Sentencia nº 17001-23-33-000-2013-00362-01 de Consejo de Estado - Sala Contenciosa Administrativa - SECCIÓN CUARTA, de 6 de Septiembre de 2017
| Fecha | 06 Septiembre 2017 |
| Emisor | SECCIÓN CUARTA |
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN CUARTA
Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ
Bogotá D.C., seis (6) de septiembre de dos mil diecisiete (2017)
Radicación número: 17001-23-33-000-2013-00362-01 (21282)
Actor: DCP AUDITORES Y REVISORES FISCALES S. A.
Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN
FALLO
Conoce la Sala del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de ocho (8) de julio de dos mil catorce (2014), proferida por el Tribunal Administrativo de Caldas, que en su parte resolutiva dispuso lo siguiente:
PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demandante, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por LA SOCIEDAD D.C.P. AUDITORES Y REVISORES FISCALES S.A. contra la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL, DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES -DIAN.
SEGUNDO: CONDENAR EN COSTAS a cargo de la parte accionante, fijándose como agencias en derecho la suma de $1.600.000, liquídense las costas por Secretaría una vez ejecutoriada la presente.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, LIQUÍDENSE los gastos del proceso (…)
ANTECEDENTES
Los hechos
De lo manifestado por las partes y lo probado en el expediente, se destacan los siguientes hechos:
La DIAN, previo requerimiento especial, profirió la Liquidación Oficial de Revisión Nro. 102412013000023 de 4 de abril de 2013, en el sentido de aumentar los ingresos brutos operacionales en la suma de $192.000 y disminuir los gastos operacionales de ventas no procedentes en la suma de $135.750.000, además, de imponer la sanción por inexactitud por $71.776.000, lo que condujo a que se modificara la declaración privada del impuesto sobre la renta, presentada por la sociedad DCP AUDITORES Y REVISORES FISCALES S.A., por el año gravable 2009, pasando de un saldo a favor declarado por la sociedad de $34.738.000 a un saldo a pagar de $81.898.000, determinado de manera oficial por la DIAN.
La anterior liquidación oficial de revisión se confirmó con la Resolución Nro. 102362013900100 de 11 de septiembre de 2013, por la que la DIAN decidió el recurso de reconsideración interpuesto por la sociedad Seguros del Estado S.A., en su calidad de garante.
Las pretensiones
En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, la parte demandante solicitó lo siguiente:
3.3.1 Se declare la nulidad de la LIQUIDACIÓN OFICIAL, RENTA SOCIEDADES Y/O PERSONAS NATURALES OBLIGADOS CONTABILIDAD REVISIÓN No. 102412013000023 del 4 de abril de 2013, acto administrativo proferido por la Unidad Administrativa Especial, Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN-, Dirección Seccional de Manizales, División Gestión de Liquidación.
3.3.2 Que a título de restablecimiento del derecho se declare la firmeza del denuncio rentístico presentado por el contribuyente con respecto al año gravable 2009.
Las normas violadas y el concepto de la violación
Para la parte demandante, la actuación de la UAE - DIAN está viciada de nulidad por vulnerar los artículos 29 y 209 de la Constitución Política (CP), 26, 107, 565, 710, 714, 730 y 742 del Estatuto Tributario (ET), 3-9, 9-15, 10, 137 y 138 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA) y 5 de la Ley 57 de 1887.
El concepto de la violación se sintetiza así:
Indebida notificación de la liquidación oficial de revisión. Violación de los derechos de contradicción, defensa y debido proceso
La liquidación oficial demandada en este proceso se notificó por correo en la calle 100 Nro. 17-09 Piso 5 de la ciudad de Bogotá, cuando lo correcto, conforme con lo previsto en el parágrafo segundo del artículo 565 del ET, era hacerlo en la calle 51 Nro. 26-19 AP. 305 ED Balcones de San Luis de la ciudad de Manizales, que corresponde a la dirección registrada en el RUT por la apoderada que, para el 4 de abril de 2013, fecha de expedición del acto administrativo, representaba los intereses de la sociedad.
Con esta actuación, también se desconoció lo previsto en el artículo 5 de la Ley 57 de 1998.
Expedición irregular de la liquidación oficial de revisión demandada. Notificación del acto administrativo por fuera del término legal. Firmeza de la declaración privada
El término para notificar la liquidación oficial de revisión venció el 14 de abril de 2013 y comoquiera que la notificación de este acto administrativo se surtió por conducta concluyente con la presentación de la demanda, la liquidación privada adquirió firmeza en los términos previstos en el artículo 710 del ET.
Resaltó que “para la fecha en la que se entiende surtida la notificación -6 de agosto de 2013- el funcionario carecía de competencia funcional”.
Improcedencia del rechazo de gastos por servicios prestados por el señor D.R.C.B. por $135.750.000
La DIAN discutió la existencia del pago hecho a favor del señor D.R.C.B., pese a que está soportado con facturas y se refleja en la contabilidad de la sociedad.
Además de cuestionar la existencia de la erogación, la Administración afirmó que esta no cumplió con los requisitos previstos en el artículo 107 del ET, lo que resulta ser un contrasentido porque se parte de la existencia del pago.
Por otra parte, en el contrato de colaboración Nro. 01-2009, celebrado el 6 de abril de 2009 con D&D, no se pactó cláusula de exclusividad que le impida a la sociedad DCP contratar servicios con una persona natural o jurídica para el desarrollo de parte del objeto social que no está comprendido con el citado contrato.
Para hacer frente a la competencia, los servicios prestados por la sociedad DCP debían ser “completos” y conforme con las necesidades de cada cliente; por esta razón, además del servicio de revisoría fiscal, prestado por D&D, se ofrecía el de asesoría legal (excluido del contrato de colaboración empresarial), prestado por DCP con personas calificadas, como es el caso el señor D.R.C.B., que es contador público especialista en legislación tributaria y aduanera.
En este caso está probado que la expensa en discusión: (i) corresponde a aquellas que se acostumbran de manera normal en la actividad desarrollada por la sociedad, lo que se prueba con certificaciones emitidas en los términos del artículo 277 numeral 2 del CPC, (ii) que resultaba forzosa en cumplimiento de obligaciones de carácter legal y contractual, (iii) que tiene relación directa con la actividad generadora de renta y (iv) que es proporcional en relación con los ingresos de la sociedad ($1.180.047.075), si se tiene en cuenta que el pago por los servicios prestados por el señor C.B. ascienden a $135.750.000, es decir, al 11.5% de la totalidad de los ingresos.
Adicionalmente, se debe tener en cuenta que el contrato es ley para las partes, que las declaraciones están investidas de la presunción de veracidad y que respecto de este cargo se cuenta con prueba contable que corrobora el egreso.
1.3.4 Improcedencia de la adición de ingresos por $192.000
Los ajustes a la cuenta 41555001 en relación con las sociedades Lumínica S.A. y Expansión Inversiones S.A., por $115.500 y $770.000, respectivamente, obedecen a la sobrefacturación de ingresos que se presentó en el año 2008.
Lo anterior, porque en el caso de la sociedad Lumínica S.A., la actora la comenzó a asesorar en el segundo bimestre del año 2008 y aunque el costo del servicio mensual ascendía a $461.500 (un SMLMV), en las tres primeras facturas, emitidas en agosto, septiembre y octubre de 2008 (FB347, FB364 y FB382), se facturó la suma de $500.000 por mes, lo que condujo a un cobro en exceso de $38.500 mensual, error que se corrigió por solicitud del interesado (con comunicado DV001-2009 de 6 de enero de 2009) debitando $115.000 de la cuenta del ingreso (el 16 de marzo y el 7 de abril de 2009) al momento de pagar las facturas FB443 y FB461, tal como se evidencia en el informe de cartera de la cuenta 13050501.
En lo que respecta con la sociedad Expansión Inversiones S.A., la asesoría comenzó en septiembre del año 2008 y aunque el costo del servicio era de un SMLMV, en las facturas emitidas en septiembre y octubre de 2008 (FB366 y FB383), se facturó por cada mes $500.000, lo que condujo a un cobro en exceso de $38.500 mensual, error que fue enmendado ante la reclamación de la citada sociedad (comunicado DV002-2009 de 6 de enero de 2009), debitando la cuenta del ingreso la suma de $77.000, descontada de manera efectiva el 29 de enero de 2009 al momento de pagarse la factura FB403, tal como consta en el informe de cartera antes mencionado.
1.3.5 Improcedencia de la sanción por inexactitud
No procede la sanción por inexactitud impuesta en la liquidación oficial demandada, porque la discusión respecto del incumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 107 del ET obedece a una diferencia de criterios, causal de exoneración de la responsabilidad en los términos del artículo 647 del mismo ordenamiento.
1.4 La contestación de la demanda
La UAE - DIAN se opuso a las pretensiones de la demanda, por las razones que se resumen a continuación:
1.4.1 La notificación de la liquidación oficial de revisión se realizó en debida forma, en la dirección de la sociedad contribuyente y dentro del término legal
La notificación de la liquidación oficial de revisión se surtió en la dirección registrada en el RUT por la sociedad contribuyente, con entrega de un original del acto y dentro del término de ley.
Si bien es cierto que el parágrafo 2 del artículo 565 del ET establece que cuando el contribuyente actúa a través de apoderado, la notificación se surtirá a la última dirección que este tenga registrada en el RUT, en este caso, no se puede obviar que la notificación se surtió en debida forma a la principal interesada (la sociedad); por lo tanto, no se configuró una indebida notificación, como tampoco se le impidió que interpusiera el recurso de...
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