1º del artículo 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, formulado dentro de la oportunidad procesal prevista por el numeral 2º del artículo 244 ibídem, con la debida sustentación, siendo la Sala competente para decidir de plano sobre el recurso interpuesto, en acatamiento a lo previsto por el artículo 125.
De acuerdo a las inconformidades formuladas por la parte demandante contra el auto que rechazó parcialmente la demanda por no haberse acreditado la petición con la cual reclamó ante el ente territorial accionado el reconocimiento y pago de la sanción moratoria pretendida, a la Sala le corresponde resolver el siguiente:
PROBLEMA JURÍDICO:
Determinar si para el reconocimiento de la sanción moratoria derivada del pago presumiblemente incompleto de las cesantías de un servidor público que se encuentra regido por el sistema anualizado de cesantías, es necesario que provoque de la administración decisión a través de la cual, ésta defina si reconoce o no el aludido derecho.
Resuelto lo anterior, deberá establecerse si en tratándose del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, a través del cual, el actor pretende le sea reconocida la sanción moratoria, se hace necesario que se individualice y se aporte con la demanda el acto administrativo que definió el derecho en reclamación y en el evento de no acreditarse el mismo, como consecuencia del mismo, una vez advertida tal falencia mediante auto inadmisorio, al no ser subsanado tal yerro puede dar lugar al rechazo de la demanda.
Para desarrollar el problema jurídico, se examinará la sanción moratoria y su reclamación ante el empleador para la obtención de su reconocimiento o no. Seguidamente se estudiará la necesidad de acreditar un acto administrativo ficto o expreso, cuando se ejerce el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho y finalmente, se analizará las causales de rechazo de la demanda.
La sanción moratoria requiere ser reclamada ante el empleador.
Esta Corporación en decisión adoptada por la Sala Plena de lo Contencioso...
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