Sentencia nº 25000-23-25-000-2011-00565-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 17 de Octubre de 2017 - Jurisprudencia - VLEX 699144197

Sentencia nº 25000-23-25-000-2011-00565-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 17 de Octubre de 2017

Fecha17 Octubre 2017
EmisorSECCIÓN SEGUNDA
MateriaDerecho Laboral y Seguridad Social

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER

Bogotá, D. C., diecisiete (17) de octubre de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 25000-23-25-000-2011-00565-01(2986-14)

Actor: D.M.D.M.

Demandado: DISTRITO CAPITAL- UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL CUERPO OFICIAL DE BOMBEROS DE BOGOTÁ

Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho

Tema: Reconocimiento de emolumentos

Procede la S ala a decidir el recurso de apelaci ón in t erpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 14 de marzo de 2013 , proferida por el Tribuna l A. nistrativo de Cundinamarca (sección segunda, subsección F ), que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda del epígrafe.

I. ANTECEDENTES

1.1 Acción(ff. 30 a 67). El señor D.M.D.M., por conducto de apoderado, ocurre ante la jurisdicción de lo contencioso-administrativo a incoar acción de nulidad y restablecimiento del derecho, conforme al artículo 85 del Código Contencioso Administrativo (CCA), contra el Distrito Capital - Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá (UAECOBB) para que se acojan las pretensiones que en el apartado siguiente se precisan.

Pretensiones.

Primera . Que se declare la nulidad del oficio 2010EE 2347 , de 1 2 de mayo de 2010, del director de la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá, mediante el cual responde de manera negativa a la reclamación de reconocimiento, liquidación y pago de horas extras, recargos nocturnos ordinarios y festivos, días compensatorios, reliquidación de factores salariales y prestacionales y demás emolumentos a que dice tener derecho el actor desde el 28 de octubre de 2006 . I. a lmente , de l a Resolución 536 de 24 de septiembre de 2010 , por medio de l a cual confirma la anterior decisión y niega la alzada.

Segunda . Que a título de restablecimiento , se ordene a la demandada realizar el anterior reconocimiento, liquidación y cancelación desde el 28 de octubre de 2006 hasta cuando se produzca la sentencia que ponga fin a la presente litis.

Tercera . Que , de igual manera, se condene a la accionada a reconocer intereses moratorios, y cumpl ir la sentencia de conformidad con los artículo s 176 , 177 y 178 del CCA .

1.1.2 Fundamentos fácticos. Relata el actor que ingresó al Distrito Capital el 1 5 de mayo de 2000, y que actualmente se encuentra vinculado a la Unidad Administrativa Especial Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá , bajo la modalidad de provisional en el cargo de bombero código 475 grado 15 .

Dice que su actividad la cumple mediante el sistema de turnos de 24 horas de labor por 24 horas de descanso remunerado, razón por la cual trabaja de manera habitual los dominicales y festivos, sin que la Administración le haya concedido los respectivos descansos compensatorios, según lo dispone el artículo 39 del Decreto 1042 de 1978, ni las horas extras, ni reliquida do los factores y demás emolumentos , frente a los cuales, en respuesta a su solicitud, la entidad se pronunció mediante los actos acusados.

1.1.3 Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Cita co mo normas violadas por los acto s administrativo s acusado s los Convenios Internacionales del Trabajo 1/19, 14/21, 30/30 y 106/57, ratificados por nuestro país ; el preámbulo y los artículos 1, 2, 13 , 53 y 58 de la Constitución Política; 33, 34, 36, 37, 39, 40 y 42 del Decreto 1042, 45 y 46 del Decreto 1045, de 1978; y los Decretos 388 de 1951 y 991 de 1974 .

El concepto de la violación se apuntala en que la UAECOB B desconoce, sin justificación legalmente válida, los emolumentos reclamados, en su calidad de bombero, en relación con su característica de atender labores permanentes, las cuales no se pueden suspender, y al confundir jornada de trabajo y horario de trabajo. Que sobre los compensatorios no es posible aceptar el criterio según el cual las 24 horas en que el trabajador no labora constituyen 24 horas de descanso compensatorio, que en ese sistema , para el personal operativo, interpreta de manera errónea el artículo 33 de l Decreto 1042 de 1978 e impuso una jornada laboral de 66 horas semanales.

Sostiene que al establecer se , como lo hizo la accionada, dicha jornada desconoce en 50% la obligación de cancelar el trabajo suplementario que le corresponde, ya que aquella es de 44 horas.

1.2 Contestación de la demanda (ff. 76 a 93 vuelto) . La entidad accionada , por intermedio de apoderado, se opone a las pretensiones y expresa que pagó en legal forma los salarios y prestaciones del actor, por cuanto , a la luz de la nueva jurisprudencia, se entiende que la jornada es la establecida en el Decreto 1042 de 1978, es decir, la de 44 horas semanales, pero que en el presente caso no puede aplicarse por la expedición del Decreto 991 de 1974, que tuvo en cuenta la naturaleza de la función permanente bomberil y sus características, esto es, contar con otras prerrogativas previstas en el artículo 2 del Decreto 1834 de 1994. Que, en el evento de aceptar que existe una jornada laboral mínima para los miembros de la institución, existe el horario especial contemplado en el Decreto 388 de 1951 . Prop uso excepciones.

II. L A SENTENCIA DE PR IMERA INSTANCIA

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca ( sección segunda, subsección F ) , en sentencia de 14 de marzo de 2013, accedió, de manera parcial, a las súplicas de la demanda al declarar nulos los actos acusados y condenar a la accionada , a título de restablecimiento del derecho, a pagar al actor las horas extras diurnas y nocturnas mensuales laboradas en exceso de la jornada máxima legal para empleados públicos territoriales, fijada en 44 horas semanales, desde el 27 de octubre de 2006, en virtud de la prescripción de los derechos anteriores a esa fecha.

De igual manera, a cancelar al demandante, a partir de dicha fecha, el descanso compensatorio por exceso de horas extras por el tiempo laborado fuera de la citada jornada, el descanso compensatorio por trabajo habitual en dominicales y festivos causado por el tiempo laborado de manera ordinaria en días dominicales y festivos.

También a reliquidar los recargos ordinarios nocturnos y los festivos diurnos y nocturnos pagados al demandante, dada la jornada máxima señalada , y a pagar las diferencias que resulten de la reliquidación, y que de esta, en el recargo ordinario nocturno, deberá deducir los días de descanso re munerado , vacaciones, licencias, permiso y demás situaciones administrativas del trabajador.

Asimismo, a reliquidar las primas de servicios, de vacaciones y de navidad, las cesantías y demás factores salariales y prestacionales causados por el demandante, «teniendo en cuenta los mayores valores por concepto de recargos y los nuevos valores por concepto de horas extras y descansos compensatorios, de conformidad con el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, cuya enunciación de factores salariales no es taxativa » . De igual forma, a pagar las diferencias que resulten de la reliquidación, desde el 27 de octubre de 2006 en adelante .

Que de la liquidación deberá deducirse las horas ext r as diurnas y nocturnas mensuales que le hubieren cancelado, l os días de descanso compensatorio por exceso de horas extras, e l descanso compensatorio por trabajo habitual en dominicales y festivos, el descanso remunerado, vacaciones, licencias, permisos y demás situaciones administrativas que se le hayan present a do al servidor .

Lo anterior, en razón a que al no existir, dentro del ordenamiento legal que regula el régimen de personal de los miembros del Cuerpo Oficial de Bomberos de Bogotá , norma alguna que señale la jornada máxima legal, el aludido vacío debe ser llenado en virtud de los principios de favorabilidad e igualdad laboral, con el Decreto l ey 1042 de 1978, artículo 33, por lo cual la jornada ordinaria de trabajo es de 44 horas semanales; y, por lo tanto, toda labor realizada por el actor que exceda dich a cifra constituye trabajo suplementario o de horas extras, diurnas o nocturnas, que debe ser remunerado con pagos adicionales al salario ordinario y con los recargos de ley (ff. 299 a 343 ) .

Dice que conforme al material probatorio analizado, la anterior situación está demostrada, sin que exista claridad sobre el otorgamiento de los días compensatorios, por lo que la solicitud de reconocimiento de horas extras, dominicales y festivos está llamada a prosperar, y que en relación con el reconocimiento de recargos nocturnos diurnos, dominicales y festivos, se estableció que estos no fueron reconocidos, motivo por el cual es procedente ordenar una nueva liquidación de los haberes percibidos para efectos de calcular las horas extras devengadas por el demandante , el pag o d el descanso compensatorio por exceso de horas extras , por trabajo habitual en dominicales y festivos y l a reliquida ción de los recargos ordinarios nocturnos y los festivos diurnos y nocturnos, lo mismo que sus incidencias prestacionales, como son la prima de servicios, de vacaciones y de navidad, las cesantías y demás factores salariales .

Sostiene, por otra parte, que como el accionante presentó su petición el 27 de octubre de 2009, el fenómeno jurídico de la prescripción trianual, conforme a los artículo s 102 del Decreto 1848 de 1969 y 151 del Código de Procedimiento Laboral, se configuró respecto de las mesadas ocurridas a partir de los citados días y mes de 2006, hacía atrás.

II I. RECURSO DE APELACIÓN

El...

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