Sentencia nº 25000-23-41-000-2013-00506-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 28 de Septiembre de 2017 - Jurisprudencia - VLEX 699145733

Sentencia nº 25000-23-41-000-2013-00506-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN PRIMERA, de 28 de Septiembre de 2017

Fecha28 Septiembre 2017
EmisorSECCIÓN PRIMERA

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

C. ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil diecisiete (2017)

Radicación número: 25000-23-41-000-2013-00506-01

Actor: XM COMPAÑÍA DE EXPERTOS EN MERCADO S.A.- XM S.A. E.S.P

Demandado: MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA Y LA COMISIÓN DE REGULACIÓN DE ENERGÍA Y GAS

Referencia: Recurso de apelación contra la sentencia de 18 de septiembre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Referencia: TESIS: LA CREG, EN SU CONDICIÓN DE AUTORIDAD ADMINISTRATIVA, ESTA OBLIGADA A APLICAR, ACATAR E INTERPRETAR LAS NORMAS DE LAS LEYES 142 Y 143 DE 1994, EN EL SENTIDO DEFINIDO POR EL PRECEDENTE JUDICIAL DEL CONSEJO DE ESTADO, COMO ÓRGANO DE CIERRE DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA. LOS GASTOS DE DEFENSA JUDICIAL NO DEBEN ESTAR INCLUIDOS EN LA REMUNERACIÓN DE LOS SERVICIOS REGULADOS DEL CND, ASIC Y LAC

Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el apoderado de la actora contra la sentencia de 18 de septiembre de 2014, proferida por la Sección Primera -Subsección “B”- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que denegó las súplicas de la demanda.

I.- ANTECEDENTES.

I.1. La sociedad XM COMPAÑÍA DE EXPERTOS EN MERCADO S.A.- XM S.A. E.S.P., por medio de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 138 del C.P.A.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, tendiente a que mediante sentencia, se hicieran las siguientes declaraciones:

1ª.Se declare la nulidad parcial de los siguientes actos administrativos:

a) De la Resolución núm. 047 de 2 de mayo de 2012, “Por la cual se ajusta la remuneración de los servicios regulados del CND, ASIC y LAC y se adoptan otras decisiones”, expedida por el Viceministro de Minas y Energía Delegado del Ministerio de Minas y Energía y el Director Ejecutivo de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, del citado Ministerio, en cuanto no incluyó en el artículo 1º de la parte resolutiva como “gasto operativo” los “gastos de defensa judicial por el quinto año,” por valor de $657.000.000.oo, los que habían sido pedidos por la actora.

b) De la Resolución núm. 095 de 25 de agosto de 2012, “Por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por la Empresa XM COMPAÑÍA DE EXPERTOS EN MERCADOS S.A. E.S.P. contra la Resolución CREG 047 de 2012 en cuanto a la petición de la empresa sobre el reconocimiento de los gastos en defensa judicial y los gastos permanentes de personal para la atención de auditorías dispuestas en la Resolución CREG 155 de 2011, emanada del Ministro de Minas y Energía Delegado del Ministerio de Minas y Energía y el Director Ejecutivo de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, del citado Ministerio, en cuanto en el artículo 1º de la parte resolutiva confirmó la anterior decisión, en los siguientes términos: No reponer la Resolución CREG 047 de 2012, en cuanto a la petición de la empresa sobre el reconocimiento de los gastos en defensa judicial…”

2ª. Es nula parcialmente la Resolución núm. 054 de 3 de mayo de 2013, “Por la cual se ajusta la remuneración de los servicios regulados del CND, ASIC y LAC y se adoptan otras decisiones”, expedida por el Viceministro de Energía, Delegado del Ministro de Minas y Energía, y el Director Ejecutivo de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, del mencionado Ministerio, en cuanto no incluyó en la parte resolutiva los gastos en defensa judicial por valor de $131.000.000, que habían sido pedidos por la actora.

3ª. Es nula la Resolución núm. 060 de 22 de mayo de 2013, “Por la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto por la Empresa XM COMPAÑÍA DE EXPERTOS EN MERCADOS S.A. E.S.P. en contra de la Resolución CREG 054 de 2013 en relación con la petición de la empresa sobre el reconocimiento de los gastos en defensa judicial”, emanada del Viceministro de Energía, Delegado del Ministro de Minas y Energía, y el Director Ejecutivo de la Comisión de Regulación de Energía y Gas, del mencionado Ministerio, en cuanto confirmó la anterior decisión.

4ª. Que se ordene a la Nación- Ministerio de Minas y Energía, Comisión de Regulación de Energía y Gas -CREG, incluir dentro de los gastos operativos, que hacen parte de los ingresos que deben ser tenidos en cuenta para la definición de las metodologías, para la aprobación de las fórmulas tarifarias y sus ajustes, que se aplican a XM COMPAÑÍA DE EXPERTOS EN MERCADOS S.A. E.S.P.- XM S.A. E.S.P., la totalidad de los gastos por concepto de defensa judicial.

5ª. Que, como consecuencia de la declaración anterior, y a título de restablecimiento del derecho, se condene a la Nación- Ministerio de Minas y Energía, Comisión de Regulación de Energía y Gas -CREG, a pagar a XM COMPAÑÍA DE EXPERTOS EN MERCADOS S.A. E.S.P.- XM S.A. E.S.P., los perjuicios causados con los actos acusados, de conformidad con lo que se demuestre en el proceso.

6ª. Que se condene a la Nación- Ministerio de Minas y Energía, Comisión de Regulación de Energía y Gas -CREG, a pagar a XM COMPAÑÍA DE EXPERTOS EN MERCADOS S.A. E.S.P.- XM S.A. E.S.P., el valor de la actualización monetaria e intereses de mora sobre las sumas que se reconozcan con las anteriores pretensiones.

7ª. Que se condene a la Comisión de Regulación de Energía y Gas- CREG, a pagar las costas y agencias del proceso.

I.2. La actora fundamentó su demanda, en síntesis, en los siguientes hechos:

1º. XM COMPAÑÍA DE EXPERTOS EN MERCADOS S.A. E.S.P.- XM S.A. E.S.P. (en adelante XM S.A. E.S.P.), fue creada a partir de la autorización legal, dada por el Gobierno Nacional, a través de los artículos 167 de la Ley 142 de 1994 y 32 de la Ley 143 de 1994 y el Decreto 848 de 2005, como una sociedad anónima, bajo el régimen de empresa de servicios públicos mixta, del orden nacional de carácter comercial.

2º. La sociedad XM S.A E.S.P. desarrolla tres funciones, reguladas directamente por la Ley y los reglamentos de la Comisión de Regulación de Energía y GAS-CREG (en adelante C., que son: a) Centro Nacional de Despacho- CND del sistema eléctrico interconectado nacional; b) Administrador del Sistema de Intercambios Comerciales (ASIC), ambas reguladas principalmente por el parágrafo del artículo 167 y el artículo 171 de la Ley 142 de 1994, el artículo 33 de la ley 143 de 1994 y el Reglamento de Operación expedido por la CREG; c) Liquidador y Administrador de Cuentas (LAC), cuyas funciones están contenidas en la Resolución CREG 008 de 2003.

3º. La remuneración de los servicios prestados por XM S.A E.S.P., se hace mediante la aplicación de las tarifas, expedidas por la CREG.

4º. Para el efecto, dicha entidad expide tres clases de actos administrativos:

a) Una Resolución, en la que establece la metodología del cálculo de los ingresos y cargos por los servicios, de conformidad con el literal c), del artículo 23 de la Ley 143 de 1994.

b) Una Resolución, que aprueba las tarifas correspondientes a los cargos por los servicios de despacho y coordinación, de conformidad con el literal d), del artículo 23 de la Ley 143 de 1994, en aplicación de la metodología previamente definida, que tiene vigencia de cinco (5) años.

c) Una Resolución con vigencia anual, en la cual se autorizan los “ajustes a la remuneración de los servicios”, en las que se permiten modificaciones de las tarifas aprobadas en las Resoluciones quinquenales.

5º. Al momento de la presentación de la demanda, los tres actos vigentes son:

a) Resolución CREG 081 de 2007, Por la cual se adopta la metodología para la remuneración de los servicios CND, ASIC, y LAC y se establecen otras disposiciones,” modificada por la Resolución CREG 060 de 2009, Por la cual se corrige un error en la Resolución CREG 081 de 2007.

b) Resolución núm. 048 del 21 de mayo de 2008, “Por la cual se establece la remuneración de los servicios regulados del CND, ASIC y LAC y se establecen otras disposiciones”.

c) Resolución núm. 047 de 2 de mayo de 2012, “Por la cual se ajusta la remuneración de los servicios del CND, ASIC y LAC y se adoptan otras disposiciones”, confirmada por la Resolución 095 de 24 de agosto de 2012, ambas acusadas parcialmente, las cuales tienen una vigencia anual a partir del 1° de junio de 2012.

6º. La Resolución CREG 060 de 2009, que modificó el artículo 8° de la Resolución CREG 081 de 2007, que contiene la metodología para la remuneración de los servicios CND, ASIC, y LAC, ordenó en su artículo 1°:

Ajustes Anuales al Ingreso Máximo Regulado: Por los motivos que se señalan en el presente artículo, a más tardar el 31 de octubre de cada año del Periodo Tarifario, la empresa a cargo de los servicios de CND, ASIC, y LAC podrá solicitar a la CREG, los ajustes al Ingreso Máximo Regulado aprobado por la CREG en la respectiva resolución particular, siempre que sean necesarios para incorporar los siguientes conceptos: …Gastos de defensa judicial asociados con demandas instauradas por los agentes del mercado, por la aplicación por parte de la ASIC, el CND o el LAC de la reglamentación vigente, en ejecución del contrato de mandato suscrito entre los agentes del mercado.”

7º. El 31 de octubre de 2011, XM S.A. E.S.P. presentó, mediante comunicación núm. E-2011-0010314, una petición para ajustar la remuneración de los servicios CND, ASIC y LAC, que presta, incluyendo en ella, los gastos de defensa judicial para el quinto año por valor de $657.000.000.oo.

8º. La anterior petición se acompañó de las pruebas documentales, en las cuales constaba la existencia de muchos procesos en los que la sociedad actora es demandada por los agentes del mercado, por aplicar las regulaciones expedidas por la CREG y que en total esos honorarios corresponden a la suma de $657.000.000.oo, en el período comprendido entre los años 2012-2013.

9º. La CREG, mediante la...

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