Sentencia nº 11001-03-24-000-2015-00502-00 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 2 de Octubre de 2017
| Fecha | 02 Octubre 2017 |
| Emisor | SECCIÓN PRIMERA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN PRIMERA
Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ
Bogotá, D.C., dos (2) de octubre de dos mil diecisiete (2017)
Radicación número: 11001-03-24-000-2015-00502-00
Actor: A.M.R.V.Y.M.N.C.A.
Demandado: CONSEJO PROFESIONAL NACIONAL DE INGENIERÍA -COPNIA
Referencia: Medio de control de nulidad
El Despacho decide la solicitud de la medida cautelar consistente en la suspensión provisional de los efectos del Concepto NAL-CE 2013-05276 de 17 de septiembre de 2013, expedido por el CONSEJO PROFESIONAL NACIONAL DE INGENIERÍA -COPNIA-.
I-. ANTECEDENTES
La demanda.
Los ciudadanos A.M.R.V. y MARIO N.C.A., en ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, CPACA, presentan demanda ante esta Corporación, tendiente a obtener la declaratoria de nulidad, previa suspensión provisional, del Concepto NAL-CE 2013-05276 de 17 de septiembre de 2013, por medio del cual el CONSEJO PROFESIONAL NACIONAL DE INGENIERÍA -COPNIA- resuelve una consulta elevada por la Universidad Nacional de Colombia.
II-. LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL
Los actores solicitan la suspensión provisional de los efectos del acto acusado, en razón a que el COPNIA desbordó sus facultades legales, impuso cargas desproporcionadas a quienes ejercen la ingeniería y profesiones afines y desconoció los derechos a la igualdad y al trabajo.
Explicaron que, el COPNIA es una entidad pública que tiene la función de inspeccionar, vigilar y controlar el ejercicio profesional de las personas naturales o jurídicas que ejercen la ingeniería o alguna de sus profesiones auxiliares y, por tanto, los conceptos y consultas que emite dicho organismo sobre aspectos relacionados con el ejercicio de tales profesiones constituyen una manifestación de voluntad de la Administración tendiente a producir efectos jurídicos.
Que, al emitir el Concepto acusado, el COPNIA produjo efectos jurídicos, en la medida en que extinguió derechos para los administrados, al fijar la regla general de aplicación del criterio para determinar el cómputo de la experiencia profesional para la ingeniería y carreras afines.
Que el COPNIA, como máxima autoridad del campo de la ingeniería y profesiones afines,estableció en el acto demandado que la experiencia profesional para el ejercicio de la ingeniería se empieza a computar «a partir de la fecha de expedición de la matrícula profesional o del certificado de inscripción profesional», según lo preceptuado en el artículo 12 de la Ley 842 de 9 de octubre de 2003, norma que fue tácitamente derogada por el artículo 229 del Decreto 019 de 10 de enero de 2012, que dispone que la experiencia profesional se contabiliza a partir de la terminación y aprobación del pénsum académico.
Que, en esa medida, no puede aplicarse el artículo 12 de la Ley 842, por haber sido derogado tácitamente, a voces de lo dispuesto en el artículo 71 del Código Civil -CC-, según el cual hay derogación tácita de la norma «cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley anterior».
Que al aplicarse la Ley considerada por la entidad demandada se imponen cargas excesivas y desproporcionadas a los profesionales de la ingeniería y profesiones afines, limitando su derecho al trabajo y al acceso a las entidades públicas, por medio de concursos que exigen el requisito de la experiencia, por lo que se violan los principios constitucionales de seguridad jurídica, igualdad, legalidad y buena fe.
III.- TRASLADO DE LA SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR
El COPNIA, en escrito visible a folio 27 del cuaderno de la medida cautelar, señala que el Concepto demandado no es un acto administrativo y que fue expedido en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 28 del CPACA, el cual establece que «Salvo disposición legal en contrario, los conceptos emitidos por las autoridades como respuestas a peticiones realizadas en ejercicio del derecho a formular consultas no serán de obligatorio cumplimiento o ejecución».
Advierte que, el Concepto NAL-CE 2013-05276 de 17 de septiembre de 2013 se limita a señalar lo que preceptúa la Ley 842 en relación con el ejercicio legal de la profesión de ingeniero en Colombia, esto es, que la experiencia profesional se cuenta a partir de la fecha de expedición de la matrícula profesional, por lo que no puede afirmarse que el Concepto cree, modifique o extinga una situación jurídica particular.
Asegura que, no es cierto que el artículo 12 de la Ley 842 no esté vigente, por haber sido derogado tácitamente por el Decreto 019 de 2012, toda vez que aquel corresponde a una norma especial en la materia, que no puede ser derogada por el Decreto en mención.
Explica que, la Ley 812 regula el ejercicio de la ingeniería tanto en el sector público como en el privado, mientras que el 019 de 2012 se aplica para la «Administración Pública», como se infiere del capítulo XIX que contiene el artículo 229 en discusión y que se titula: «TRÁMITES, PROCEDIMIENTOS Y REGULACIONES DEL SECTOR ADMINISTRATIVO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA».
Puntualiza que, el COPNIA ha reiterado en varios de sus conceptos que en el caso de las ingenierías y profesiones afines la experiencia profesional se computa de dos formas: (i) para el ingreso a la función pública, en la forma en que lo dispone el artículo 229 del Decreto 019 de 2012, es decir, después de la terminación y aprobación del pensum académico; y (ii) para el ejercicio profesional en el sector privado (incluso para la contratación pública) en la forma prevista en el artículo 12 de la Ley 842, esto es, a partir de la expedición de la matrícula o el certificado de inscripción profesional.
IV.-CONSIDERACIONES DEL DESPACHO
Las medidas cautelares en el proceso contencioso administrativo
Las medidas cautelares son aquellos instrumentos con los cuales el ordenamiento jurídico protege, de manera provisional y mientras dura el proceso, la integridad de un derecho que es controvertido en ese mismo proceso.
El Capítulo XI del Título V de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011 (CPACA) presenta el régimen cautelar del procedimiento contencioso administrativo como un instrumento concreto de la garantía efectiva y material de acceso a la administración de justicia que busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la Jurisdicción en procura de solucionar una determinada controversia.
De acuerdo con la norma, las medidas cautelares se clasifican en preventivas, cuando impiden que se consolide una afectación a un derecho; conservativas, si buscan mantener o salvaguardar un statu quo; anticipativas, de un perjuicio irremediable, por lo que vienen a satisfacer por adelantado la pretensión del demandante; y de suspensión, que corresponden a la medida tradicional en el proceso contencioso administrativo de privación temporal de los efectos de una decisión administrativa.
En cuanto a los criterios de aplicación que debe seguir el Juez para la adopción de la medida, merece destacarse que aquel cuenta con un amplio margen de discrecionalidad, si se atiende a la redacción del artículo 229, el cual permite decretar todas aquellas «que considere necesarias […]». No obstante, a voces del citado artículo, su decisión estará sujeta a lo «regulado» en dicho Estatuto, previsión que apunta a un criterio de proporcionalidad, si se armoniza con lo dispuesto en el artículo 231 ídem, según el cual para que la medida sea procedente debe el demandante presentar «documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla» (Resaltado fuera del texto).
Sobre este asunto en particular, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, en providencia de 17 de marzo de 2015 (Expediente nro. 2014-03799, C. ponente: doctora S.L.I.V., señaló:
« […] La doctrina también se ha ocupado de estudiar, en general, los criterios que deben tenerse en cuenta para el decreto de medidas cautelares, los cuales se sintetizan en el fumus boni iuris y periculum in mora. El primero, o apariencia de buen derecho, se configura cuando el Juez encuentra, luego de una apreciación provisional con base en un conocimiento sumario y juicios de verosimilitud o probabilidad, la posible existencia de un derecho. El segundo, o perjuicio de la mora, exige la comprobación de un daño ante el transcurso del tiempo y la no satisfacción de un derecho. […]» (Negrillas fuera del texto).
También la Sección Tercera, mediante auto de 13 de mayo de 2015 (Expediente nro. 2015-00022, Consejero ponente: doctor J.O.S.G., sostuvo:
«[…] Lo anterior quiere significar que el marco de discrecionalidad del J. no debe entenderse como de arbitrariedad, razón por la cual le es exigible a éste la adopción de una decisión judicial suficientemente motivada, conforme a los materiales jurídicos vigentes y de acuerdo a la realidad fáctica que la hagan comprensible intersubjetivamente para cualquiera de los sujetos protagonistas del proceso y, además, que en ella se refleje la pretensión de justicia, razón por la cual es dable entender que en el escenario de las medidas cautelares, el J. se enfrenta a la exposición de un razonamiento en donde, además de verificar los elementos tradicionales de procedencia de toda cautela, es decir el fumus boni iuris y el periculum in mora, debe proceder a un estudio de ponderación y sus sub principios integradores de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, ya que se trata, antes que nada, de un ejercicio de razonabilidad». (N. no son del texto).
Así pues, conforme a la Jurisprudencia de esta Corporación, en el examen de procedibilidad de la medida solicitada, deberá verificarse la concurrencia de los...
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