Sentencia nº 13001-23-33-000-2016-00313-02 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN QUINTA, de 19 de Octubre de 2017
| Fecha | 19 Octubre 2017 |
| Emisor | SECCIÓN QUINTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN QUINTA
Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ
Bogotá, D.C., diecinueve (19) de octubre de dos mil diecisiete (2017)
Radicación número: 13001 - 23 - 33 - 000 - 2016-00313-02
Actor: VEEDURÍA CIUDADANA QUINTA VENTANA TU VEEDURÍA (J.E.Q.S.
Demandado: N.F.H. (CON TRALORA DISTRITAL DE CARTAGENA)
Nulidad electoral - Segunda instancia.
Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por la parte actora VEEDURÍA CIUDADANA QUINTA VENTANA TU VEEDURÍA, la demandada N.F.H. y por el interviniente opositor CONCEJO DISTRITAL DE CARTAGENA DE INDIAS,contra el fallo de 12 de junio de 2017, proferido por el Tribunal Administrativo de Bolívar que declaró nula la elección de la CONTRALORA DISTRITAL DE CARTAGENA (2016-2019), contenida en el Acta de Sesión 040 del Concejo Distrital de 21 de febrero de 2016.
ANTECEDENTES
La demanda y las pretensiones
El señor J.E.Q.S., en calidad de representante legal de la Veeduría Ciudadana Quinta Ventana Tu Veeduría, presentó demanda de nulidad electoral el 8 de abril de 2016, ante la Dirección Seccional Judicial de Administración Judicial de Cartagena (reparto), para que se hicieran las siguientes declaraciones:
“PRIMERA: Que se declare la nulidad del acto de elección del Contralor Distrital de Cartagena doctora N.F.H. contenida en el acta de Nº --- (sic) de la sesión del día 21 de febrero de 2016 realizada por los honorables Concejales del Concejo Distrital de Cartagena en lo que hace referencia a la declaratoria de elección como Contralor Distrital de Cartagena para el período 2016 - 2019 de la ciudadana candidata N.F.H., por no cumplir dicha ciudadana con los requisitos exigidos por la Constitución, la ley, actos administrativos reguladores del concurso de elección del Contralor, tal como lo exige el numeral 5 del artículo 275 del CPACA, las demás infracciones que de ello se derivaron.
SEGUNDA: Que como consecuencia de lo anterior se comunique la sentencia a las diferentes autoridades administrativas, disciplinarias, penales, para lo de sus funciones.
TERCERA: S. se inaplique el acto demandados (sic) la Resolución No. 170 de 23 (sic) de diciembre de 2015, 180 de 24 de diciembre de 2015 y 184 de 31 de diciembre de 2015 expedidas por el Concejo Distrital de Cartagena por las razones que se indican en adelante.” (fls. 1 a 2 cdno. ppal. exp. Tribunal).
2. Los fundamentos fácticos
En síntesis propuso los siguientes hechos:
2.1. Ante el vencimiento del período constitucional del Contralor, el Concejo Distrital de Cartagena adelantó los trámites y procedimientos necesarios para la elección del respectivo funcionario y, contrató para el efecto a una firma, tal y como lo permite la ley.
2.2. Mediante la Resolución 146 de 1º de diciembre de 2015, el Concejo reglamentó la convocatoria pública para proveer el cargo, de conformidad con la previsión del artículo 272 superior. En su artículo 26, establece que el aspirante debe obtener un porcentaje mínimo de 80 puntos en la prueba de conocimientos para poder aspirar a continuar en el proceso y conformar la terna con los calificados, en la cual al menos uno de sus integrantes debe ser una mujer.
2.3. Por medio de la Resolución 171 de 22 de diciembre de 2015, aún vigente la Resolución 146 precitada, el Concejo de Cartagena, apoyado por la firma asesora NEUROMID S.A.S. -quien fue contratada directamente al haberse aceptado su oferta CD-008-2015-, conformó la terna de elegibles:
CONSOLIDADO DE PONDERACIÓN
Nombre candidato
Cédula
Prueba de conocimiento 70%
Valoración de antecedentes 20%
Resultado parcial
Entrevista
Total final
J.D.M.V.
73.154.240
66.5%
17.7%
84.2
-
-
I. de Jesús Sierra Porto
73.167.277
65.1%
14%
79.1
-
-
N.F.H.
45.753.698
49%
16%
65.0
-
-
Con estos puntajes, fueron seleccionados los candidatos.
2.4. Mediante la Resolución 170 de 22 de diciembre de 2015, el Concejo Distrital de Cartagena decidió aplicar el principio de acciones afirmativas, entre ellas, que la terna debe estar conformada al menos por una mujer y el trato diferencial a las personas en condiciones de vulnerabilidad.
2.5. Por Resolución 180 de 24 de diciembre de 2015, se modificó el cronograma fijado en la Resolución 146 de 2015, justificándose en criterios legales que no eran ciertos, por lo que se incurrió en falsa motivación, “por cuanto lo que no menciona la Resolución es que fue modificada y acomodada a la Contralora”, precisamente, para incorporarla siendo que ella no cumplía con el mérito.
Así las cosas, la lista solo la conformaban dos personas quienes sí habían superado las pruebas, razón por la cual las Resoluciones 170 y 180 de 2015 son ilegales.
Agregó que la prueba de conocimientos era eliminatoria y, la Contralora elegida, no había ni siquiera superado dicha prueba.
2.6. El demandante dice desconocer si el contrato de consultoría celebrado con NEUROMIND S.A.S. “para el acompañamiento y asesoría para el desarrollo del proceso público y abierto de méritos para la elección de personero (a) distrital de Cartagena de Indias D. T y C, atendiendo a los lineamientos de la Ley 1551 de 2012, el Decreto 2485 de 2014, y demás normas concordantes, la convocatoria pública…, lo establecido en el artículo 272 constitucional y el concepto 2274 de 10 de noviembre de 2015… Sala de Consulta y Servicio Civil”.
2.7. Las partes obligadas en el contrato CD-008-2015, establecieron especificaciones metodológicas, para desarrollar el concurso y se establecieron que las etapas del proceso serían: aviso de invitación, convocatoria, inscripción, publicación de la lista de admitidos y no admitidos, aplicación de pruebas y lista de elegibles.
2.8. Del aviso de invitación se evidencia que fueron responsables del concurso el Concejo Distrital y el consultor operador, tal como se desprende de la aceptación de oferta y del capítulo de aviso de invitación del contrato y, al plasmar el alcance de la convocatoria, se indicó que es la norma reguladora, vinculante y obligatoria para la administración y los concursantes, y que no podrán cambiarse las bases una vez iniciada la inscripción de aspirantes, salvo en aspectos como sitio y fecha de recepción de inscripciones, fecha, hora y lugar en que se llevará a cabo la aplicación de las pruebas, caso en el que debe darse aviso oportuno a los interesados.
Por lo anterior, considera el actor que el Concejo al expedir las Resoluciones 170, 180 y 184 de 2015 incurrió en la prohibición, que las vicia de ilegalidad, son inaplicables al concurso y atentan contra el respecto al acuerdo contractual que celebrara el Concejo con la S.A.S.
2.9. El numeral 4.1 del contrato, establece que la prueba de conocimiento tiene como fin apreciar la capacidad, idoneidad y potencialidad de los aspirantes y establecer una clasificación de los mismos respecto de las calidades requeridas para desempeñar el cargo. Se ponderará mediante prueba objetiva de carácter eliminatorio, con parámetros de calificación previamente determinados.
2.10. La votación para la elección fue fijada para el 8 de enero de 2016 y se debía realizar sobre la terna escogida por el Concejo Distrital, asesorado por NEUROMIND S.A.S., pero en realidad fue una dupla porque la entonces aspirante N.F.H. obtuvo un puntaje equivalente a 70 y en el consolidado de pruebas de conocimiento y valoración de antecedentes de 65 puntos.
2.11. La inclusión de la aspirante F.H., fue posible frente a una interpretación equivocada, sesgada y amañada para favorecerla, al confundir la equidad de género en los términos de la Ley 581 de 2000 y contrariar el artículo 125 de la Constitución. Es más, al momento de la elección, en la terna solo quedaba un único candidato, pues aunado a la imposibilidad de F.H. de estar como integrante de la terna, el aspirante que había quedado de primero, dimitió de su aspiración antes de la elección y, quedaba solo el segundo candidato, “por lo tanto la elección nunca debió adelantarse por carencia de terna” que es la exigida por la ley.
2.12. La elegida fungió como tal sin haber tomado posesión del cargo, pues esta diligencia estaba programada para la sesión del 12 de enero de 2016.
2.13. No se ha cumplido con el artículo 27 de la Ley 1551 de 2012, sobre la publicación de la elección.
2.14. El ciudadano R.R.C.J. incoó demanda de tutela contra el Concejo Distrital de Cartagena, cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Cuarto Penal Municipal para Adolescentes con funciones de Control de Garantías de Cartagena (rad: 130014071004201500355500), que en fallo de 3 de febrero de 2016 amparó el debido proceso y, ordenó retrotraer la selección a la etapa de entrevistas, momento en que se materializó el vicio de incompetencia, y le ordenó que en 10 días llevara a cabo las entrevistas, consolidara puntajes y designara C., debiendo llamar a entrevista a los aspirantes F.H. y SIERRA PORTO y dejó sin efectos el acto de elección de 8 de enero de 2016, en el que resultó designada la señora N.F.H..
El actor indicó que el fallo de tutela, no mencionó el deber legal del Concejo para conformar la terna, en vista de que para ese momento, ya se conocía de la declinación del aspirante J.D.M.V. -primero de la lista-.
2.15. “Por saneamiento de sus propios actos, el mismo Juzgado dictó fallo de tutela el 8 de febrero de 2016”, en tanto prosperó la nulidad procesal por falta de notificación a la señora F.H., en el que concedió la acción de tutela propuesta por R.R.C.J. y coadyuvada por el señor I.S.P. en contra del Concejo Distrital de Cartagena de Indias, exclusivamente en lo que tiene que ver con el derecho fundamental al debido proceso administrativo; denegó el amparo del derecho a la igualdad; ordenó al Concejo Distrital de Cartagena retrotraer la convocatoria a la etapa de entrevistas, momento en el que se consolidó el vicio y que en el término de 10...
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