Sentencia nº 11001-03-25-000-2011-00100-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN SEGUNDA, de 12 de Octubre de 2017
| Fecha | 12 Octubre 2017 |
| Emisor | SECCIÓN SEGUNDA |
| Materia | Derecho Laboral y Seguridad Social |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA
SUBSECCIÓN A
Consejero ponente : RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS
Bogotá, D.C., doce (12) de octubre de dos mil diecisiete (2017)
Radicación número: 11001 - 03 - 25 - 000 - 20 1 1 - 00 100 -00 ( 0330 - 1 1 )
A ctor : N.A.Z.M.
Demandado : DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES
Se decide la demanda que en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho presentó N.A.Z.M. contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales.
A ntecedentes
1.1. La demanda
1.1.1. Las pretensiones
En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, el señor N.A.Z.M., por conducto de apoderado, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en orden a que se anulen las Resoluciones 06084 del 14 de julio de 2004, 03495 del 11 de mayo de 2005 y 5076 de 21 de junio de 2005, emanadas de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, por medio de las cuales se le declaró disciplinariamente responsable y se le impusieron las sanciones de destitución e inhabilidad para el ejercicio de cargos públicos por el término de 4 años y 6 meses; se confirmó tal decisión y se hizo efectiva, respectivamente.
Como consecuencia de la anterior declaración, solicitó ordenar su reintegro al cargo de profesional en ingresos públicos II, nivel 31, grado 22, o a otro de igual o superior categoría; condenar a la entidad demandada a pagar a su favor los sueldos, primas, bonificaciones y demás emolumentos que integran el salario que dejó de percibir desde cuando se ejecutó tal decisión hasta cuando sea reintegrado al cargo; declarar que para todos los efectos legales no existió solución de continuidad en la prestación del servicio; ordenar la actualización de las sumas que resulten de la condena de conformidad con lo previsto en el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo y disponer el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 176 y 177 ibidem.
1.1.2. H echos
Los hechos que fundamentaron las pretensiones son, en síntesis, los siguientes:
El 1 de abril de 1991, ingresó a prestar sus servicios en la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en la cual estaba inscrito en carrera administrativa; su último empleo fue el de profesional en ingresos públicos II, nivel 31, grado 22.
En ejercicio de su empleo, fue comisionado para efectuar el registro al contribuyente Moblitécnica Ltda., junto con el señor R.A.D.N..
El 22 de agosto de 2001, por auto número 132, se abrió investigación disciplinaria en su contra «porque presuntamente obtuvo de manera directa o por interpuesta persona, para sí o para otro, indebido incremento patrimonial» y «por haber actuado en forma negligente como auditor en la revisión y análisis del expediente tributario de la sociedad Moblitécnica Ltda.»; sin embargo, mediante auto 90 del 17 de octubre de 2001 la oficina de asuntos disciplinarios se percató de que «había violado los derechos de defensa y el debido proceso del investigado».
Con el anterior auto, la entidad demandada vulneró sus derechos a la defensa y al debido proceso, hecho que fue reconocido mediante auto número 90 del 17 de octubre de 2001, en el cual se distorsionó y desconoció el origen real de los hechos, máxime cuando se tuvo como fundamento una llamada telefónica, la cual fue considerada como única prueba y con base en ella se tramitó de oficio la actuación.
La imputación de cargos estuvo fundamentada en unos documentos enviados vía fax, una denuncia sobre extorsión, el mensaje telefónico y la declaración de la señora J.L.C. y esas fueron las únicas pruebas que sirvieron de columna vertebral de las investigaciones penal y disciplinaria, pero no se tuvieron como prueba sus afirmaciones, con lo cual se quebrantó el principio de presunción de inocencia, máxime cuando los testimonios fueron manipulados y las pruebas estuvieron orientadas a demostrar la tesis que sostenía la Dian.
Pese a que la jefe de la división de investigaciones tributarias, quien fungía como su jefe inmediata, conocía la existencia de los documentos de fax, no se los dio a conocer y, por el contrario, fue citado a una reunión realizada en la Subdirección de Fiscalización que se fue tornando en un interrogatorio de sus actuaciones públicas y privadas, a fin de que quedara registro en una grabadora que tenían escondida, lo que demuestra la distorsión investigativa y el abuso del derecho.
Las declaraciones que fundamentan la acusación en su contra son vagas e imprecisas, además, la manera en que ingresó la Dian a las oficinas de la compañía Moblitécnica fue tan abrupta que la contadora de esa sociedad tuvo que salir en ambulancia, pues sufrió problemas de salud ante el atropello en que incurrieron en la diligencia correspondiente.
En los testimonios rendidos por los dueños y empleados de la empresa Moblitécnica Ltda., se afirmó que no lo conocen -al actor- ni le entregaron el dinero aludido y, en general, las pruebas que reposan en el expediente en lugar de determinar su responsabilidad en la conducta endilgada, lo que demuestran es que se debió emitir una decisión absolutoria.
La prueba pericial rendida por la señora A.B.S.D. no es válida pues está viciada por falta de objetividad e imparcialidad; además, hubo irregularidades respecto a los listados encontrados en el servidor de la aludida empresa, los que fueron calificados dentro de la investigación disciplinaria como auténticos y verdaderos, sin ningún sustento legal; en todo caso, en tales listas aparece el nombre de «N.Z. vendedor de madera» y no de N.A.Z., que es su nombre y pese a ello, la entidad demandada aseguró que se trataba de la misma persona y con base en ello, declaró su responsabilidad disciplinaria.
En la variación del pliego de cargos se indicó que la falta disciplinaria consistió en obtener evidente e indebido provecho patrimonial, sin considerar que tal provecho se demuestra cuando existe, realmente, una transacción u operación económica entre las partes que se investigan; por lo tanto, se debe demostrar «que se entregó dinero y se recibió dinero, por consignación comprobada, cheque, efectivo entregado sustentado en documento denominado comprobante de ingreso o recibo de pago legal o en otra señal inequívoca, lo otro es especular basado en una conjetura sin ningún valor probatorio legal».
La doctora M.Q.R., a quien le fue asignado el conocimiento de la investigación disciplinaria, no estaba posesionada en el cargo con las formalidades necesarias para ser considerada asesora de la Dian, pues fue designada para adelantar la investigación mediante Resolución 2865 del 8 de abril de 2002 y fue nombrada en el cargo de asesora a través de la Resolución 2508 de 26 de marzo de 2002. En todo caso, dada su condición de supernumeraria, no podía asumir ese tipo de investigación, al tenor de lo dispuesto en el artículo 22 del Decreto 1072 de 1999, pues para asumir ese tipo de función debía estar inmersa en el sistema específico de carrera.
La funcionaria que emitió la decisión de primera instancia carece de competencia, comoquiera que no tiene título de abogada sino de contadora y en la Dian hay muchos funcionarios de más alto nivel que sí tienen esa formación profesional y más aún cuando se trata de derecho sancionatorio, pues el manejo de las pruebas exige una mayor complejidad; además, aunque la creación de las oficinas del más alto nivel, implica crear grupos multidisciplinarios que deben estar en cabeza de un abogado especializado.
1.1.3. Normas violadas y concepto de violación
Como tales se señalaron los artículos 4, 15, 21, 25, 29, 209 de la Constitución Política; 5 y 57 de la Ley 200 de 1995; 6, 13, 18, 74 y 76 de la Ley 734 de 2002.
Al desarrollar el concepto de violación, adujo que no fue investigado por funcionario competente, según lo indicó en los hechos de la demanda; que su dignidad humana fue violada al haberlo citado a una oficina y someterlo a un interrogatorio cuya conversación estaba siendo grabada, sin su conocimiento ni consentimiento, así como por el hecho de haber transmitido por correo electrónico la información de que estaba siendo investigado y haberlo tildado de «funcionario corrupto» hechos que vulneraron el principio de presunción de inocencia y, de paso, desconocieron sus derechos a la honra y el buen nombre suyo y de su familia.
Aseguró que se violó el principio de celeridad pues entre la fecha de apertura de la investigación y la del pliego de cargos transcurrieron más de doce meses, lo que quiere decir que se hizo en forma extemporánea y ese mismo defecto se predica respecto del fallo, que debió producirse dentro de los veinte días siguientes al vencimiento del término para presentar alegatos de conclusión, pero solo fue emitido cinco meses después; de modo que ante tales irregularidades, se debe declarar la nulidad de los actos acusados.
Sostuvo que se violó el principio de presunción de inocencia, pues tal como se definió en el proceso penal, el que sí fue tramitado por personal idóneo y con total rigor jurídico, se debió absolver de los cargos ante la inexistencia de pruebas que determinaran su responsabilidad en la comisión de la conducta.
Señaló que se vulneró el artículo 76 del Código Disciplinario Único pues la entidad no contaba con una oficina del más alto nivel, situación que, incluso, podría conllevar falta disciplinaria al tenor de lo dispuesto en el artículo 34, numeral 34, de la Ley 734 de 2002, dada la incompetencia de las señoras M.Q. y L.M.D..
Indicó que se violaron los principios que rigen la actuación procesal disciplinaria, según se expuso en los hechos de la demanda y los artículos 138 y 142 ibidem al no haber podido controvertir las pruebas y proferir un fallo sin que existieran elementos de juicio necesarios para conducir a la...
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